AULA+

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

Aula 3: A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

Prof. Edna Raquel Hogemann

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

CONTEDO DESTA AULA

1.HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO (pgs 29 a 51):
A ideia do Direito Natural: O jusnaturalismo.
O Positivismo Jurdico.
O Normativismo jurdico.
O Ps-positivismo e a crtica Teoria Pura do Direito
de Kelsen
Miguel Reale e a estrutura tridimensional do Direito.
A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

DIREITO NATURAL
Trs concepes bsicas sobre o Direito Natural ao
longo da Histria

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

A IDEIA DO DIREITO NATURAL - JUSNATURALISMO

Teoria do Direito natural muito
antiga, estando presente na
literatura jurdica ocidental desde
a aurora da Civilizao Europia.
Na
descoberta
ateniense
do
homem, parece encontrar-se a
semente desse movimento, que
atende ao anseio comum, em todos
os tempos, a todo os homens, pr
um direito mais justo, mais
perfeito, capaz de proteg-los
contra o arbtrio do governo.

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

1) Concepo cosmolgica do
Direito Natural - Considerado
expresso da natureza humana
ou deduzvel dos princpios da
razo, o direito natural foi
sempre tido, pelos defensores
desta teoria, como superior ao
direito positivo, como sendo
absoluto e universal por
corresponder

natureza
humana. Antes de Cristo, seja
em Atenas, seja em Roma, com
Ccero (De res publica) assim
era concebido.
A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

2) DIREITO NATURAL = DIREITO DIVINO

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

2) Concepo teolgica do Direito Natural: prpria de

grupos sociais orientados por uma cultura mtica, na
qual as normas de conduta refletem os padres morais
preservados pela religio dominante. Esta concepo
parte do pressuposto de que existe uma ordem
sobrenatural ou transcendente que
condiciona o
mundo fsico e o prprio agir das pessoas, sendo em
realidade os deuses os responsveis pela criao das
regras de conduta, que iro disciplinar a vida em
sociedade, sendo as autoridades humanas meras portavozes desta vontade superior.

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

3) Concepo racionalista do
Direito Natural: parte da
existncia de uma lei natural
associada prpria existncia
humana. Como ser dotado de
racionalidade, o homem lana
mo de seu intelecto e da
experincia na organizao da
sociedade poltica e na produo
do direito positivo, que deve
obedecer a parmetros gerais
ditados pela razo humana.

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

CONCEITO DE DIREITO NATURAL

Considera-se o Direito Natural como direito justo por
natureza, que independe da vontade do legislador,
sendo
derivado
da
natureza
humana
(jusnaturalismo) ou dos princpios da razo
(jusracionalismo) e sempre presente na conscincia
dos homens.

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

ASPECTOS COMUNS S TRS CONCEPES

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

O DECLNIO DO DIREITO NATURAL

No Sc. XIX comeou uma separao rigorosa entre o Direito
e a Moral. Com as revolues burguesas da segunda metade
do Sculo XVIII, principalmente a Revoluo Francesa de
1789, afirmaram-se princpios jurdicos como legalidade,
separao de poderes e isonomia, que investiram em uma
valorizao do direito positivo criado pelo Estado, em
detrimento de fontes histricas tradicionais, como o Direito
Cannico, o Direito Costumeiro e o prprio Direito Natural,
tidas como irracionais, casusticas e contrrias aos ditames
do Estado Liberal.

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

Surge na Idade Moderna, a partir de uma

preocupao em investir na sistematizao
e na racionalizao do direito, negando a
importncia do caso a caso, a comear pela
ideia do Direito Natural, que seria cheio de
questes de ordem moral, que impediam a
criao de um direito impessoal e igual para
todos.
Na viso positivista, a Cincia do Direito
tem por misso estudar a correlao entre
as normas que compem a ordem jurdica
vigente.
Em relao justia, a atitude do
positivismo jurdico a de um ceticismo
absoluto.

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

CORRENTES DO POSITIVISMO JURDICO

Escola da Exegese
Escola ligada a um projeto poltico, de unificao do
direito privado francs e que se valeu de uma tcnica
inteiramente nova de elaborao legislativa,
denominada de Cdigo,que seria um documento
completo de toda a disciplina jurdica de uma certa
rea do direito, pondo fim a outras fontes histricas do
direito, tais como Direito Romano, Direito Costumeiro
e o Direito Natural

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

ESCOLA HISTRICA DO DIREITO

A Escola Histrica do Direito
Seguindo o pensamento de Savigny, trata-se da
primeira escola a usar a expresso Cincia do Direito
( Juris Scientia) e a adotar uma metodologia histrica
de pesquisa jurdica. Opunha-se codificao e
Teoria do Direito Natural e defendia a formao e
transformao espontnea do direito, marcado pelo
esprito do povo (Volksgeist).

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

Pandectismo Jurdico (Jurisprudncia Conceitual)

Se identificava com as premissas metodolgicas (formalismo,
sistematicidade etc.) da Escola da Exegese francesa.
Diferena fundamental entre essas escolas a Escola
francesa era codicista.
A Escola alem era de perfil doutrinrio, representada por
grandes juristas, que tiveram um protagonismo no processo
de unificao jurdica e na construo institucional do Estado
alemo de Otto Bismarck.
O Pandectismo defendia a imperatividade dos conceitos
jurdicos construdos a partir do estudo das Instituies do
Direito Romano, mescladas com a tradio doutrinria
germnica

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

A CRISE DO POSITIVISMO JURDICO

Apesar de ter sido uma tendncia hegemnica (majoritria) no
pensamento jurdico do Sculo XIX, o positivismo jurdico
experimentou uma profunda crise, motivada por diferentes
fatores, na transio para o Sculo XX.

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

Surgiram tendncias ligadas ao chamado Realismo

Jurdico, ao Sociologismo Jurdico, Escola do Direito
Livre e Jurisprudncia de Interesses, que
vislumbravam nas Cincias Humanas e Sociais, ento
nascentes, a base para a construo de uma
metodologia para o Direito, devendo ser priorizados
mais os aspectos factuais da prtica do direito, do que
prescries normativas genricas e abstratas
derivadas de esquemas conceituais ou do direito
codificado.

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

NORMATIVISMO JURDICO
As tendncias de perfil factualista dominavam o
debate jurdico das primeiras dcadas do Sculo XX,
quando surgiu a figura de um autor austraco, chamado
Hans Kelsen, que mudar por completo o foco do
debate da Teoria Geral do Direito, ao questionar tais
enfoques, investindo da proposta de construo de
uma metodologia prpria para a Cincia do Direito.

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

O NORMATIVISMO JURDICO
O foco do jurista deveria estar na norma jurdica e na sua
relao com as demais normas, que formam uma estrutura
lgico-sistemtica denominada de ordenamento jurdico.
O normativismo jurdico kelseniano a defesa da
construo de parmetros metodolgicos prprios para a
Cincia do Direito, expressos na denominada Teoria Pura do
Direito, que no fosse uma mera importao das Cincias
Sociais e Humanas do Sculo XIX, nem a reproduo dos
paradigmas tericos prprios das Cincias Naturais e
Exatas.

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

Pontos Principais da Teoria Pura do Direito

- Kelsen priorizava o aspecto estrutural do ordenamento
jurdico
e
a
correlao
entre
suas
normas,
independentemente de concepes ideolgicas e de regimes
polticos.
Norma
Fundamental

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

Pontos Principais da Teoria Pura do Direito

o aspecto estrutural do ordenamento jurdico e a
correlao entre suas normas, independentemente de
concepes ideolgicas e de regimes polticos.
pureza metodolgica de uma Cincia Pura do
Direito.
Norma Fundamental a matriz do ordenamento
jurdico, o pressuposto de validade de
todas as normas do ordenamento. No norma
jurdica, no sentido prprio do termo, uma
vez que est acima da pirmide.

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

Teoria da Interpretao de Kelsen

Carter hierrquico e de auto-reproduo do
Direito, a concepo kelseniana sobre a
interpretao do direito segue a premissa da pureza
metodolgica, presente em toda a sua Teoria.
Discricionariedade judicial Atributo que o juiz
possui, de decidir o processo a partir do exame das
provas nele produzidas, com base na legislao em
vigor.

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

Ps-positivismo e a crtica teoria

pura do Direito de Kelsen
Houve
aplicao
distorcida,
passando a servir de base para um
afastamento
do
direito
de
parmetros ticos, algo nunca
defendido pelo prprio Kelsen,
tendo sido a ordem jurdica utilizada
como instrumento de regimes
totalitrios, que em nome da
autoridade do Estado patrocinaram a
perseguio a determinados grupos
e minorias da sociedade.

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

Culturalismo Jurdico
Segundo os seus seguidores:

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

A TEORIA TRIDIMENSIONAL DE MIGUEL REALE

A Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale tida
como a melhor sistematizao da viso culturalista sobre
o Direito. Para Reale, toda experincia jurdica pressupe
a correlao entre esses trs elementos: fato, valor e
norma.
Teoria

Corrente

Cincia

Sociologismo/Realismo

Sociologia

Tridimensional
Fato

Dado da realidade
(sociedade)

Valor

Elemento de

Jurdica
Jusnaturalismo

natureza moral (justia)

Norma

Elemento regulador
(lei)

Filosofia
Jurdica

Positivismo/Normativism

Dogmtica

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

A dimenso normativa do direito corresponde ao

Dever-Ser (Dentica) do Direito, sendo em realidade
o seu diferencial com as demais reas das Cincias
Sociais e humanas, como a Sociologia, a Histria e a
Filosofia, por exemplo. Neste aspecto, o
tridimensionalismo de Reale reflete a preocupao
diretiva e sistematizante presente no positivismo
jurdico do Sculo XIX e no normativismo jurdico de
Hans Kelsen.

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

A dimenso do fato remete s correntes de perfil

sociolgico e realista do final do Sculo XIX, e por
que no dizer, prpria Escola Histrica alem, que
ressaltaram a importncia do fenmeno histricosocial na construo das instituies de direito,
sendo sempre lembrada a contribuio do direito
costumeiro para a tradio jurdica ocidental, sendo
a reaproximao entre a Cincia do Direito e a esfera
do Ser (ntica).

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

A dimenso valorativa ou axiolgica um retrato da

preocupao
moral
presente
nas
diferentes
concepes sobre o Direito Natural, surgidas ao longo
dos sculos.
Os valores representam exatamente a unio dos
campos do Dever-Ser e do Ser na Cincia do Direito e
que eram vistos como totalmente separados por
Kelsen.

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

Em realidade, as normas
jurdicas (Dever-Ser) so
resultado
de
um
conjunto de valores que
se
afirma
com
a
experincia histrica das
sociedades (Ser).

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

A Teoria Tridimensional do Direito uma importante base

metodolgica para a Cincia do Direito Contempornea.
O quadro a seguir retrata esquematicamente a essncia da
Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale:

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

AVALIAO PRTICA/TERICA

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

CASO CONCRETO
Considerando que a funo normativa da autorizao significa conferir a
uma pessoa o poder de estabelecer e aplicar normas, Kelsen afirmava que
uma norma do Direito autoriza pessoas determinadas a produzirem normas
jurdicas ou a aplic-las. Neste caso, diz-se: o Direito confere a pessoas
determinadas um poder legal. J que, para Kelsen, o Direito regula sua
prpria produo e aplicao, a funo normativa da autorizao
desempenha, particularmente, um importante papel no direito. Apenas
pessoas, s quais o ordenamento jurdico confere este poder podem
produzir ou aplicar normas de Direito.
A atual Constituio foi promulgada em 1988 e em 2002 foi publicado o
novo Cdigo Civil.
A respeito do conceito, estrutura e funo da Constituio, segundo Hans
Kelsen, e de sua configurao na Constituio Brasileira de 1988,
pergunta-se, qual a relao entre a CF/88, o novo Cdigo Civil e as demais
normas vigentes no mbito do Estado Brasileiro?

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

QUESTES OBJETIVAS
Sobre a Teoria Tridimensional do Direito, assinale V para as
corretas e F paras as falsas:
( ) A Teoria Tridimensional do Direito trouxe uma viso nova da
realidade jurdica: compreende o direito como sendo fato,
valor e norma, a partir de uma concepo hierarquicamente
superior da norma.
( ) O direito s se constitui quando determinadas valoraes dos
fatos sociais culminam numa integrao de natureza normativa,
ou seja, as normas representam a integrao de fatos sociais
segundo mltiplos valores.

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

) A tridimensionalidade realeana entende que fato, valor e

norma devem ser considerados como sendo componentes
essenciais do fenmeno jurdico. Conseqncia disso que eles
esto indissoluvelmente unidos entre si, no sendo possvel
apresent-los cada um abstrado dos demais.
( ) Apesar de implcito na obra de vrios autores, com o professor
Miguel Reale que o tridimensionalismo encontra seu aperfeioamento
e formulao ideal que o credencia como rigorosa teoria.
(
) As trs dimenses FATO, VALOR e NORMA, correspondem,
respectivamente, a estas disciplinas: FILOSOFIA ou AXIOLOGIA
JURDICA, SOCIOLOGISMO JURDICO e NORMATIVISMO JURDICO.
F-V-V-V-F

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

2. (FEPESE - 2012 - DPE-SC - Defensor Pblico)

Hans Kelsen afrmou que a teoria pura do direito uma teoria
geral do direito positivo. Para ele, o Direito uma ordem
normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de
normas que regulam o comporta- mento humano. Com o
termo norma, Kelsen buscou signifcar algo que deve ser ou
acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir
de determinada maneira
Na obra Teoria Pura do Direito , que leva o mesmo nome da
teoria de Kelsen, o autor afirma que essa teoria pura busca
nica e exclusivamente conhecer o seu prprio objeto, ou
seja:

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

(a) o que e como o Direito.

(b) como deve ser o Direito.
(c) como deve ser feito o Direito.
(d) como deve ser feita a poltica do Direito.
(e) como ocorre a relao entre o Direito e as demais reas
do saber.
(a)

A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO

GALERA, POR
HOJE S!
LEIAM A
PRXIMA AULA
E OS
EXERCCIOS DO
LIVRO E DA
WEBAULA
A HISTRIA DO PENSAMENTO JURDICO