DERECHO PROCESAL

CONSTITUCIONAL
1.-LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
En todo sistema poltico moderno, de carcter
democrtico, el poder del gobierno se legitima a partir
de la existencia y operatividad real de la oposicin
La Constitucin ha establecido instituciones como la
justicia constitucional, para que:
(1) Controle al poder
(2) Haga respetar los derechos fundamentales y
(3) Cautele los derechos de las minoras.
Con el establecimiento de las democracias
constitucionales se inicia un proceso de racionalizacin
del poder; sin embargo, cuando la autoridad ejerce el
poder sin control, puede terminar cometiendo todo
tipo de excesos.
LOEWENSTEIN: El poder encierra en s mismo la
semilla de su propia degeneracin.
Las personas con poder pblico o privado- deben
estar siempre controladas, mediante la Constitucin y
la ley.
El control del Poder a travs del Derecho
Con el establecimiento de las democracias
constitucionales del siglo XVIII, apareci el peligro de los
excesos de las mayoras parlamentarias, que se
identificaban con la soberana nacional, dejando de lado
a la oposicin no slo ideolgica sino tambin
discrepante.
Para tomar precauciones contra los excesos del poder, la
Constitucin se convierte en una norma poltica y
jurdica vinculante, tanto para los ciudadanos como para
todas las autoridades, quedando sometida la poltica al
Derecho, en la forma de Estado de Derecho.
El control del poder est en la raz de la democracia
constitucional contempornea; pero existen
precauciones auxiliares.
La democracia es un valor y un sistema comn a la
humanidad y ha dado lugar a una homognea
jurisdiccin de la libertad en diferentes latitudes, aunque
con pautas distintas segn se trate de la tradicin
jurdica anglosajona del common law o de la europea
continental o Rechtsstaat.
2. EXPERIENCIA ALGLOSAJONA
2.1. Origen britnico
La experiencia anglosajona de revisin
judicial de los actos arbitrarios del
gobierno se origina en la polmica
constitucional del siglo XVII en Inglaterra
entre el gubernaculum y la jurisdictio; es
decir en el conflicto entre el despotismo de
los monarcas y la libertad de los sbditos.
2.1. Origen britnico
La praxis constitucional encontr soluciones
transitorias al conflicto (entre el despotismo de
los monarcas y la libertad de los sbditos), en
pactos y normas fundamentales, como:
La Charter of Liberties de 1100.
La Charta Magna de 1215.
Las Provisions of Oxford de 1258.
El Confirmatic Carterum de 1297.
La Petition of Rights de 1628.
El Agreement of the people de 1653.
El Instrument of Government de 1653.
El Bill of Rights de 1658.
Estas soluciones transitorias fueron recogiendo la
idea de la existencia de leyes y derechos
supremos fuera del alcance del rey e inclusive del
Parlamento.
El Juez COKE
El incipiente principio de los lmites al
gobierno adquiere singular
relevancia, en los discursos
parlamentarios de Sir Edward COKE,
cuando afirmaba que el rey no
puede ni mediante proclamacin ni
de otro modo, cambiar parte alguna
del derecho comn, ya se trate de
las leyes o de las costumbres del
reino
The Bonhams case
En su sentencia judicial del Dr. Bonhams
case de 1610, Sir Edward Coke seala
que:
Y aparece en nuestras reglas, en muchos
casos, que el derecho comn controlar a
las leyes del Parlamento, y algunas veces
las juzgar de ser totalmente nulas:
cuando la ley del Parlamento sea contraria
al derecho comn y a la razn, o repugne,
o sea imposible de ser cumplida, el
derecho comn controlar y juzgar que
dicha ley sea nula
The Bonhams case
El Dr. Bonham era un doctor en medicina de la
Universidad de Cambridge, quien haba sido
prohibido de practicar la medicina por el Colegio
Mdico, sobre la base de una norma parlamentaria,
y haba sido puesto en prisin por orden del Colegio,
por haber persistido en seguir ejerciendo su oficio.
Apelando al Derecho comn, el Dr. Bonham obtuvo
una decisin de la corte a su favor, con el
fundamento de que l, como habitante de
Cambridge, estaba exonerado de la norma, por
expresas palabras, por lo cual deba presumirse que
el Parlamento no tena la intencin que el Colegio
Mdico actuase como una corte en su propia causa.
Esta decisin cuestionaba la soberana
parlamentaria.
La decisin le cost a Sir COKE el cargo como
Presidente de su Corte.
El Common Law
Este derecho superior o common law se
transformara en los derechos naturales que
postul LOCKE a finales del siglo XVIII, como una
limitacin a la actuacin del gobernante.
As progresa en Inglaterra la idea de la existencia
de un conjunto de derechos naturales de los
hombres que son superiores a las potestades del
gobierno y que, a su vez, se traducirn en un
conjunto de derechos fundamentales como la
libertad personal y la propiedad, inviolables por
los poderes transitorios.
Soberana del Parlamento
El cambio ms importante de ese siglo, nada
pacfico, se encuentra en la gloriosa revolucin de
Oliver Cromwell de 1688, en virtud de la cual el
Parlamento asume una posicin central en el
gobierno, convirtiendo en adelante al rey en
responsable tanto de las cuestiones de gobierno
como de la jurisdiccin, no slo ante Dios sino
tambin ante su pueblo.
De esta manera, los actos del rey ya no estaban
jurdicamente fuera del control de los tribunales y
del Parlamento, sino sometidos al control de la
soberana de la representacin, an cuando los
responsables de los mismos fuesen en adelante
los ministros de la corona.
Soberana del Parlamento
BLACKSTONE (1975): El poder del parlamento
es absoluto y sin control
De esta manera, como consecuencia del largo
proceso de parlamentarizacin de la opinin
pblica, por un lado, se enraiz en Inglaterra la
doctrina constitucional del poder soberano del
Parlamento, que sustituy progresivamente a la
del monarca.
Por otro lado, los jueces se convirtieron en los
voceros autorizados del common law sobre las
leyes.
JENNINGS: Esto explica el rol de los jueces de
interpretar la legislacin como un derivado de su
posicin de intrpretes del derecho comn, no
como servidores de la poltica del legislador.
La oposicin parlamentaria
En este esquema conceptual se enmarca el proceso
constitucional y de democratizacin de la monarqua
parlamentaria inglesa, racionalizando los excesos del
poder del gobernante.
En la poca de John Cam Hobhausem (1826), se
consagra el rol de la oposicin parlamentaria en la His
Majestys Opposition Act, que caracteriza el sistema
poltico ingls hasta la actualidad.
En el sistema poltico ingls, el Parlamento constituye
la fuente poltica fundamental de donde emana la
soberana del gobierno y de la oposicin.
Desde entonces, en Inglaterra, la oposicin poltica al
gobierno no es slo un derecho, sino tambin un
deber, en virtud del cual, frente al gobierno electo por
el pueblo, la oposicin, tambin electa por el pueblo
forma un gabinete en la sombra shadow gabinet- en
el Parlamento, para controlar y fiscalizar el gobierno
de su majestad.
Soberana Parlamentaria y Estado de Derecho
De esta manera, dentro del sistema establecido
del government and opposition, el modelo
constitucional ingls ha podido, en un largo
proceso histrico, procesar los conflictos polticos
y sociales bajo dos principios constitucionales,
definidos por DICEY: The sovereignity of
Parliament and the rule of law.
Estos dos principios: soberana del Parlamento y
Estado de Derecho, hicieron irrelevante contar en
Inglaterra con una Constitucin escrita, una corte
constitucional o una declaracin de garanta de
derechos bsicos, porque la hegemona
parlamentaria se estableci como una regla
fundamental de la Constitucin no escrita de ese
pas y rechaz de modo terminante la revisin
judicial de sus leyes, lo que habra significado
poner al Poder Judicial por encima del Poder
Legislativo.
Tutela de los derechos ciudadanos
Sin embargo, en el marco del
crecimiento de las tareas
administrativas del gobierno, con el
Welfare State, desde comienzos del
siglo XX, las cortes inglesas han
asegurado los derechos ciudadanos
afectados por la Administracin
Pblica local y central, pero siempre
en el marco de la legalidad.
Crisis de la soberana parlamentaria
Con la aparicin de las dictaduras nazi facistas y el
totalitarismo sovitico, en el perodo de las
entreguerras mundiales, se pone de manifiesto en
Inglaterra la preocupacin constitucional por la
vigencia del gobierno basado en las leyes, pero
separado de los valores democrtico - liberales.
Sin embargo, slo despus de la segunda guerra
mundial, con el inicio de los procesos de integracin
supranacional de la Europa Continental, los ingleses
han empezado a poner en cuestin los principios
bsicos del constitucionalismo britnico.
Con la incorporacin de Gran Bretaa a la Unin
Europea, la ratificacin de la Convencin Europea de
Derechos Humanos y el sometimiento a los tribunales
europeos que se derivan de esos tratados, se viene
modificando lentamente en Inglaterra la pura doctrina
de la soberana parlamentaria, en funcin de tutelar
los derechos fundamentales de las personas ante los
excesos de poder.
2.2. Origen norteamericano.
La otra experiencia anglosajona es la
norteamericana.
Cuando los puritanos huyeron de las guerras de
religin europeas y de la intolerancia religiosa en
Inglaterra, se asentaron como colonos en Nueva
Inglaterra, a partir del siglo XVII, para lo cual
suscribieron pactos covenants- .como una
suerte de contrato social, en el que establecieron
su forma de organizacin poltica y social
comunitaria, a semejanza del pacto de gracia
puritano que haban profesado, en virtud del cual
crearon una comunidad poltica y definieron las
reglas de su vida social.
Entre los ms famosos covenants destacan:
A) El pacto de Mayflower de 1624.
B) Los Fundamentals Orders of Connecticut de
1639.
Tradicin y ruptura
Las colonias norteamericanas estaban integradas al imperio
britnico.
Las colonias conocan y eran parte del conflicto de la Corona
con el ascendente poder soberano del Parlamento, as como de
la jurisprudencia de las cortes.
En ese marco histrico britnico, asentado en la doctrina de la
supremaca absolutista del Parlamento, BLACKSTONE apuntal
el principio de que en el poder de hacer las leyes reside la
suprema autoridad.
Los colonos americanos rechazaron en la prctica la tesis de la
soberana ilimitada del Parlamento, a partir del hecho que el
parlamento dict diversas leyes tributarias que les afectaron y
de otra ley que priv a los colonos irlandeses de un juicio con
jurado irlands.
Estos hechos estuvieron vinculados con los sucesos que
originaron la guerra con los Ingleses y la posterior
independencia de los Estados Unidos en 1776.
No obstante la ruptura colonial, el sistema jurdico poltico
norteamericano estuvo fuertemente influenciado no slo por
los postulados poltico iusfilosficos de ingleses, como John
LOCKE o franceses, como MONTESQUIEU, sino tambin por la
jurisprudencia de las Cortes britnicas, como la del Juez COKE.
Los orgenes
En los orgenes del constitucionalismo norteamericano
tuvieron en El Federalista, un espacio fecundo para las
deliberaciones sobre la Constitucin a adoptar para el
nuevo gobierno de los Estados Unidos.
All, James MADISON seal en El Federalista que si
los hombres fueran ngeles, no sera necesario el
gobierno. En la organizacin de un gobierno
administrado por hombres sobre otros hombres ()
primero se debe permitir al gobierno controlar a los
gobernados; y luego obligarle a controlarse a s mismo.
La dependencia del pueblo es, sin duda, el primer
control sobre el gobierno; pero la experiencia ha
enseado a la humanidad la necesidad de precauciones
auxiliares.
Alexander HAMILTON escribi en el mismo medio
(1788) que la Constitucin es, en realidad, y debe ser
respetada por los jueces, como una ley fundamental
() o en otras palabras, la Constitucin debe ser
preferida sobre las leyes, el propsito del pueblo sobre
el propsito de sus representantes.
Los orgenes
En El Federalista se recogan instituciones
constitucionales inglesas clsicas, pero
con ptica moderna.
La antigua convencin inglesa de que una
Ley ordinaria no poda violar el Derecho
Comn superior higher law- era
reconocida, an cuando la ley ordinaria
fuese aprobada por los representantes de
la voluntad popular, dado que haba
derechos naturales natural rights- de los
hombres, que ni la propia soberana
popular poda vulnerar.
EL JUEZ MARSHALL
En ese sentido, el Tribunal Supremo
norteamericano presidido por el Juez
Marshall consagr en 1803, con el
emblemtico caso Marbury vs
Madison, el principio jurdico de la
supremaca constitucional, no
obstante la soberana poltica del
Congreso.
MARBURY vs MADISON
Este caso condensa jurdicamente un claro
conflicto poltico entre:
El saliente presidente Adams federalista- y
El entrante Jefferson republicano o
antifederalista-.
MARBURY vs MADISON
Adams, antes de traspasar el mando presidencial,
nombr a su secretario de Estado, Marshall, como
Presidente del Tribunal Supremo de los Estados
Unidos, puesto que ocupara de 1803 a 1835.
Marshall asumi el nuevo cargo y continu
despachando como secretario de Estado, hasta el
cambio de mando.
En esas circunstancias, el Congreso federalista aprob
dos leyes:
A) Una ley sobre las cortes de circuito que duplicaba el
nmero de los jueces de circuito.
B) Otra ley orgnica que autorizaba el nombramiento
de 42 jueces de paz en el distrito de Columbia, donde
se encontraba Washington, sede del gobierno.
Adams firm los nombramientos de los nuevos jueces
y Marshall, actuando como secretario de Estado, sell
las rdenes que nominaban a los mismos,
prcticamente todos federalistas.
MARBURY vs MADISON
Cuando Jefferson asumi la presidencia, quedaban algunos
nombramientos por notificar, entre ellos, el del Juez
Marbury.
Pero el nuevo presidente orden a su secretario de Estado,
James Madison, detener los envos restantes.
Contra esta decisin, Marbury y otros plantean un writ of
mandamus contra Madison, para que cumpla con la orden
de los nombramientos judiciales.
Simultneamente, en 1802, la nueva mayora republicana
en el Congreso deroga la ley de las Cortes de Circuito,
terminando as con todos los puestos creados a
postrimeras del gobierno de Adams y suspende el perodo
de sesiones del Tribunal Supremo, por catorce meses,
hasta febrero de 1803.
Reabierto el perodo de reuniones del Tribunal Supremo, el
Juez Marshall, no obstante el inters personal que tena en
esta causa, no se inhibe, sino que usa la controversia para
plantear la teora de la supremaca constitucional, en la
sentencia de 1803 del mandamus case.
MARBURY vs MADISON
LA SENTENCIA
En la sentencia afirma que: La Constitucin es
una norma suprema, inmodificable por normas
ordinarias o su nivel es el de una norma legal
legislativa y, como otras leyes, es modificable
cuando la legislatura se complazca de alterarla.
Si la primera parte de esta alternativa es
verdad, entonces una ley del legislativo contraria
a la Constitucin no es Derecho; si la ltima
parte es verdad, entonces las Constituciones
escritas son ensayos absurdos, de parte del
pueblo, para limitar el poder en su propia
naturaleza ilimitable.
EL PRINCIPIO DE LA
SOBERANA CONSTITUCIONAL
As qued consagrado el principio de la soberana
constitucional.
La sentencia del caso Marbury vs Madison fue
producto del conflicto entre el gobierno y la
oposicin, en el que la defensa de la nueva
minora u oposicin se hizo efectiva mediante la
doctrina de la supremaca constitucional frente a
las leyes de la nueva mayora en el Congreso.
Con esta sentencia se logr que el gobierno
respetase la independencia judicial, an cuando
en la prctica no se llegara a reponer a Marbury;
por cuanto se poda declarar inconstitucional una
ley del Congreso, pero no controlar actos
discrecionales polticos o confidenciales- del
Ejecutivo.
Consecuencias
Un observador acucioso de los Estados Unidos en la dcada
del treinta del siglo XIX, como TOCQUEVILLE sealaba que
la fuerza del Poder Judicial para garantizar la proteccin de
los intereses particulares, estaba en la independencia
individual de los jueces.
Gracias al talante republicano de los jueces
norteamericanos, desde entonces se ha ido afirmando el
principio de la judicial review of law, como piedra angular
del constitucionalismo norteamericano.
La revisin judicial de las leyes consagra el valor normativo
supremo de la Constitucin, que la hace inmune a las leyes
ordinarias de las mayoras transitorias del Congreso que la
violen.
Esas leyes se inaplicarn judicialmente en un caso concreto
al estar opuestas y ser inferiores a la Constitucin.
De esta manera, la norma protege tambin a las minoras.
Este proceso no ha sido lineal sino que ha visto los peligros
de la judicial policy-maker
Consecuencias
En adelante, qued establecido que el juez cuenta
con una cuota de poder poltico jurdico con el que
puede controlar los actos legislativos del congreso,
sin perjuicio de que las leyes sean el producto de
la representacin nacional; por cuanto en una
democracia constitucional no existen poderes
absolutos, fuera del control de los poderes y de la
opinin pblica.
De ah que Congreso no pueda legislar afectando
los derechos fundamentales.
Los tribunales tienen la obligacin de resolver
inaplicando una ley como intrpretes supremos de
la Constitucin.
As lo sealaba el Juez John HUGHES en una
intervencin, mientras era an gobernador de
Nueva York en 1907: Nosotros estamos bajo una
Constitucin, pero la Constitucin es lo que los
jueces dicen que es.
SIGNIFICADO
El principio de la mayora democrtica slo es
vlido a condicin de que sus decisiones
legislativas estn conformes a las normas y
valores de la Constitucin de los Estados Unidos.
La experiencia del Tribunal Supremo y de la
revisin judicial de las leyes pone en evidencia
que desde sus orgenes y hasta la actualidad, han
jugado un rol importante entre la poltica y el
Derecho.
El Tribunal Supremo ha sabido acompaar las
demandas del gobierno (Guerra de secesin,
expansin econmica, crisis de 1929, new deal,
desafos al racismo, movimiento por los derechos
cvicos, entre otros).
El check and balances y el judicial review of law
han prevalecido en aras de la proteccin de los
derechos civiles y polticos de los ciudadanos.
TENDENCIAS SOBRE LA ACTUACIN DEL
TRIBUNAL SUPREMO
El xito del Tribunal Supremo a travs de la judicial
review se debe bsicamente a que ha sabido
representar la pluralidad de opiniones que yacen en
el seno de la sociedad y en el gobierno
norteamericano.
En la tarea de revisin judicial de la
constitucionalidad de las leyes han polemizado dos
corrientes:
A. Judicial restraint
Corriente de la limitacin o autolimitacin judicial
Parte de una posicin estructural y no interpretativa
de la Constitucin.
Posicin asumida por jueces conservadores que
evitan inmiscuirse en casos con alto contenido
poltico.
Un alto representante ha sido el Juez
FRANKFURTER.
TENDENCIAS SOBRE LA ACTUACIN
DEL TRIBUNAL SUPREMO
B. Judicial activism
Sobre todo a partir de la segunda guerra
mundial, y orientado a proteger a las minoras.
Asume una tesis funcional que le permite
interpretar dinmicamente la Constitucin.
Corriente usualmente promovida por jueces
liberales que han asumido un rol judicial activo
en el proceso poltico y social del pas, mediante
la proteccin y desarrollo de los derechos civiles
y polticos, como en la era del Tribunal Warren.
EFECTOS DEL CONTROL
CONSTITUCIONAL
En cualquiera de sus variantes, el modelo
incidental del control constitucional de las leyes
es monoltico.
Las decisiones del Tribunal Supremo resuelven en
ltima instancia los casos y controversias
constitucionales de forma definitiva y vinculante.
Su jurisprudencia, en virtud del stare decisis, es
de cumplimiento obligatorio para todos los jueces
y cortes que deseen pronunciarse sobre esa
norma en un proceso judicial concreto.
Estas sentencias, usualmente, se retroalimentan
con la opinin pblica, ya que usualmente han
logrado el consenso o legitimidad constitucional
en el seno de la sociedad norteamericana.
RIESGOS DEL CONTROL POR LA
OPININ PBLICA
La justicia constitucional ha logrado encontrar en
el judicial review un instrumento fundamental
para dar respuesta a los nuevos desafos de la
democracia norteamericana:
Lmites a los poderes pblicos
Lmites a los poderes privados
Desarrollo jurisprudencial en materia de derechos
fundamentales: en especial, libertad de opinin y
derecho a la privacidad.
En los ltimos tiempos, sin embargo, el Tribunal
se encuentra prisionero de la opinin pblica de
los medios de comunicacin, antes que de la
opinin pblica de la sociedad.
TRASCENDENCIA DEL MODELO
NORTEAMERICANO
El modelo norteamericano de control
constitucional de las leyes se ha expandido
universalmente.
Despus de la segunda guerra mundial se ha
incorporado en la Constitucin de Japn de 1947,
en Italia, entre 1948 y 1956, en la Ley
Fundamental de Bonn de 1948.
El judicial review ha tenido influencia en las
colonias de Inglaterra, como Australia, Canad,
India y Pakistn.
Ha influido en los pases escandinavos, y en
algunos pases latinoamericanos, como
Argentina, Brasil o Mxico, entre otros
Los resultados, sin embargo, no han sido siempre
encomiables; de ah que en estas localidades se
mire con atencin la realidad de la justicia
constitucional concentrada.
3. EXPERIENCIA EUROPEA
CONTINENTAL.
La democracia constitucional europea se forj en
la lucha por la implementacin poltica de los
principios liberales contra el stablishment
monrquico absoluto.
Esto justifica el fortalecimiento del Parlamento
como primer poder del estado frente al Poder
Ejecutivo monrquico.
De esta manera, las leyes quedaron inmunes a
las decisiones judiciales.
Entre otras razones, ello ocurri porque el
positivismo jurdico redujo a los jueces tan slo a
la funcin de fieles aplicadores de las leyes antes
que del Derecho, a diferencia de los jueces
anglosajones.
DIFERENCIAS CON EL
PROCESO ANGLOSAJN
En Inglaterra se present la misma necesidad
histrica de controlar el poder de la autoridad
soberana.
Pero en la Europa continental monrquica no
exista una tradicin judicial independiente ni
vocera del Derecho natural, que limitase los
excesos del poder.
Mientras en Estados Unidos la justicia
constitucional se origin como un instrumento
judicial de proteccin de derechos individuales,
en Europa fue creada polticamente para afirmar
la democracia contra los peligros totalitarios,
sobre todo despus de la segunda guerra
mundial.
3.1. Origen francs.
A comienzos del siglo XVIII, en el ambiente de
gestacin del liberalismo francs, MONTESQUIEU
plante el tema de la divisin del poder.
Su fundamento era que la libertad es el derecho de
hacer todo lo que las leyes permitan; pero que
cuando se reunan el poder ejecutivo y el legislativo
en una misma persona o cuerpo, no haba libertad.
Tampoco haba libertad cuando el poder de juzgar no
estaba separado del Poder Legislativo y del Ejecutivo.
Es decir que la infalibilidad del legislador en tanto
representante de la voluntad general dejaba abiertas
las puertas a las tiranas de los poderes Legislativo y
Ejecutivo.
Esto era posible en la medida que la nocin de
constitucin como garanta de los derechos
individuales no se haba consagrado an, sino tan slo
el respeto de las etreas leyes fundamentales lex
fundamentalis-.
UN ANTECEDENTE: VATTEL
A mediados del siglo XVIII podra encontrarse un
precedente continental europeo de la defensa de la
Constitucin y de sus sbditos, en el papel del prncipe
como intrprete y guardin de la norma suprema.
VATTEL: la Constitucin y las leyes fundamentales
son el plan sobre el cual la nacin ha resuelto trabajar
para su felicidad: la ejecucin queda confiada al
prncipe. Que l debe seguir religiosamente ese plan;
que l debe cuidar las leyes fundamentales como reglas
inviolables y sagradas; y que l sabe que desde el
momento que l se aparta de ellas, sus rdenes
devienen injustas, y no son ms que un abuso criminal
del poder que a l se le ha confiado. l es, en virtud de
ese poder, el guardin, el defensor de las leyes
fundamentales: obligado a reprimir a cualquiera que
osara violarlas, Podr l mismo ponerlas a sus pies?
LA REVOLUCIN FRANCESA
Algunas dcadas ms tarde, durante la
Revolucin Francesa, se neg el control
constitucional de los actos de los poderes
pblicos revolucionarios.
La causa: exista una confrontacin ideolgica
entre el conservadurismo asentado en los
cuerpos judiciales y el recin iniciado
constitucionalismo democrtico.
Las leyes del 16-24 de agosto de 1790, la Ley del
03 de setiembre de 1791, la Constitucin de
1791 y la Constitucin del ao III, establecieron
que los tribunales no podan inmiscuirse en el
ejercicio del Poder Legislativo, ni suspender la
ejecucin de las leyes.
SIEYES
SIEYS conceba que los poderes ilimitados eran un
monstruo en poltica.
Plante el 02 del termidor III, el jure
constitutionnaire, encargado de cuidar y
perfeccionar la Constitucin y ejercer
eventualmente una suerte de jurisdiccin de
equidad.
Este primer esbozo fue rechazado en base al
utpico argumento de que cada rgano del Estado,
en el marco de sus competencias, asumira el
respeto a la Constitucin, bajo la supervisin
evidente de la opinin pblica.
Esta vaga nocin de control constitucional slo ser
retomada en la Constitucin napolenica del ao
VIII, en la que se instituye un Snat Conservateur
para proteger polticamente a la Constitucin de las
infracciones cometidas en su contra.
CONFLICTO ENTRE AUTORIDAD
Y LIBERTAD
El conflicto entre la autoridad y la libertad no
qued resuelto con la Revolucin Francesa;
apenas se institucionaliz en las monarquas
constitucionales a travs de la representacin
popular.
Pero las relaciones entre el gobierno y la
oposicin parlamentaria, y sobre todo con la
oposicin social de las clases trabajadoras
emergentes, deshizo la conservadora idea del
autocontrol de los poderes pblicos.
Esto explica la temprana divisin social e
ideolgica en el seno de la sociedad que ocurrira
en el siglo XIX, sin mediacin institucional
alguna, por prricas insurrecciones sociales.
SOBERANA DEL CONGRESO
Los tericos del liberalismo eran conscientes que
una asamblea en la cual el poder es ilimitado
() es ms peligrosa que el pueblo, durante
todo el siglo XIX, juristas como CONSTANT y
GUZOT (Francia) o MOHL, BLUNTSCHLI, GNEIST
y LABAND (Alemania), compartieron la idea que
el Congreso era la expresin mxima de poder
democrtico, asentado en los principios de
separacin de poderes, la soberana de la
representacin y el principio de legalidad.
En tal sentido, el Parlamento era el verdadero
garante y protector de la libertad
AUSENCIA DE CONTROL JUDICIAL
Los casos de ejercicio arbitrario no slo del Poder
Legislativo sino tambin del Poder Ejecutivo en contra de
las libertades civiles y polticas (freedom to) de las clases
trabajadoras emergentes, as como el rechazo a sus
demandas por derechos econmicos y sociales (freedom
for), estaban convalidados en el mbito de la potestad
poltica de la ley, sin posibilidad de control judicial.
Esto era explicable en la medida que la democracia
representativa del siglo XIX aseguraba el consenso
democrtico slo entre las minoras en el poder, debido al
sufragio censitario (no universal. Limitado a las personas
incluidas en un censo restringido) de la democracia liberal.
El gobierno y la oposicin discrepante, si bien compartan
los mismos supuestos legitimadores del sistema poltico y
social demoliberal, no eran permeables a la cuestin social.
El consenso constitucional recin se abrira en virtud del
avance de la oposicin poltica extraparlamentaria.
3.2. Origen germnico
Se plantea la cuestin social a finales del siglo
XIX.
Las clases emergentes se integran
progresivamente al proceso poltico, a travs de
la extensin del sufragio a los obreros
industriales, agrcolas y luego a las mujeres hasta
llegar al sufragio universal.
Se crean partidos de masas y se eligen
representantes socialdemocrtas, socialistas y
comunistas en el Parlamento.
Se pone en evidencia la crisis de la legitimidad
constitucional del Estado Liberal.
Se sientan las bases alternativas del Estado
social.
3.2. Origen germnico
Esta transformacin se ve plasmada en los pactos polticos
del perodo de entreguerras.
Se produce una confrontacin ideolgica en sede
parlamentaria y social, entre los partidos liberales y
conservadores versus los bolchevismos y fascismos
insurgentes, estos ltimos, con representacin mayoritaria.
En este escenario, se da inicio en la praxis poltica a la idea
de Hans KELSEN, sobre el control judicial de las leyes a
travs de un Tribunal Constitucional, como la mxima
expresin de la racionalizacin y la defensa del Estado de
Derecho contra los peligros dictatoriales de las nuevas y
transitorias mayoras parlamentarias.
El Tribunal Constitucional se establece fuera del Poder
Judicial tanto en la Constitucin de Austria de 1919
(perfeccionada en 1929), como en la Constitucin Checa
de 1920 y en la Constitucin de la Segunda Repblica
Espaola de 1931.
DEBATE SOBRE UN TRIBUNAL AJENO
AL PODER JUDICIAL
En Europa continental de la primera postguerra
mundial se abre un debate jurdico poltico.
Una lnea francesa de pensamiento clsico es
opuesta a la existencia de un Tribunal
Constitucional como una corte autnoma del
Poder Judicial.
Se reconocen ciertas ventajas del control
incidental de las leyes en sede judicial, sobre
todo cuando El Consejo de Estado y la Corte de
Casacin haban jugado un rol prximo a la
defensa de la Constitucin francesa, aunque
desde una perspectiva jurdico administrativa
KELSEN:
Acepta la legitimidad del sistema democrtico
establecido. La legitimidad de la Ley viene dada por la
incorporacin en la ley no slo de la voluntad de la
mayora sino tambin de la opinin de la minora
parlamentaria.
Postula a un rgano independiente, el Tribunal
Constitucional, como la medida tcnica ms eficiente
para garantizar la eficacia de la Constitucin mediante
la anulacin de las leyes inconstitucionales de las
transitorias mayoras parlamentarias.
Si en el primer momento del constitucionalismo
moderno, lo que se propicia es una defensa de la
legalidad constitucional liberal con medios polticos, lo
que se va a suscitar ahora es una defensa de los
valores polticos, que se admiten como evidentes, por
medios y mecanismos jurdicos.
KARL SCHMITT:
Postula al Jefe del Estado plebiscitado
directamente por el pueblo, e independiente de
los partidos, como el poder supremo y neutral
para que pueda hacer de guardin de la
Constitucin.
Cuestiona que un organismo judicial, como el
Tribunal Constitucional, sea competente para
dictaminar sobre el contenido material de las
leyes, debido a que su sujecin a la ley es una
premisa de su independencia frente al poder
poltico; de lo contrario su labor jurisdiccional
quedara estril frente a la poltica.
EL ESTADO DE BIENESTAR
Las transformaciones sociales y polticas de comienzos
del siglo XX crearon la necesidad de reformar el
Estado liberal en un Estado de bienestar.
Este nuevo proceso llev a una mayor racionalizacin
del poder, que se expres jurdicamente en la
Constitucin de Weimar de 1919, que inaugura en
Europa el constitucionalismo social.
Se faculta la intervencin del Estado en la vida
econmico social y se incorpora un conjunto de
derechos econmicos y sociales en la Constitucin.
Esto llev a replantear el esquema clsico de la
divisin de poderes en el Estado del siglo XX.
La necesidad de control y cooperacin entre los
poderes crea el check and balances, propio del Estado
administrativo.
EL ALTO TRIBUNAL DE CONFLICTOS
Dado el importante rol de la nocin de soberana
parlamentaria en la postrimera de la Primera Guerra
Mundial, en el debate constituyente alemn de Weimar no
se lleg a concebir la figura del control constitucional de
las leyes por un Tribunal Constitucional.
Se cre un Alto Tribunal de Conflictos, de tradicin
prusiana, para resolver las controversias entre los
poderes constitucionales y especialmente entre los
distintos territorios.
Este ideal de bienestar consagrado en las constituciones
sociales, contena un conjunto de derechos imprecisos y
vagos que no fueron desarrollados legislativamente.
Una formacin de autorrestriccin de los jueces, desde su
perspectiva positivista condujo a una prctica inaplicacin
de tales derechos. Los jueces renunciaron a asumir un rol
tutelar de los derechos fundamentales.
LA CONCENTRACIN DEL PODER:
HITLER Y MUSSOLINI
En la dcada de los veinte y treinta, en Italia, con
Mussolini y en Alemania, con Hitler, se establecan
gobiernos totalitarios, utilizando las propias reglas
positivas del derecho burgus.
Estos caudillos asumieron el poder ante la crisis del
Estado liberal en decadencia y gobernaron a travs del
terror del Estado, eliminando la oposicin poltica.
Esto les permiti implantar estados de emergencia y
asumir facultades extraordinarias que les llevaron a
hacerse de todo el poder, subordinando la Constitucin
a la voluntad del caudillo y eliminando los valores
bsicos del Estado de Derecho, como la libertad e
igualdad de las personas y la divisin y el control entre
los poderes, llevando al holocausto.
ESPAA: FRANCO
Un proceso similar ocurri en Espaa, con el
establecimiento del fascismo con Francisco
Franco.
Derrot militarmente a la segunda repblica
espaola, con ayuda del nazismo alemn.
Se implantan gobiernos autoritarios en los pases
de Europa central, con el apoyo del nazifascismo.
Los gobiernos autoritarios de Austria y Espaa
anularon a los Tribunales Constitucionales como
organismos de control del poder, porque no caba
control al poder total.
4. DESARROLLO CONTEMPORNEO DE
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL.
Con la victoria de los gobiernos demcratas aliados
sobre el nazifascismo en la Segunda Guerra Mundial,
fue inevitable que el control de constitucionalidad de
las leyes quede en manos de un Tribunal
Constitucional, como plante KELSEN y no del Jefe de
Estado, como propuso SCHMITT.
Al trmino de la Segunda Guerra Mundial, en casi
todos los pases que salan de una etapa de dictadura
y totalitarismo se dieron constituciones que
incorporaron tribunales constitucionales, como en
Austria en 1945, Japn en 1947, Italia en 1948 y en
Alemania en 1949.
En Francia se cre un tmido Comit Constitucional
en 1946; y en la Constitucin de 1958, el Consejo
Constitucional.
4. DESARROLLO CONTEMPORNEO DE LA
JUSTICIA CONSTITUCIONAL.
En la dcada del sesenta, un segundo grupo de
pases adopt la institucin del Tribunal
Constitucional.
Es el caso de las constituciones o reformas
constitucionales de la Repblica de Chipre en
1960, Turqua en 1960, Yugoslavia en 1963,
Portugal en la Constitucin de 1977 y Espaa en
la Constitucin de 1978.
La Constitucin de Grecia de 1975 cre un
Tribunal Superior especial con ciertas
atribuciones en materias de justicia
constitucional.
LATINOAMRICA
El xito del constitucionalismo europeo de la
postguerra ha dado lugar a la expansin de los
tribunales constitucionales en diversas latitudes.
Efmeramente Cuba en 1946, en Guatemala en
1965 y en Chile en 1971, se crearon tribunales
constitucionales.
Con los procesos democrticos, la tendencia se
afirm. En Ecuador en 1978, en Per en 1979 y
1993, en Chile en 1980, Guatemala en 1985,
Colombia en 1992 y Bolivia en 1994.
PASES DE EUROPA DEL ESTE
Las nuevas constituciones que han acompaado a
los procesos de democratizacin de Europa
oriental durante la dcada de los ochenta y
noventa, como en Polonia, Federacin Rusa,
Bulgaria, Hungra, Repblica Checa, Eslovaquia y,
en particular, en los pases blticos y en los que
componen la desintegrada ex Yugoeslavia
(Eslovenia, Croacia, Macedonia y Serbia)
incorporan Tribunales Constitucionales.
Los principios bsicos de estas constituciones son
el principio democrtico y el de economa de
mercado.
EL CONFLICTO
El proceso de reproduccin de los tribunales
constitucionales replantea el conflicto entre los
tribunales constitucionales y los dems poderes
del Estado, en particular, el Parlamento.
El activo desarrollo de la justicia constitucional ha
desafiado al clsico principio de la divisin de
poderes, sin haber llegado a establecer
uniformemente los alcances y lmites de los
tribunales constitucionales en el esquema
constitucional clsico