Cap.

IV
Gregorio Peces Barba

No se puede hablar propiamente de derechos

fundamentales hasta la modernidad;
Se trata de un concepto histrico propio del
mundo moderno;
Las ideas que subyacen en su raz, la dignidad
humana, la libertad o la igualdad por ejemplo,
slo se empiezan a plantear desde los derechos
en un momento determinado de la cultura
poltica y jurdica.

El paso del privilegio otorgado a algn

lugar o algn ome para facerle bien e
merced al derecho fundamental con un
destinatario genrico, el homo bien e
merced al derecho fundamental con un
destinatario genrico, el homo iuridicus, y
con un contenido abstracto, vlido para
todos los hombres es el itinerario que nos
lleva a nuestro tema.

El cambio en la situacin econmica y social, con la

aparicin del sistema econmico que desembocara,
en el capitalismo, con el auge de una clase social
progresiva y en ascenso, la burguesa; el cambio en
el poder poltico con la aparicin del Estado, como
poder racional, centralizador y burocrtico; el
cambio en la mentalidad impulsado por los
humanistas y por la Reforma, con el progreso del
individualismo, del naturalismo y del proceso de
secularizacin; el cambio de la ciencia y el nuevo
sentido del Derecho, sern elementos decisivos en la
gnesis de los derechos humanos.

La aparicin del Estado como poder soberano, que

no reconoce superior y que pretende el monopolio
en el uso de la fuerza legtima, generar un disenso
apoyado en la nueva mentalidad, impulsado por la
nueva clase social en asenso, la burguesa, sobre las
condiciones del ejercicio absoluto de ese poder, y
construir un nuevo consenso poltico cuestionando
el origen del poder, su justificacin, su ejercicio y sus
fines, con el contractualismo, con la idea de
Constitucin y de derechos humanos como objeto
del contrato y como lmites del poder.

Los primeros textos en los siglos XVI y XVII,

en Europa;
En las colonias inglesas de Norteamrica.

Sistema econmico y el protagonismo de la burguesa:

Los derechos fundamentales son un signo del desarrollo de ese
individualismo y del protagonismo que adquiere en esa poca el
hombre individual.
En la aparicin del capitalismo industrial en los siglos XVIII y
XIX, en la primera etapa del capitalismo comercial:
A) Desarrollo de la produccin de mercancas y del sistema de
produccin comercial, con creciente importancia del dinero;
B) Liberacin de las limitaciones medievales, mediante el
desarrollo y la organizacin de la burguesa comercial como
grupo social independiente;
C) Superacin del localismo;
D)Formulacin progresiva de un repertorio de principios
filosficos, polticos, econmicos, religiosos y morales.

En todo caso, la relacin entre esa economa

precapitalista primero, y capitalista despus, la
burguesa como impulsora prctica de la
misma y los nacientes derechos fundamentales,
ser muy decisiva hasta las revoluciones
liberales en el siglo XVIII y, a travs de ella se
incorporarn a la idea de derechos
componentes elitistas y desigualitarios, que la
evolucin posterior corregir a travs del
proceso que llamamos de generalizacin a
partir del siglo XIX.

El nuevo tipo de poder poltico que se configura en

el trnsito a la modernidad;
La unificacin del poder frente al localismo feudal, a
la ficcin de un imperio que ya no es un poder
efectivo;
Frente a las pretensiones de dominio de la I. Catlica
por el principio de superioridad de lo espiritual;
Un poder unitario para garantizar el orden y la
seguridad imprescindibles para que la burguesa
pueda desarrollar su actividad mercantil ante la
ineficacia de las estructuras polticas medievales.

A)

B)

La nueva seguridad ser seguridad jurdica, a travs del derecho, y

necesitar un referente unificador de las normas que ser el Estado,
con su pretensin de monopolio en el uso de la fuerza legitima. As se
empieza a consolidar en el mundo moderno la idea de que la primera
funcin de todo orden poltico y de todo sistema jurdico es la
organizacin pacfica de la convivencia.
Los intentos de construccin de la unidad nacional, derivada de
componentes lingsticos y culturales, favorecer la aparicin del
Estado, que se configurar en dos modelos:
El continental: supone la destruccin de las bases de la organizacin
poltica medieval, con un breve periodo de transicin, el Estado
estamental, para construir el Estado absoluto;
El ingls que supone la transformacin, sin rupturas totales, de la
organizacin jurdico-poltica medieval en el Estado moderno y,
consiguientemente, con una mayor permanencia de los elementos
estamentales.

a)

b)
c)

Los rasgos que nos permiten identificar a ese Estado moderno,

especialmente el continental, ms influyente en la elaboracin
terica de los derechos fundamentales son los siguientes:
Monopolio en el uso de la fuerza legitima. Ser un poder que no
reconoce superior, que se construir a travs del concepto de
soberana como poder superior de la repblica y su primer
formulador, es Bodino.
Monopolio de la produccin normativa, derecho estatal.
Desaparicin progresiva en el continente de las dimensiones
estamentales con las que se inici el Estado moderno y prdida
de la influencia de los parlamentos, como expresin de la
realidad dual, con la definitiva consolidacin del Estado
absoluto.

a)
b)

c)

d)

e)

En Inglaterra, esa ruptura ser provisiona con los Tudor y la victoria del
parlamento y del comon law (el viejo y buen derecho de los ingleses que hace
de derecho natural), en su limitacin del poder, se producir desde la Gloriosa
Revolucin de 1689; el estado estamental, ser paulatinamente vaciado de
sentido, al proporcionar nuevos fines y objetivos a las viejas instituciones al
favorecer transformaciones parciales en su organizacin y en su caso,
suprimiendo o creando nuevas instituciones:
Fundamentacin del poder absoluto por los juristas regios;
Consideracin del individuo como sbdito y nico sujeto en la relacin con el
monarca absoluto, - tendencia igualadora y centralizadora;
Unidad y racionalidad del poder con dependencia de los jueces y de la
administracin, que se organiza como fuerza burocrtica permanente;
Justificacin de las conductas del poder a travs de la idea de la razn de
Estado;
Utilizacin de la fuerza del factor religioso para favorecer la unidad y el poder
del monarca absoluto;

Estado liberal Vs Estado absoluto

Impulsada principalmente por el humanitarismo y por la reforma, una

nueva mentalidad cristalizar en una nueva cultura, con rasgos que
poyarn el nacimiento del concepto de derechos fundamentales;
El humanismo y la reforma, y sus herederos en los siglos XVII y XVIII;
Reforma: tica de la gracia y tica de la liberad vs tica medieval de la
iglesia catlica. Ambas coincidirn en afirmar la autonoma, el valor
del trabajo y de la actividad humana; antropocentrismo tico: coloca al
hombre, constructor de si mismo y dominador de la naturaleza, en el
centro del universo;
tica humanista de la libertad: Rabelais; en base al principio haz lo
que quieras;
tica protestante: seguro de su salvacin; elegido de Dios en la tierra y
prosperidad material; Tipo humano que vivir fanticamente la
entrega al mundo y a una profesin, que es consecuencia de una
llamada religiosa: el calling, el beruf, la vocacin.

Libertad negativa: que los dems y el

Estado, ese poderoso poder que surge en
aquel tiempo, se tienen que abstener de
interferir.
Mentalidad burguersa;
Mentalidad liberal;
Mentalidad del humanismo de la libertad.

Los esfuerzos del hombre moderno irn

cristalizando en una cultura propia que
desembocar en la Ilustracin, y de la que
entresacamos los cuatro rasgos decisivos
para la construccin de la filosofa de los
derechos
fundamentales:
son
la
secularizacin,
el
naturalismo,
el
racionalismo y el individualismo. De la
sociedad liberal, pero que se empiezan a
preparar en los siglos XVI y XVII.

Proceso que se produce frente a las caractersticas de la

sociedad medieval, y supondr la mundanizacin de la
cultura que contrapone la progresiva soberana de la
razn y el protagonismo del hombre orientado hacia un
tipo de vida puramente terrenal, al orden de la
revelacin y de la fe, basado en la autoridad de la Iglesia.
La unidad de la humanidad tendr que basarse en una
realidad natural y secularizada, comn a creyentes y no
creyentes, con lo que la igualdad se ir considerando
ms como igualdad jurdica, propia del liberalismo
burgus.
El papel que desempearn los derechos humanos como
sustitucin del orden y de la seguridad, de la civitas
cristiana medieval.

El naturalismo es consecuencia de la secularizacin, y supone la vuelta a la

naturaleza. Frente a la explicacin trascendente del mundo procedente de la
mentalidad religiosa, es un intento de explicacin inmanente que se extiende al
arte, a la literatura, a la ciencia, y tambin a las normas sociales y al Derecho;
De la atraccin por la naturaleza se pasa al conocimiento real de la naturaleza,
a travs de los inmensos progresos de las ciencias fsicas y naturales, a travs
de la observacin directa, superando el aparato ortopdico que imponan las
categoras aristotlicas y la teologa catlica;
Se trata, a travs del anlisis de la naturaleza, de descubrir las leyes racionales
que la rigen y el xito es tal que se piensa encontrar una realidad estable en el
hombre, su naturaleza, capaz igualmente de albergar a las leyes que rigen la
conducta humana (Hugo Grocio, prolegmenos al Derecho de la guerra y de la
paz);
Hay que sealar que con esta idea, igualdad genrica, generalizacin de los
intereses de la burguesa, antecede al proceso de generalizacin de los
derechos humanos- esta idea, eje del naturalismo, abre los cauces para la
concepcin de un genrico destinatario de las normas jurdicas vs., los
estatutos personales privilegiados y diferentes propios de la Edad Media, por
consiguiente se fortalece la idea de derecho subjetivo (categora jurdica que se
utilizar para la posterior positivacin de los derechos naturales).

Supone la confianza plena en el valor de la razn como instrumento de

conocimiento, y servir para dominar la naturaleza, para descubrir sus
regularidades y sus leyes, tanto en el campo de la naturaleza fsica
como en el de la vida social humana. Ese racionalismo extender su
influencia al arte y a la literatura, a travs de la defensa del orden y de
la lgica, del pensamiento clsico en el siglo XVII;
Favorecer las tesis del subjetivismo individualista y la bsqueda
autnoma del hombre;
Sustituir la legitimidad anterior, basada en la autoridad de Dios, por el
Derecho ideal influencia de Platn- el derecho justo, el derecho
racional, descubrible por la razn, el examen racional de la naturaleza
humana, que se convierte en el derecho justo;
Esta en el origen de la forma de aproximacin racionalista y ahistrica
de los derechos fundamentales; oscurecer el valor de la historica y los
elementos diacrnicos necesarios para una cabal comprensin de lso
fenmenos en sede diacrnica.

Es un rasgo que est influido y potenciado por los dems, y que tambin
influye en ellos, y en todo caso, es la caracterstica ms definidora del tiempo
moderno. Representa la forma propia de actuacin del hombre burgus que
quiere protagonizar la historia, frente a la disolucin del individuo en las
realidades comunitarias o corporativas medievales.
Aparece en la modernidad en la biografa, en el retrato, en los cientficos
humanistas, y en general en las grandes individualidades como los
descubrimientos relevantes de aquel tiempo;
Con el descubrimiento de la imprenta, el conocimiento se individualiza,
aparecer el concepto del Genio; tica de la gracia y de la libertad, nueva tica;
La movilidad socia aumentar (movilidad horizontal o de desplazamiento por
el territorio, de circulacin y movilidad vertical o paso de un nivel social a
otro);
Mentalidad individualista, reproducir el mito de Prometeo, como expresin
de que la especie humana lo puede hacer todo;
El hombre emancipado en la cultura que ampliar el plano religioso, filosfico,
cientfico y psicolgico, tambin al plano poltico y jurdico (Locke y Hobbes);
Siglo XVIII, ese paso decisivo, en el Estado liberal y en el primer precipitado
histrico de los derechos.

La consolidacin de un nuevo espritu cientfico influir en alguno de los rasgos

descritos, tambin recibir su influencia. En todo caso, es un componente
decisivo del transito de la modernidad y de la explicacin de la gnesis
histrica de los derechos fundamentales;
Los tericos de la nueva ciencia sern Bacon, Descartes y sobre todo Newton.
Todo este movimiento la dinmica del capitalismo y los orgenes de la
sociedad industrial- fortalecer la confianza en la razn y su consecuencia, el
racionalismo, al implantar la seguridad del dominio del hombre sobre la
naturaleza y de su protagonismo en la historia;
La lucha de los cientficos por conquistar su derecho a la investigacin racional,
de una parcela del mundo, frente a las resistencias institucionales sobre todo
de la Iglesia Catlica, de las grandes iglesias reformadas, es una lucha prctica
por la libertad de pensamiento y de investigacin;
El esfuerzo de la ciencia y los resultados de la libre accin creadora del hombre
en el campo cientfico producirn en la sociedad de los siglos XI y XVII, una
esperanza en la libertad, modelos de participacin y autonoma en los terrenos
econmico y poltico.

El derecho moderno ser cada vez ms Derecho producido por el poder

poltico, expresin de esa nueva forma que adquiere el trnsito a la
modernidad. A su vez, su forma de ordenacin de la vida social ayudar a la
consolidacin del Estado, neologismo que significa la novedad del modelo;
La necesidad de organizacin y el monopolio en el uso de la fuerza legitima
frente al pluralismo de poderes medievales, impondr progresivamente la
competencia exclusiva del poder poltico en la creacin del Derecho;
La coexistencia de este nuevo derecho con el iusnaturalismo racionalista
favorecer las tendencias sistemticas y las caractersticas de las normas como
generales y abstractas; el contractualismo del racionalismo protestante; el
voluntarismo de Hobbes;
El derecho romano se incorpora progresivamente a la cultura jurdica a partir
del siglo XII;
Se acrecentarn las exigencias de formacin de juristas y el papel de las
Facultades de Derecho;
Toma de conciencia de la limitacin del poder: mediante su separacin (rasgo
del Estado liberal ) y la filosofa del consenso de los derechos fundamentales;
Trasladados al continente americano en los siglos XVII y XVIII.

El derecho ser Derecho Estatal;

2.
El destinatario del Derecho ser el homos iuridicus el
hombre y ciudadano;
3.
El Derecho se identificar con la Ley;
4.
Se formar y se consolidar la idea de derecho subjetivo;
5.
La coactividad y coercibilidad, como consecuencia de la
relacin entre Derecho y Poder se considerar requisito
esencial del Derecho;
6.
La distincin entre Derecho y moral, con el reconocimiento
consiguiente de su pluralismo;
7.
La distincin entre Derecho pblico y privado;
En el seno de este Derecho del Estado moderno surgir en estos
siglos el consenso sobre la idea de derechos fundamentales.
1.

En su origen, el consenso que construye la idea

de los derechos fundamentales en el contextos
de estos rasgos que acabamos de identificar,
parte de un disenso anterior sobre la situacin
de la Monarqua absoluta. El punto de partida
ser ese desacuerdo y esa imposibilidad de
desarrollar los planteamientos individualistas
de la burguesa en un marco poltico cerrado.
La ideologa del pacto social es una ideologa
del mundo moderno;

1. La delegacin que realiza el soberano es reversible;

2. Los derechos naturales y su proteccin son, por consiguiente la causa del pacto
y el lmite del ejercicio del poder;
3. El sometimiento de los gobernantes a la Ley y la doctrina de la separacin de
poderes;
4. Los derechos naturales se presentarn como los protagonistas;
5. La intolerancia y la imposicin por la fuerza de una creencia religiosa
producirn una primera reaccin compleja de disenso por razones
directamente religiosas y econmicas;
6. La situacin del derecho penal y procesal en la monarqua absoluta, con la falta
de independencia de los jueces y la arbitrariedad de los procedimientos
legales, etc., producirn un segundo disenso que originar una elaboracin
basada en la necesidad de seguridad por medios de las garantas procesales;
igualdad formal; derecho a la presuncin de inocencia; derecho a la defensa;
etc. (Montesquieu, Beccaria, Voltaire, etc.).
Dos maneras: legitimacin de la propia idea de los derechos naturales, expresin
poltica del antropocentrismo y causa del pacto social y al abrir un cauce para
los derechos polticos: formacin de la representacin de la soberana, punto
de partida para los derechos de participacin poltica y sufragio universal.