Descriminantes

Putativas

1 Introduo
Muitos doutrinadores entendem que a
tipicidade da conduta, ou seja, o fato do
comportamento em concreto se adequar
previso abstrata da lei, constitui um
verdadeiro indcio da ilicitude da mesma.
Em outras palavras, o fato tpico, em regra,
tambm ser considerado antijurdico, a
menos que se verifique a incidncia de uma
causa excludente da ilicitude, tal como o
estado de necessidade ou a legtima defesa.

Nota-se, portanto, que dentro do

complexo quadro que compe a
Teoria do Crime, existem
determinadas hipteses em que,
apesar de objetivamente a conduta
do agente se adequar ao tipo penal,
no se verifica a prtica de um delito.
O ordenamento jurdico, considerado
globalmente, permite que o agente
labore tipicamente. Da se falar na
existncia de descriminantes, ou
seja, causas que transformam o fato

Putativo, nos termos do Dicionrio Aurlio, se define

como o "que aparenta ser verdadeiro, legal e certo,
sem o ser; suposto". Logo, quando se pensa em
putatividade, no Direito Penal, deve-ser ter em
mente uma situao falsa, imaginria, que existe
somente na idia do agente.
Combinando os dois conceitos ora definidos,
conclui-se que a descriminante putativa se
configura, no caso concreto, quando o agente
supe, equivocadamente, agir amparado por uma
excludente de ilicitude. O ordenamento jurdico, na
verdade, no considera seu comportamento como
lcito e, conseqentemente, permitido.

O agente pode agir putativamente em

qualquer uma das hipteses de
justificao. Assim, considerando as
causas justificantes previstas no art. 23
do Cdigo Penal, ter-se-ia o estado de
necessidade putativo, a legtima defesa
putativa, o exerccio regular de um direito
putativo e o estrito cumprimento do dever
legal putativo, dependendo da hiptese
sobre a qual recaa o erro do agente.

Pode-se afirmar, diante do exposto, que

o agente que se comporta sobre a gide
de um descriminante putativa encontrase, na verdade, em erro.
Portanto, o ordenamento jurdico
nacional, positivando postulados da
Teoria do Crime, confere a essas
situaes um tratamento diferenciado,
peculiar, que agora se passa a estudar.

Por razes didticas, o

estudo de todas as
hipteses de
descriminantes putativas
dar-se- atravs de
exemplos.

2 - Legtima Defesa Putativa

Ex: Na pequena cidade de Goiabal, Maria vinha
mantendo uma relao duradoura com o vizinho
Robrio. Alguns meses aps o inicio desse
relacionamento, Vivaldo, marido de Maria,
conhecido nas redondezas como homem violento e
de personalidade agressiva, toma conhecimento da
traio enquanto viajava a trabalho a Milharal,
cidade vizinha. Vivaldo somente chega em casa
pelas altas horas da madrugada, chamando aos
berros o nome de sua mulher. Quando Maria chega,
ele diz, furioso, que aquela seria a primeira e nica
vez em que ela o trairia. Coloca, ento, as mos em
direo sua cintura. Nesse momento, Maria,
imaginando que o marido sacaria o revlver para
mat-la, rapidamente agarra a faca que estava
sobre a pia e desfere uma punhalada mortal na
jugular de Vivaldo. Posteriormente, descobre-se que,
na verdade, Vivaldo estava retirando da cintura

Observe-se que, no exemplo transcrito, no existe

situao de agresso injusta atual ou iminente que
justificasse a conduta de Maria. Em outras palavras,
a mesma no agiu amparada pela excludente de
ilicitude da legtima defesa.
Contudo, o Cdigo Penal Brasileiro, em seu art. 20,
1,
1 dispe ser isento de pena aquele que, por erro
plenamente justificado pelas circunstncias, supe
situao de fato que, se existisse, tornaria a ao
legtima. No exemplo em anlise, tem-se que as
peculiaridades que cercavam a ocasio so
suficientes para, tendo como parmetro um homem
mdio, justificar a conduta de Maria. Logo, tem-se
que a mesma no comete o crime de homicdio.

3 - Estado de Necessidade Putativo

Ex: Quatro amigos, Paulo, Carlos, Otvio e Alberto
curtem frias nos Estados Unidos, apesar de nenhum
dos mesmos deter qualquer conhecimento sobre o
idioma. Um dia, quando estavam no restaurante do hotel,
escutam o alarme de incndio e vem uma nuvem de
fumaa se aproximando. Desesperado, Otvio empurra
seu amigo Alberto, que estava diante da janela, e pula
tentando salvar-se. Ao cair, Alberto sofre leses corporais
leves na perna e brao esquerdos. Posteriormente, os
quatro amigos vm a descobrir que aquilo no passava
de um treinamento contra incndios, que no havia fogo
algum. E que, inclusive, a direo do hotel havia
mandado avisos escritos a todos os quartos. Avisos
esses que forem recebidos por todos os amigos, que
somente no sabiam do evento porque no
compreendem o idioma.

Percebe-se, no caso, que no havia qualquer

perigo atual que justificasse o sacrifico de um
bem jurdico menor (a integridade fsica de
Alberto) para salvaguardar o bem jurdico de
maior valor (a vida de Otvio). Tal situao
ameaadora existia apenas na mente de Otvio.
Entretanto, o comportamento de Otvio ser
considerado como isento de pena, vez que as
situaes fticas que cercavam o exemplo, tais
como o desconhecimento da lngua, a fumaa e o
alarme, so suficientes para que um agente
mdio se considere em estado de necessidade.

4 - Exerccio Regular de um Direito Putativo

Ex: Caio estaciona seu veculo Luno, cor prata, na porta
clnica mdica em que iria se consultar, no centro da
grande cidade de Megalpole. Duas horas depois, Caio
retorna, e se depara com Hugo, que naquele momento
abria a porta de seu veculo. Buscando evitar que fosse
esbulhado em sua posse, Caio agride Hugo pelas
costas, atravs de dois fortes socos. Com a fora dos
golpes, Hugo acaba caindo e sofrendo fraturas em duas
costelas. Logo aps tais fatos, Caio alertado pelo
porteiro do prdio vizinho que seu carro havia sido
rebocado pelos fiscais da Prefeitura, em razo da
ausncia de talo de estacionamento rotativo em veculo
estacionado na regio central. E, na verdade, aquele
veculo Luno, cor prata, parado, naquele momento, em
frente ao consultrio, pertencia, deveras, a Hugo. Em
razo da agresso sofrida, Hugo, bailarino, permanece
afastado de suas funes por 31 dias.

O exemplo anterior constitui uma hiptese

induvidosa de exerccio regular de um direito
putativo. O Cdigo Civil Brasileiro confere ao
cidado o direito de defender sua posse
contra turbaes (art. 1210, 1). Ao verificar
que Hugo entrava naquele que supunha ser
automvel de sua propriedade, Caio imaginou
que sua conduta estaria amparada pela
causa justificante do exerccio regular de um
direito. Logo, verificada a incidncia de uma
descriminante putativa, tem-se que o agente
no comete o crime de leso corporal grave.

5 - Estrito Cumprimento de Dever Legal

Putativo
Ex: Jonas, policial militar, escuta gritos
apavorados vindos de dentro de uma casa, j
no perodo de descanso noturno, em um
bairro conhecido na cidade pela grande
incidncia de assaltos em residncias.
Imaginando-se tratar de um assalto, Jonas
pula o muro e invade o domiclio. Entretanto,
em l chegando, o policial descobre que se
tratava apenas de duas amigas assistindo
sozinhas a um filme de terror.

Jonas no comete o delito de violao de

domiclio. Afinal, o mesmo, na condio
de policial, possui o dever legal de agir
no sentido de impedir prticas
criminosas. Tendo imaginado, no caso,
em virtude dos gritos que ecoavam em
um lugar ermo, conhecido pela alta
incidncia de assaltos em residncias,
estar diante de um crime patrimonial,
Jonas age em estrito cumprimento de um
dever legal putativo.

6 - As Descriminantes Putativas na Teoria do Crime

O CP, ao versar sobre as descriminantes putativas,
utiliza a expresso " isento de pena", como forma
de estabelecer que no comete crime o agente que
age naquelas situaes. Entretanto, considerando
que a descriminante putativa torna a conduta do
agente um indiferente penal, importante saber
como essa expresso utilizada pela lei se encaixa
dentro da Teoria do Crime. Em outras palavras,
qual dos elementos do crime se considera excludo
quando o agente age em erro sobre um causa
excludente de ilicitude: a tipicidade, a ilicitude ou a
culpabilidade?

Para os adeptos da Teoria Extremada do

Dolo,
Dolo qualquer erro que recaia sobre uma
causa de justificao configura um erro de
proibio, por faltar-lhe potencial conscincia
da ilicitude de sua conduta. Logo, tratar-se-ia
de uma hiptese excludente da culpabilidade.
No existem hoje grandes defensores dessa
teoria no Brasil, mormente aps a adeso do
eminente autor Assis Toledo Teoria Limitada
da Culpabilidade, que ser exposta a seguir.

A Teoria Limitada da Culpabilidade,

Culpabilidade
amplamente majoritria, estabelece que o erro
do agente pode recair tanto sobre a situao ftica
quanto sobre os limites ou a prpria existncia de
uma causa de justificao.
Caso o agente erre sobre uma situao ftica, a
hiptese ser de excluso do dolo. Para chegar a
essa concluso, a teoria sugere que tipicidade e
ilicitude sejam entendidos como um s ente. H
uma norma que probe a conduta (tipicidade), e
outra, excepcional, que a permite (ilicitude). Da
unio desses dois elementos surge uma outra
figura, chamada injusto penal. Quando o agente
tem plena conscincia em relao aos elementos
objetivos do tipo, mas erra sobre o contexto ftico
que lhe permitiria agir amparado sobre uma
excludente de ilicitude, no se pode falar que o
mesmo agiu dolosamente. Afinal, para que o

Em suma, para que o injusto se configure, o

agente tem de agir dolosamente no sentido de
lesar o ordenamento jurdico. O agente precisa
saber que sua conduta no permitida, e ainda
assim desejar executar seu plano finalstico.
Destarte, o erro sobre situao ftica, excluindo o
dolo, afasta consequentemente a tipicidade da
conduta, pelo que a doutrina a ele se refere como
erro de tipo permissivo.
Por outro lado, se o erro do agente recair sobre
os limites ou a existncia de uma causa de
justificao,
justificao o erro passa a ser, agora, o de
proibio. Explicaremos essa hiptese atravs de
um exemplo.

Ex: Josiel lavrador na minscula cidade de

Pequelndia. Na localidade, prevalece o
coronelismo, com sculos de submisso do poder
judicirio aos interesses dos grandes proprietrios
de terra. Inclusive, existe na cidade uma certeza
quanto ao direito do marido eventualmente matar
a mulher em caso de traio. Afinal, foram seis os
poderosos julgados por esse crime ao longo dos
anos, tendo todos sido absolvidos. Quando Josiel
flagra sua esposa na cama com um amante, o
mesmo no tem dvidas: dispara contra a mulher,
matando-a. Logo aps, dirige-se Delegacia e se
apresenta espontaneamente autoridade policial,
contando o que acontecera e dizendo que sabia
estar agindo em legtima defesa da honra.

Note-se que, no exemplo acima, no existe

qualquer dvida ou engano com relao
situao ftica. Houve a traio. O adultrio
estava configurado. Logo, o erro do agente
no recai sobre os fatos, mas sim, sobre a
existncia de uma causa justificante, a
legtima defesa da honra.
Ao entender estar amparado por uma causa
de justificao, inexiste para o agente
potencial conscincia da ilicitude de sua
conduta, motivo pelo qual o crime ser
excludo pela ausncia de culpabilidade.

Ressalte-se que a Exposio de Motivos do

Cdigo Penal admite expressamente que o
ordenamento jurdico nacional adote a Teoria
Limitada da Culpabilidade.
Sumarizando todo o exposto, tem-se que:
- erro sobre situao ftica: afasta-se a
tipicidade.
- erro sobre a existncia ou os limites da
causa justificante: afasta-se a culpabilidade.

7 - Diminuio de Pena
No qualquer erro sobre causa
excludente de ilicitude que ter o condo
de isentar o agente de pena. Caso o erro
no seja plenamente justificvel pelas
circunstncias, dever o agente ser
punido por crime culposo, se houver
previso da figura culposa.

Assim, em suma:
- erro plenamente justificvel pelas
circunstncias (invencvel ou escusvel):
o agente no responde criminalmente,
seja a ttulo doloso ou culposo.
- erro no justificvel plenamente pelas
circunstncias (vencvel ou inescusvel):
delito culposo, se houver previso.

[1] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, Parte

Geral. So Paulo: Ed. Saraiva. 2006. Pg. 269.
[2] GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, Parte
Geral. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2006. Pg. 324.
[3] TOLEDO, Francisco Assis. Princpios Bsicos de
Direito Penal. So Paulo: Ed. Saraiva. 1990. Pg. 274.
Fonte: jurisway
Autor: Thiago Lauria

Fim