FORMA

DE LOS CONTRATOS
Por MARCELO HERSALIS
Art. 973.
La forma es el conjunto de las prescripciones
de la ley, respecto de las solemnidades que
deben observarse al tiempo de la formacin
del acto jurdico; tales son: la escritura del
acto, la presencia de testigos, que el acto sea
hecho por escribano pblico, o por un oficial
pblico, o con el concurso del juez del lugar.
No se debe confundir la forma como
elemento externo del acto o
manifestacin con las formalidades que
la ley puede o no exigir en casos
especficos, en los cuales se exige una
clase concreta de forma por orden
legal, o por disposicin voluntaria de los
sujetos.
Los actos con forma libre son los que pueden
realizarse en cualquiera de las que el uso social
considere como modo de manifestacin admisible e
inequvoca; suficiente para hacer socialmente
reconocible el precepto de autonoma privada. Actos
de formalidad tasada son aquellos cuyas
formalidades estn prefijadas por la ley, forma
dispuesta, tasada o vinculada. Cuando la ley impone
una determinada forma para la validez del acto pasa
a ser un requisito especfico del negocio y dicha
formalidad es contempornea del acto. Las
formalidades puede ser exigidas por la ley o por
voluntad de las partes que intervienen en el acto
Art. 974. - Cuando por este Cdigo, o
por las leyes especiales no se designe
forma para algn acto jurdico, los
interesados pueden usar de las formas
que juzgaren convenientes
LIBERTAD DE FORMAS
PRINCIPIO GENERAL
Art. 1184. - * Deben ser hechos en
escritura pblica, con excepcin de
los que fuesen celebrados en
subasta pblica:
Texto del Cdigo Civil: Deben ser
hechos en escritura pblica bajo
pena de nulidad, con excepcin de
los que fuesen celebrados en
subasta pblica:
Esta norma enuncia los contratos que deben ser hechos en
escritura pblica, pero deja a salvo los que fuesen celebrados
en subasta pblica. De donde el contrato queda celebrado
desde el remate mismo y la cosa adquirida por el comprador,
sin perjuicio de que este exija en el juicio respectivo que se
otorgue la escritura, a fin de contar con todos los antecedentes
de la adquisicin. Se trata de las subastas ordenadas por el juez
y no de las subastas privadas, pues aquellas presentan todas las
garantas que el procedimiento judicial proporciona, el cual
reemplaza las que confiere la escritura pblica.
Otra excepcin surge, por razones semejantes, del art. 1810 en
su parte final, que admite las donaciones al Estado formalizadas
con las constancias administrativas.
Art. 979. - Son instrumentos pblicos respecto
de los actos jurdicos:
1. Las escrituras pblicas hechas por
escribanos pblicos en sus libros de protocolo,
o por otros funcionarios con las mismas
atribuciones, y las copias de esos libros
sacadas en la forma que prescribe la ley;
Definicin: Se ha definido al instrumento pblico
como el que secundado por una disposicin
normativa tiene fuerza probatoria autntica, sea que
esa disposicin normativa requiera a ese efecto de la
actuacin de iun oficial pblico, de un autorizado a
actuar como tal u otros elementos en ella previstos.
Art. 997. - Las escrituras pblicas slo pueden ser
hechas por escribanos pblicos, o por otros
funcionarios autorizados para ejercer las mismas
funciones.
Nota 997 Se llama escritura "matriz" la que extiende
el escribano en el libro de registros que los romanos
llamaban "protocolo", el cual segn las leyes de
Partidas y Recopilacin, debe siempre quedar en
poder del escribano sin entregarse nunca a las
partes. La copia sacada de esta escritura se llama
"original", y en los casos en que es permitido sacar
copia del original, la copia se llama "traslado".
JURISPRUDENCIA:
El escribano es un funcionario pblico (CNCiv., Sala
A, 1960/04/07, La Ley, t. 100, p. 3); (CNCiv., Sala E,
1979/10/04, ED, 86-235); (CNCiv., Sala F,
1976/04/07, JA, 1977-III-209).
El escribano no es un funcionario pblico y ejerce
una profesin liberal especialmente regimentada
(CNCiv., Sala B, 1975/06/11, La Ley, 1976-A, 332).
El escribano es un profesional de derecho pero a
cargo de una funcin pblica (CNCiv, Sala C,
1976/11/05, La Ley, 1977-B, 174).
Incisos del 1184
1 Los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles en propiedad o
usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales
sobre inmuebles de otro;
2 Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento
privado presentado al juez de la sucesin;
3 ** Los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones;
4 Las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote;
5 *** Toda constitucin de renta vitalicia;
6 La cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios;
7 **** Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes
para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o
que deba redactarse en escritura pblica;
8 ***** Las transacciones sobre bienes inmuebles;
9 La cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura
pblica;
10 Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica;
11 Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos
parciales, de intereses, canon o alquileres.
Inc. 1.Hace referencia a los contratos sobre
inmuebles en los que hay traspaso de derechos
reales (propiedad, usufructo, gravamenes,
servidumbres etc.). En ciertos casos la formalidad
esad solemnitatem o formalidad absoluta, en otros
ad probationem o relativa (ver, arts. 975 a 977), y
ello depende del contrato que se celebre y la
aplicacin de las repectivas disposiciones, que
estatuyen el carcter de la formalidad impuesta bajo
pena o no de nulidad.
Inc. 2.Esta disposicin, que impone la
escritura pblica para las particiones
extrajudiciales, con la reforma de la ley
17.711, que consagr legalmente la
jurisprudencia, se admite la formalidad
de la particin extrajudicial por escrito
presentado al juez de la sucesin.
Inc. 3.Para los contratos de sociedad
civil, formalidad de la escritura es
relativa oad probationem (arg. art.
1663). Si no se cumple con la forma de
la escritura pblica, la sociedad ser
irregular o de hecho, pero no se aplica
el art. 1185, sino que las partes estn
habilitadas para solicitar la liquidacin y
particin.
Inc. 4.La formalidad de la escritura
pblica en las convenciones
matrimoniales que no son contratos, es
absoluta o ad solemnitatem(arg. art.
1223).

Inc. 5.La escritura pblica para el contrato de renta vitalicia,
sea oneroso o gratuito, es formalidad absoluta o ad
solemnitatem (arg. art. 2071). Pese a la letra de la ley, hay
opiniones, sin embargo, que sostienen que slo se exige
solemnidad absoluta para la constitucin de renta vitalicia
gratuita (BORDA-MOSSET ITURRASPE). Ello aparte, la renta
vitalicia, puede ser constituida por testamento olgrafo (que
vale como acto pblico solemne, art. 3650) o cerrado (en el que
interviene un escribano fedatario, art. 3666).
Art. 2071. - * El contrato oneroso de renta vitalicia no
puede ser hecho, pena de nulidad, sino por escritura
pblica, y no quedar concluido sino por la entrega del
dinero, o por la tradicin de la cosa, en que consistiese
el capital.
Escritura pblica. La escritura pblica, se exige en la norma
bajo "pena de nulidad". Para parte de la doctrina (MACHADO,
GASTALDI, CENTANARO, BORDA), esta circunstancia no lo
convierte al contrato en formal solemne, en atencin a lo
prescripto por el art. 1184, inc. 5 ,en concordancia con los arts.
1185 y 1187, con lo establecido en el art. 2072, 2 prrafo. En
opinin de otros autores (SALVAT, ACUA ANZORENA,
PIANTONI, GARRIDO, ZAGO), la ausencia de escritura pblica
afecta la validez del contrato, pues la exigencia legal expresa
importa un elemento esencial de la constitucin de la renta. No
es dudoso, al margen de esas opiniones, que si se trata de
renta vitalicia gratuita, la escritura pblica es exigida como
formalidad absoluta (art. 1810, inc. 2).
Inc. 6.La jurisprudencia ha establecido que la
escritura pblica de la renuncia (arts. 3345 y 3346),
repudiacin o cesin de la herencia, no puede ser
sustituida por la actuacin judicial, ni por la
protocolizacin de un instrumento privado.
Art. 1455. - Exceptanse las cesiones de
acciones litigiosas que no pueden hacerse bajo
pena de nulidad, sino por escritura pblica, o
por acta judicial hecha en el respectivo
expediente; y los ttulos al portador que
pueden ser cedidos por la tradicin de ellos.
La formalidad de los poderes o
mandatos es relativa oad
probationem (arg. art. 1873).
Art. 1873. - El mandato puede ser
expreso o tcito. El expreso puede
darse por instrumento pblico o
privado, por cartas, y tambin
verbalmente.
La formalidad de la transaccin sobre
inmuebles, es relativa o ad probationem si
no se trata de derechos litigiosos (art. 832 y
833). Tratndose de derechos litigiosos, las
transacciones deben ser presentadas al juez
de la causa bajo pena de nulidad (art. 838).
Art. 832. - La transaccin es un acto
jurdico bilateral, por el cual las partes,
hacindose concesiones recprocas,
extinguen obligaciones litigiosas o
dudosas.
Inc. 9.Si se trata de cesiones de
acciones o derechos de un acto que
debe formalizarsead solemnitatem en
escritura pblica, debe respetar ese
carcter. Caso contrario esad
probationem.
Inc. 10. El carcter absoluto o relativo
de la formalidad de la escritura pblica
en los contratos accesorios, depende de
que as lo sea la del contrato principal.
Inc. 11.Sin embargo de la letra de la
norma, se admite el recibo privado para
el pago en las ejecuciones hipotecarias.
Art. 1185. - Los contratos que debiendo ser
hechos en escritura pblica, fuesen hechos por
instrumento particular, firmado por las partes,
o que fuesen hechos por instrumento
particular en que las partes se obligasen a
reducirlo a escritura pblica, no quedan
concluidos como tales, mientras la escritura
pblica no se halle firmada; pero quedarn
concluidos como contratos en que las partes se
han obligado a hacer escritura pblica.
Art. 1187. - La obligacin de que
habla el art. 1185 ser juzgada
como una obligacin de hacer, y la
parte que resistiere hacerlo, podr
ser demandada por la otra para
que otorgue la escritura pblica,
bajo pena de resolverse la
obligacin en el pago de prdidas e
intereses.
Dos situaciones quedan establecidas cuando las formalidades no son
exigidas ad solemnitatem, o sea, si no son formalidades absolutas
sino relativas: a) Por una, se prev que las partes al celebrar un
contrato vlido en un instrumento privado, aunque debi ser hecho en
escritura pblica, se hayan obligado expresamente al otorgamiento de
este instrumento. b) La otra, es el caso en que las partes simplemente
han celebrado el contrato en instrumento privado, sin haber otorgado
el instrumento pblico formalmente exigible ni expresado que se
obligaban a ello. En ambas, como la formalidad es relativa o
antiguamente llamada ad probationem, el contrato no es invlido,
sino que queda concluido como contrato en el que las partes se obligan
a otorgar la escritura pblica, que es cuando pueden, a partir de ello,
exigir el cumplimiento de las prestaciones previstas en el acto jurdico.
Un amplio sector de la doctrina llama a esta derivacin, la "conversin
del contrato" o transformacin de un negocio nulo en otro vlido (ver
art. 987), con efectos ms limitados a los previstos en el contrato
mismo, ya que se reducen a la obligacin de hacer la escritura pblica
a partir de la cual resurgen los del contrato en si mismo.
Otro sector estima que el contrato no
es invlido sino que existe y es, con
todos sus efectos, pero para ejecutar
las obligaciones o prestaciones
principales que lo exigen como
formalidad -p.ej. transmisin del
dominio-, debe otorgarse dicho
instrumento pblico.
Pacto de las partes. Sin embargo, de acuerdo con
el art. 1186 que se remite al art. 1185 (no al 1185 bis
que fue agregado despus -ley 17.711- sin hacerse
esa aclaracin), si las partes han dispuesto
expresamente que el contrato no valdr sino
celebrado por escritura pblica, la solemnidad de la
escritura pblica se ha vuelto absoluta o ad
solemnitatem por voluntad de aquellas y el
contrato es invlido en todo sentido al no haberse
otorgado dicho instrumento, sin poder aplicarse, por
tanto, el principio de conversin del art. 1185
Carcter y efectos de la obligacin de escriturar. El art.
1187 califica a la obligacin de escriturar del art. 1185 como
obligacin de hacer (arts. 629 y 630).
Pero, en general, la sustitucin de la parte por el juez se admite
siempre y cuando sea posible y no si por alguna circunstancia
material o jurdica no lo fuera (p. ej.: dominio a nombre de un
tercero; gravmenes sobre la cosa, no cancelables; falta de
pago del precio por la otra parte que no es solvente para
hacerlo), y, en este ltimo caso, la obligacin se convierte en la
de daos y perjuicios. Tal situacin de reemplazo suele estar
prevista en los cdigos procesales (p. ej. Cd. Proc. Civ. y Com.,
de la Nac., arts. 512 y ss.).
Condena a escriturar
Art. 512. -La sentencia que condenare al
otorgamiento de escritura pblica, contendr
el apercibimiento de que si el obligado no
cumpliera dentro del plazo fijado, el juez la
suscribir por l y a su costa.
La escritura se otorgar ante el registro del
escribano que proponga el ejecutante, si
aqul no estuviere designado en el contrato.
El juez ordenar las medidas
complementarias que correspondan.
Decreto 2080/80
4. Subastas Pblicas.
ARTICULO 94. - Cuando se adquiere el
dominio o condominio en subasta
judicial, el documento registrable podr
ser el testimonio de la escritura de
protocolizacin de las actuaciones
judiciales, o el que de ellas expidiere el
actuario.
Tribunal: Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, en pleno
Fecha: 24/02/1986
Partes: Rivera de Vignatti, Mara F. M.
Publicado en: , La Ley Online
La escritura pblica es la nica forma idnea
para instrumentar la cesin de derechos
hereditarios.



Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en
pleno
Fecha: 03/10/1951
Partes: Cazes de Francino, Amalia c. Rodrguez
Conde, Manuel
Publicado en: LA LEY 64, 476 -
En el supuesto de que en juicio ordinario por
escrituracin de compraventa voluntaria de un
inmueble proceda la condena a escriturar, puede el
juez firmar la escritura si no lo hace el obligado.



Art. 1272. - Son tambin gananciales los bienes que cada uno de los cnyuges, o
ambos, adquiriesen durante el matrimonio, por cualquier ttulo que no sea
herencia, donacin o legado, como tambin los siguientes:
Los bienes adquiridos durante el matrimonio por compra u otro ttulo oneroso, aunque sea
en nombre de uno solo de los cnyuges.
Los adquiridos por hechos fortuitos, como lotera, juego, apuestas, etc. Los frutos naturales
o civiles de los bienes comunes, o de los propios de cada uno de los cnyuges, percibidos
durante el matrimonio, o pendientes al tiempo de concluirse la sociedad.
Los frutos civiles de la profesin, trabajo, o industria de ambos cnyuges, o de cada uno de
ellos.
Lo que recibiese alguno de los cnyuges, por el usufructo de los bienes de los hijos de otro
matrimonio.
Las mejoras que durante el matrimonio, hayan dado ms valor a los propios de cada uno
de los cnyuges. Lo que se hubiese gastado en la redencin de servidumbres, o en
cualquier otro objeto de que slo uno de los cnyuges obtenga ventajas.
* Los derechos intelectuales, patentes de invencin o diseos industriales son bienes
propios del autor o inventor, pero el producido de ellos durante la vigencia de la sociedad
conyugal es ganancial.
De las convenciones matrimoniales
Art. 1217. - Antes de la celebracin del matrimonio
los esposos pueden hacer convenciones que tengan
nicamente los objetos siguientes:
1. La designacin de los bienes que cada uno lleva
al matrimonio;
2. * Derogado por ley 17.711
3. Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa;
4. ** Derogado por ley 17.711