FUNDAMENTOS DO DIREITO

CONTEDO
FUNDAMENTOS DO DIREITO
1.
A ideia do Direito Natural. O jusnaturalismo.
2.
O Positivismo Jurdico.
3.
O Normativismo jurdico.
4.
Crtica Teoria Pura do Direito.
5.
A estrutura tridimensional do Direito.

Nossos objetivos nesse encontro

1. Introduzir as diversas concepes acerca do direito
natural.
2. Discorrer a respeito das correntes jusnaturalistas.
3. Apresentar o movimento positivista jurdico e sua
polmica com os jusnaturalistas.
4. Explicitar os postulados kelsenianos do normativismo
jurdico.
5. Apontar as crticas formuladas teoria pura do Direito.
6. Discorrer sobre o culturalismo jurdico e a Teoria
Tridimensional do Direito.
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AULA 2
AULA31

A ideia do Direito Natural. O

jusnaturalismo.
corrente tradicional
do pensamento

jurdico, que defende a vigncia e a

validade de um direito superior ao direito
positivo.
Tem-se mantido de p, apesar das vrias
crises por que tem passado, e apesar de
criticada, mantm-se fiel ao menos a um
princpio comum: a considerao do
direito natural como direito justo por
natureza, independente da vontade do
legislador, derivado da natureza humana
(jusnaturalismo) ou dos princpios da
razo (jusracionalismo), sempre presente
na conscincia de todos os homens.

AULA 2
AULA41

O JUSNATURALISMO
TEOLGICO E RACIONALISTA
As duas correntes podem ser entendidas,
portanto, segundo dois critrios: o
teleolgico e o racionalista.
Moral
- TEOLGICO- direito revelao
divina
e transcendente aos prprios homens. O
homem mero portador dos princpios
revelados da vontade divina (So Toms
de Aquino).

- RACIONALISTA -

para eles existe

um Direito imanente natureza do
homem e que as organizaes polticas e
sociais so formas especialssimas de
concretizar o direito natural (Hugo
Grotius).

Os racionalistas partem do pressuposto

de que existe uma verdadeira identidade
entre o Direito e a Justia, o que significa
que no existe Direito injusto. O injusto
o antijurdico, e a sano o instrumento
da restaurao da expectativa de justia.

O ponto comum entre as diversas correntes do direito

natural tem sido a convico de que, alm do direito
escrito, h uma outra ordem, superior quela e que a
expresso do Direito justo. a idia do direito perfeito e
por isso deve servir de modelo para o legislador. o
direito ideal, mas ideal no no sentido utpico, mas um
ideal alcanvel. A divergncia maior na conceituao
do Direito natural est centralizada na origem e
fundamentao desse direito.

Os jusnaturalistas nunca dissociaram ou distinguiram, mesmo nas formulaes mais

modernas, realidade e valor.

AULA 1

A Revoluo Francesa vai levar contraposio entre direitos

revelados e as convenes escritas como novas formas de
transcrio dos valores racionais naturais diversamente dos
valores divinos naturais.
A necessidade de se reforar a
razo convencional em detrimento
do ideal absolutista revelado
superestimou os documentos
escritos a lei e o contrato e
criou as condies histricas e
polticas para o desenvolvimento do
legalismo positivista, caracterizado
no Code Napleon.
AULA 1

O jusnaturalismo como idealismo jurdico, sempre est

sendo vinculado aos modelos conservadores de Estado,
mas isto no impediu que muitos estudiosos vinculassem
o idealismo jusnaturalista s propostas revolucionrias e
de transformao social, porque toda revoluo pretende
uma ordem justa contra a ordem que se presume injusta.
Da mesma forma, toda contra-revoluo conservadora
jusnaturalista porque pretende resguardar os valores de
justia estabelecidos contra a ameaa de novas formas
de organizao social.

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O Positivismo Jurdico.
De manifestao revelada e inviolvel, a lei
transformou-se em instrumento essencial de poder,
a sua ndole e natureza.
A lei escrita transmudou-se de instrumento de
construo da nova ordem em instrumento de sua
conservao.

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O Positivismo legalista
A positivao do jusnaturalismo racionalista
provocou o desenvolvimento do mais slido
movimento jurdico da histria do
pensamento jurdico contemporneo.
A legalidade, a ordem escrita, se sobreps a
todos os padres de legitimidade e justia: o
justo e o legtimo so valores que a lei
transcreve e prescreve, e aquilo que a lei
no alcana no Direito.

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A igualdade igualdade perante a

lei; a liberdade a que a lei permite;
o crime crime se a lei o define
como crime; ningum deve fazer ou
deixar de fazer algo seno em
virtude da lei; nenhuma lei pode
modificar
direito
(legalmente)
adquirido, coisa julgada ou ato
jurdico perfeito.
O cdigo passa a representar para
toda a vida moderna o modelo de
organizao civil da sociedade. A
perfeio do Cdigo no admitia
qualquer leitura que fugisse ao seu
sentido literal a verba legis o
sentido filolgico e gramatical de

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Para os juspositivistas o Direito a lei eu no

conheo o direito Civil, eu ensino o Code
Napolon (Bugnet)
Este positivismo de caractersticas aplicativas e
mecanicista ser a tendncia dominante: legal, estatal e
avalorativo.
Todavia, no h como negar a importncia dos
juspositivistas na sociedade contempornea.
O legalismo positivista guarda a profunda defesa da
ordem posta e o seu pressuposto o pressuposto de sua
aplicao.
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O Normativismo jurdico
No uma reao atualizadora do positivismo legalista e,
nem muito menos, uma retomada idealista do fenmeno
jurdico, circunscrito na virada do sc. XIX pelos
sociologismos e pelo cientificismo que retirou do Direito o
seu status de conhecimento transcendental, colocando-o no
mago dos problemas humanos.
Kelsen prope uma depurao do objeto da cincia jurdica,
como medida, inclusive, de garantir autonomia cientfica
para a disciplina jurdica, que, segundo ele, vinha sendo
deturpada pelos estudos sociolgicos, polticos,
psicolgicos, filosficos etc.
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A Teoria Pura do Direito

Para Kelsen o estudo do fenmeno jurdico como
fenmeno cientfico deve se dar a partir de 2 questes:
1definindo-se o objeto do conhecimento jurdico;
2identificando-se o mtodo lgico de abordagem e
percepo do conhecimento jurdico cientfico.
O objeto do conhecimento jurdico a norma
jurdica.
O plano da Teoria Pura era, assim, atingir a autonomia
disciplinar para a cincia jurdica. Essa a grande
importncia de seu pensamento, isto , o seu carter
paradigmtico.

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 A norma jurdica uma estrutura constituda de

vrios elementos, entre si vinculados
deonticamente, assim como as estruturas
normativas, entre si, tm vnculos de
subordinao e de fundamentao hierquiconormativa. Estas duas dimenses lgicas
vnculos denticos ou de imputao entre os
elementos constitutivos da norma e os vnculos
de validez ou de subordinao e
fundamentao hierrquica so as bases
metodolgicas referenciais do normativismo.
O Normativismo se considera uma teoria lgica e no
ideolgica.
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A moldura interpretativa kelseniana

Segundo Kelsen, o Direito a aplicar forma, em todas estas
hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias
possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao
Direito todo ato que se mantenha dentro desse quadro ou
moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido
possvel. Kelsen considera que a norma superior forma
uma moldura determinante de um campo de ao para a
norma inferior, onde h vrias possibilidades legais de
aplicao do direito. Pode-se visualizar a moldura como
uma figura geomtrica, dentro da qual cabe ao rgo
aplicador do direito escolher dentro das possibilidades
oferecidas previamente pela norma superior.
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Crticas Teoria Pura do Direito e ao

Positivismo Jurdico.
Assumindo atitude intransigente perante o Direito Natural,
o positivismo jurdico se satisfaz plenamente com o ser do
Direito Positivo, sem cogitar sobre a forma ideal do
Direito, sobre o dever-ser jurdico.
Assim, para o positivista a lei assume a condio de nico
valor.
O positivismo jurdico uma doutrina que no satisfaz as
exigncias sociais de justia.

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Se, de um lado, favorece o valor

segurana, por outro, ao defender a
filiao do direito a determinaes do
Estado, mostra-se alheio sorte dos
homens.
O direito no se compe exclusivamente
de normas, como pretendem essas
correntes. As regras jurdicas tm
sempre um significado, um sentido, um
valor a realizar.

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Das crticas feitas se extraem algumas

concluses:
a)

No s os atos de vontade, mas tambm os atos

intelectivos, esto impregnados do subjetivismo e da
ideologia do intrprete;

b) Todo ato de interpretao, seja do intrprete autntico

ou no-autntico, um ato de carter ideolgico. Da
deduz-se que o ato de interpretao do cientista do
Direito tambm est preenchido de ideologia, restando
prejudicada a concepo kelseniana da neutralidade
pura ou pureza cientfica do cientista do Direito;

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c) A moldura interpretativa no determinada

objetivamente pela norma superior. imprescindvel a
interao da ideologia do intrprete com a norma
superior para a formao da moldura. Da deduz-se
que a moldura no pode ser rgida e hermtica, sendo
malevel e aberta;
d) O Direito evolui permanentemente atravs dos atos
contnuos de interpretao e como prova disto temos
a Jurisprudncia dos Tribunais e a doutrina, onde h
sempre vrias posies contrapostas, que refletem
diferentes ideologias vigentes na sociedade, e
contribuem enormemente para o avano do Direito e
para a busca da justia.
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Noes sobre a Teoria

Tridimensional do Direito
Para o jusfilsofo brasileiro Miguel Reale:
o Direito no puro fato, no possui uma
estrutura puramente factual, como
querem os socilogos; nem pura
norma,
como
defendem
os
normativistas; nem puro valor, como
proclamam os idealistas. Essas vises
so parciais e no revelam toda a
dimenso do fenmeno jurdico. O
Direito congrega todos aqueles
elementos: fato social na forma que
lhe d uma norma segundo uma
ordem de valores.
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Teoria Tridimensional do Direito

Buscou Reale demonstrar, em sua tese, que o Direito uma
realidade tridimensional, compreendida, atravs das
seguintes dimenses bsicas: fato, valor e norma.
Para Miguel Reale os trs elementos dimensionais do Direito
esto sempre presentes na substncia do jurdico, ao mesmo
tempo em que so inseparveis pela realidade dinmica do
prprio Direito, formando o contexto do chamado
tridimensionalismo concreto.
H um mundo do ser que aprecia a realidade social como ela
de fato ; h um quadro de idias e valores; e, finalmente,
um modelo de sociedade desejado (mundo do dever-ser)

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Concepo tridimensional do Direito

FATO (eficcia) Ser

FJ
NORMA

VALOR

(vigncia- )
Dever-ser

(Fundamento)
Poder-ser
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 O Fato o acontecimento social que envolve

interesses bsicos para o homem e que por isso
enquadra-se dentro dos assuntos regulados pela
ordem jurdica (social, econmico, geogrfico,
demogrfico, de ordem tcnica, etc.).
O Valor o elemento moral do Direito se toda
obra humana impregnada de sentido ou valor,
igualmente o Direito: ele protege e procura realizar
valores fundamentais da vida social, notadamente,
a ordem, a segurana e a justia (conferindo ao
fato determinada significao que deve ser
preservada).
A Norma consiste no padro de comportamento
social imposto aos indivduos, que devem observla em determinadas circunstncias (relao ou
medida que integra o fato ao valor) .
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Fato, valor e norma no existem para

o Direito, separados um do outro, mas
coexistem numa unidade concreta,
resultando desta integrao dinmica
o Direito.

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A Sociologia do Direito ocupa-se do Direito

enquanto fato social.
A Cincia do Direito ocupa-se do Direito
enquanto norma.
A Filosofia do Direito trata dos valores do
Direito, dos ideais de justia que so
representados nas normas jurdicas e da
finalidade ltima destas normas.

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CASO CONCRETO 1
Trs amigos acabaram de ler no jornal que Madalena, 19 anos, separada,
me de trs filhos, que ganha um salrio mnimo trabalhando como
empregada domstica, foi condenada pelo Tribunal do Jri a trs anos de
priso por ter cometido aborto. O primeiro amigo afirma que o Tribunal do
Jri aplicou corretamente a lei, visto que a conduta de Madalena constitui
crime contra a vida (art. 240 do Cdigo Penal). O segundo amigo
discorda, sustentando que a condenao foi injustificada, porque a lei
sobre o aborto no quase nunca aplicada. O terceiro afirma que o
problema de cunho filosfico, envolvendo reflexes sobre o moralmente
certo ou errado e que houve uma injustia, j que o caso foi resolvido
segundo a letra da lei e no s exigncias da justia.
Examine o caso apresentado procurando aplicar os conhecimentos
adquiridos sobre a Teoria Tridimensional do Direito

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CASO CONCRETO 2
Recentemente o mundo foi surpreendido pela notcia de uma me francesa que,
aps anos cuidando de seu filho, que havia ficado tetraplgico, mudo e cego aps
um acidente automobilstico, praticou a eutansia, provocando-lhe, por
conseqncia, a morte.
Marie Humbert, me de Vincent Humbert, ser julgada pelo Poder Judicirio da
Frana, cuja legislao probe a prtica da eutansia, podendo vir a ser
condenada por tal conduta.
O Caso Vincent Humbert, alm de reacender o debate em torno da eutansia,
coloca em choque os direitos fundamentais vida e dignidade, desafiando o
jurista na busca da soluo mais justa.
Pergunta-se: O direito positivo, da forma concebida pela escola kelseniana, ser
capaz de oferecer uma soluo adequada questo?

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Leitura para a prxima aula

Nome do livro: Introduo ao estudo do direito.
Nome do autor: NADER, Paulo.
Editora: Rio de Janeiro:Forense
Ano: 2008.
Edio: 30. ed. rev. e ampl.
Nome do captulo: Direito costumeiro
N. de pginas do captulo: 8
Nome do captulo: O Desuso das Leis

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