II- Punto de Contacto

Argumentacin Moral y
Interpretacin Jurdica
Tienen relevancia las
consideraciones morales a la hora
de determinar o interpretar lo que
manda el derecho?

Tienen relevancia las

consideraciones morales a la hora
de determinar o interpretar lo que
manda el derecho?

Positivismo Descriptivo: acerca de lo que

el Derecho es.

Positivismo Normativo: acerca de lo que

el Derecho debera ser.

Antipositivismo: acerca de lo que el

Derecho es y debera ser.

I. Positivismo
Descriptivo

Los enunciados referidos a lo que

manda el derecho pueden
realizarse sin realizar
evaluaciones morales. Determinar
lo que el derecho establece no
requiere necesariamente
formular argumentos morales.

I.a. Positivismo
Descriptivo
Incluyente

Para determinar lo que manda el

derecho pueden realizarse
valoraciones morales si las reglas
jurdicas remiten a dichos
estndares morales.

Los criterios para determinar qu cuenta como

derecho son convencionales. Se trata de
convenciones sociales tales como la regla de
reconocimiento hartiana. Para identificar esta
convencin no es necesario recurrir a ninguna
valoracin moral, se trata de un hecho social.
No obstante, nada impide que esta
convencin establezca como una condicin
necesaria o suficiente para que algo cuente
como derecho a la correccin moral. Si este
fuese el caso, lo que se trata de una mera
contingencia que puede darse o no, para
determinar lo que manda el derecho en este
particular sistema jurdico sera necesario
llevar adelante argumentos morales.

I.b. Positivismo
Descriptivo
Excluyente

En ningn caso, por razones

conceptuales, determinar lo que
manda el derecho puede requerir
formular evaluaciones o
argumentos morales.

Argumento de Raz a
favor del positivismo
excluyente:
a) Es parte del concepto mismo de

a) Es parte del concepto mismo de

derecho que ste pretende poseer
autoridad legtima sobre un grupo de
individuos.
b) Esta pretensin presupone que las
directivas jurdicas, para contar como
tales, deben tener la capacidad de ser
autoritativas.
c) Ninguna directiva puede ser
autoritativa salvo que el contenido de la
misma pueda ser identificado sin realizar
valoraciones o argumentacin moral.

La autoridad legtima ocupa un rol

mediador entre los preceptos morales y la
aplicacin que de ellos hacen las personas
a su conducta. La autoridad realiza un
balance de las razones morales y
promulga una directiva que reemplaza a
dichas razones, excluyndolas.
Si una directiva pretende ser autoritativa,
su contenido debe poder identificarse sin
recurrir a las razones morales que
pretende reemplazar o excluir.

Problema: Cmo trata el

positivismo excluyente las normas
jurdicas que contienen trminos
morales?

Distingue entre razonar acerca de lo que

prescribe el derecho y razonar de acuerdo con
lo que el derecho prescribe. Cuando los jueces
concluyen que algunas normas jurdicas tales
como las normas constitucionales que hacen
referencia a la libertad o igualdad- les
prescriben abordar asuntos morales, estn
razonando acerca de lo que prescribe el
derecho. Cuando abordan dichas cuestiones
morales y formulan razonamientos morales,
no estn razonando acerca de lo que el
derecho prescribe sino que estn razonando
como el derecho les prescribe hacerlo.

II. Positivismo
Normativo

Los enunciados referidos a lo que

manda el derecho deben poder
realizarse sin recurrir a
valoraciones morales. Es
moralmente deseable que el
derecho est formulado de modo
tal que su interpretacin no
requiera argumentacin moral.

Tal como estn configurados los sistemas

jurdicos, los argumentos morales juegan
un papel a la hora de determinar lo que el
derecho prescribe. En esto se diferencia
de los positivistas descriptivos. Sin
embargo, que este sea el caso le parece
como algo moralmente indeseable.
Existen razones morales para modificar
nuestros actuales sistemas jurdicos de
modo que estos se ajusten a las
exigencias positivistas, esto es, de modo
que el derecho pueda identificarse sin
apelar a valoraciones morales.

Razones en contra de la utilizacin

de argumentos morales para
identificar el Derecho:

Arbitrariedad:
Como Impredecibilidad.
Como decisin no-razonada.
Como ilegitimidad poltica.

Y si las reglas morales fuesen

objetivas y verdaderas?

Si la verdad o falsedad de los principios

morales es objetiva, en tanto depende de
hechos, mal puede argumentar en base a
ellos conducir como seala el positivismo
normativo a arbitrariedad. El
positivismo normativo presupondra una
posicin metatica no-realista y por eso
considera que formular algn tipo de
argumentacin moral conduce a la
arbitrariedad.

Rplica del Positivismo

Normativo:

Supongamos que luego de mucho

deliberar los legisladores de cierto pas
todos ellos realistas morales- acuerdan
en la siguiente norma: todos los
ciudadanos en cualquier circunstancia
debern hacer lo moralmente correcto.
Todo depende de si la norma es evaluada
slo teniendo en cuenta los efectos que
su efectivo cumplimiento produce o
teniendo en cuenta tambin los efectos
que los intentos de seguirla producen.

El intento de seguir la regla, unido

al hecho de que no disponemos
de procedimientos epistmicos
compartidos para determinar la
verdad o la falsedad de un
principio moral, tiene como
resultado la imprevisibilidad y
arbitrariedad.

III. AntiPositivismo

Los enunciados referidos a lo que

manda el derecho no pueden
realizarse sin comprometerse con
evaluaciones morales. Determinar
lo que el derecho establece
requiere necesariamente
formular argumentos y
valoraciones de ndole moral.

El punto de Dworkin no es que el

derecho contenga un conjunto de
estndares alguno de los cuales
son reglas y otros principios
morales. En realidad Dworkin cree
que este concepto taxonmico de
derecho es una ficcin. Su punto es
que para determinar si un individuo
tiene un derecho legal es necesario
recurrir indefectiblemente entre
otras cosas- a consideraciones
morales.

El Derecho como
Prctica Interpretativa

Actitud Interpretativa:

Quienes participan de la prctica

consideran que persigue un valor.
Los requerimientos que se siguen
de la prctica social son sensibles
al sentido de la prctica.

El fin que persigue el derecho es

justificar la coaccin.

Los requerimientos jurdicos deben

interpretarse de acuerdo a este fin.

Todas las teoras reconocen el lugar

de la argumentacin moral

El positivismo incluyente seala que

esto es contingente y depende de si la
regla de reconocimiento incluya en sus
criterios a la correccin moral, o de si
las normas identificadas por ella utilizan
trminos morales.
El positivismo excluyente seala que
cuando las normas jurdicas incluyen
estndares morales si uno quiere
razonar de acuerdo con lo que el
derecho prescribe, entonces debe
argumentar moralmente

El positivismo normativo, reconoce que

dado como estn configurados nuestros
sistemas modernos es necesario recurrir
a valoraciones morales para determinar
lo que el derecho prescribe, aunque esto
le parece algo que debe ser corregido.
El anti-positivismo afirma que en
cualquier circunstancia las caractersticas
de la prctica jurdica requiere
argumentar moralmente para identificar
los derechos legales de los ciudadanos

Deben los Jueces ser Filsofos

Morales?

Parece que enfrentamos un Dilema:

Si deben abordar cuestiones morales como el
caso del beb anenceflico que han sido
trabajadas por los filsofos morales, deberan
estar familiarizados con lo que estos han dicho.
Deben argumentar como filsofos morales.
No nos parece que sea adecuado o factible que
los jueces se vuelvan seguidores de algn
filsofo moral, ni que utilicen lenguaje filosfico
a la hora de elaborar sus sentencias. No
pueden volverse filsofos morales.

Primer modo de resolver el

problema: negar la necesidad
de argumentacin moral
El

argumento de la ambigedad:
aunque algunas palabras contenidas
en el derecho son idnticas a las que
utilizan los filsofos morales
(libertad, igualdad, responsabilidad,
etc.) ellas se refieren a conceptos
legales y no a conceptos filosficos.

El argumento sofisticado de la ambigedad:

a diferencia del argumento anterior considera
que las palabras utilizadas por el derecho en
un primer momento fueron tomadas en su
sentido ordinario, no obstante la prctica
judicial y el precedente han configurado
desde entonces su significados. Si el
precedente fija lo que cuenta como libertad,
igualdad, responsabilidad, etc. el juez no
tiene necesidad alguna de recurrir a la
opinin de los filsofos morales sobre estas
materias.

El argumento originalista: los jueces no

deberan aspirar a buscar la mejor
interpretacin (en trminos morales) de
los conceptos de este tipo que aparecen
en el derecho. No deberan pretender
elaborar la mejor teora de la libertad, de
la igualdad, etc. Deberan, en cambio,
preguntarse por cul era el modo en que
entendan estos conceptos aquellos
legisladores que los incorporaron al
derecho. Deberan en consecuencia estar
preocupados por la historia institucional y
no por la filosofa poltica.

El argumento de la sensibilidad moral:

los jueces deben decidir cuestiones
morales pero al igual que aquellos
considera que no deben embarcarse
en argumentaciones de esta ndole.
Los jueces deben fallar de acuerdo al
modo en que instintivamente
entienden los conceptos morales.
Todos poseemos una sensibilidad
moral innata que nos permite intuir la
verdad sobre materias morales sin
necesidad de complejas reflexiones.

 El

argumento escptico: al igual

que el argumento anterior, sostiene
que los jueces deben decidir
cuestiones morales, no obstante
afirma que no es necesario que se
embarquen en argumentaciones
morales tendientes a buscar cual es
la respuesta correcta porque no
existe ninguna.

 El

argumento pragmatista: al
momento de decidir sobre un caso los
jueces deben pasar por alto todas las
consideraciones que sobre los
problemas morales que se les
presentan han realizado los filsofos.
Ellos deben preguntarse nicamente
cual sera el modo de solucionar el
caso que traera mayores beneficios
en el futuro a la comunidad.

 El

argumento del positivismo

normativo: El argumento no busca
mostrar que dada nuestra prctica
jurdica los jueces no necesitan
argumentar moralmente sino, por el
contrario, propone modificar nuestra
prctica jurdica para que no lo
necesiten.

Segundo modo de resolver el

problema: negar la necesidad
de que se transformen en
filsofos morales

Argumento por analoga con la Economa:

el anlisis econmico derecho mostr la
importancia de la economa formal para el
anlisis jurdico. Cuando los jueces se
volvieron concientes de esto y comenzaron
a utilizar en su anlisis de los casos
herramientas tomadas de la economa esto
no hizo que se volviesen ellos mismos
economistas.