EL DERECHO DE LA LIBRE

COMPETENCIA

Luis Jos Diez Canseco

Nez
ldiezcanseco@munizlaw.com

El Derecho ordenador de
Mercado
LIBRE
COMPETENCIA

DERECHO
ORDENADOR
DEL MERCADO

PROTECCIN AL
CONSUMIDOR

COMPETENCIA
DESLEAL

PROPIEDAD
INTELECTUAL

Antecedentes de las Leyes de

Libre Competencia
Los Trusts norteamericanos (Siglo XIX). Discusin: Qu hacer? El
Poder en manos del Estado o en manos de las Grandes Empresas?
Solucin: Poltica de Libre Competencia:
USA: Leyes Antitrust - Sherman Act
Europa: Derecho Comunitario - La Comisin Europea
1990 - En el Per, cambi el modelo econmico
1991 - Decreto Legislativo 701 Disponen la eliminacin de prcticas
monoplicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia
2008 - Decreto Legislativo 1034 Ley de Represin de Conductas
Anticompetitivas.
La materia ha evolucionado y los Estados cada vez son ms
inflexibles. Actualmente es un parmetro de actuacin de toda
empresa seria.

Cumplimiento de las Leyes de

Competencia
Empresas pequeas?
Consumidores?

Qu se busca proteger?

Empresarios?
La paz?
Integracin Econmica?

El proceso competitivo
Beneficios Para la empresa y los consumidores

Cmo beneficia la
competencia?
Productos y servicios a menores precios, de mejor calidad, en
mayor variedad y fcilmente accesibles
En un mercado competitivo ganan los consumidores, las
empresas y el Estado
Los consumidores ahorran (eficiencia asignativa)
Los proveedores se vuelven ms competitivos (eficiencia
productiva) y dan ms trabajo
El Estado obtiene ms ingresos para gastar en educacin,
salud, seguridad, justicia e infraestructura
Combate los privilegios injustificados
Incrementa los salarios reales
Facilita la aplicacin de los mecanismos de solidaridad
Favorece la creacin de empleo
Contribuye al sostenimiento del gasto pblico social
Promueve la competitividad del pas
Contribuye con el progreso y desarrollo social

Ley de Competencia Peruana

Ley de Competencia = Ley de Represin de Conductas
Anticompetitivas, Decreto Legislativo 1034 (Julio 2008)

Objetivo

prohbe y sanciona las

conductas
anticompetitivas con la
finalidad de promover la
eficiencia
econmica en los mercados
para el bienestar de los
consumidores

Autoridad Nacional de
Competencia
La Autoridad: INDECOPI
Secretara Tcnica de la CLC
Comisin de Libre Competencia
Sala de Defensa de la Competencia de INDECOPI
Multas pueden llegar hasta el 12% de los ingresos brutos
anuales
Las multas no solo se aplican a la empresa sino tambin a los
colaboradores de la empresa (hasta 100 UIT=S/.360,000)
Adems de la indemnizacin en la va judicial
En otros pases hay pena de crcel

Autoridad Nacional de
Competencia
Medidas Correctivas:
El cese o la realizacin de actividades, inclusive bajo
determinadas condiciones
De acuerdo con las circunstancias, la obligacin de
contratar, inclusive bajo determinadas condiciones
La inoponibilidad de las clusulas
anticompetitivas de actos jurdicos

disposiciones

El acceso a una asociacin u organizacin de intermediacin

Prcticas Prohibidas en la
LRCA
Abuso de
Posicin de
Dominio

Colusiones
Verticales

Colusiones
Horizontales

Control de
fusiones?

Prcticas Prohibidas en la
LRCA

Abuso de Posicin de Dominio

Cuando la empresa dominante en el mercado

relevante utiliza su
poder econmico de manera indebida para
restringir la competencia obteniendo beneficios y
perjudicando a los competidores

Dominante?

En el mercado relevante:
Mercado producto
Mercado geogrfico

Prcticas Prohibidas en la
LRCA
Aspectos que influyen para la determinacin de la posicin
de dominio en el mercado relevante:
Un agente econmico goza de posicin de dominio en un
mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir,
afecta o distorsionar en forma sustancial las condiciones de
la oferta o demanda en dicho mercado [concepcin
dinmica], sin que sus competidores puedan contrarrestar
dicha posibilidad, debido a factores tales como:
a. Participacin significativa en el mercado.
b. Las caractersticas de la oferta y la demanda.
c. El desarrollo tecnolgico o servicios involucrados.
d. El acceso de competidores a fuentes de financiamiento,
suministro o redes de distribucin.
e. La existencia de barreras a la entrada de tipo legal o
econmico.
f. La existencia de proveedores, clientes o competidores y el
poder de negociacin de stos.

Prcticas Prohibidas en la
LRCA

Colusiones verticales

Se entiende por prcticas colusorias verticales los acuerdos,

decisiones, recomendaciones o prcticas concertadas realizados por
agentes econmicos que operan en planos distintos de la cadena de
produccin, distribucin o comercializacin, que tengan por objeto o
efecto restringir, impedir o falsear la libre competencia. se
requiere posicin de dominio de al menos una de las partes

Competidor
A

Distribuidor
1

Competido
rB

Distribuidor
2

Distribuido
r3

Prcticas Prohibidas en la
LRCA
Prctica de abuso de posicin de
dominio: Unilateral

Conducta colusoria vertical u

horizontal: Concertacin de voluntades
Multilateral

Prcticas Prohibidas en la
LRCA
Clases o modalidades
de Abuso de Posicin

de

Dominio y prcticas colusorias ilegales:

Negativa injustificada
Discriminacin
Ventas atadas
Obstaculizar el ingreso a una asociacin
Establecer exclusividades injustificadas
Abusar de acciones legales
Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios
Fijacin de precios
Limitacin de produccin
Reparto de mercado
Concertacin de calidad
Concertar ofertas a licitaciones pblicas

Qu
hacer?

Prcticas Prohibidas en la
LRCA

El cliente no paga oportunamente

Agotamiento de stock
Impedimento legal
Descuentos por compras por
volmenes
Defensa de derechos o incumplimiento
de normas
Recibir mejores condiciones de
contratacin
Vender bienes atados con descuento
sin coaccin
Etc.

NO
CONSTITUIRA

Justifcaciones
razonables

El abuso de posicin de dominio y la evaluacin de los acuerdos colusorios verticales requieren un anlisis por parte del INDECOPI, sujeto a la regla
de la razn (Prohibicin relativa)
A continuacin tenemos algunas justificaciones que autorizaran a una empresa dominante a realizar las conductas descritas

N.
Injustificada
Discriminaci
n
Venta Atada
Abuso de
Procedimiento
s Legales
Boicot

Prcticas Prohibidas en la
LRCA
Caso: (Acuerdo colusorio vertical declarado ilegal)
Group Multipurpose, Dispra vs. Clorox y Quimpac (Contrato de
Exclusividad injustificado )
Anlisis:
Mercado relevante: venta o suministro de hipoclorito de
sodio.
Quimpac tena posicin de dominio en el mercado relevante
Quimpac y Clorox establecieron un acuerdo de distribucin
exclusiva del hipoclorito de sodio. De ese modo, Quimpac se
neg a suministrarle el producto a Dispra y Multipurpose
La Comisin sancion estableciendo que se trataba de un
caso de doble marginalizacin injustificada

Prcticas Prohibidas en la
LRCA
Precedente de la Sala:
las colusiones verticales constituyen infracciones de
resultado. Esto quiere decir que para la configuracin de la
infraccin y, por tanto, la vulneracin al principio de libre
competencia como bien jurdico tutelado, es necesario no slo
la ejecucin de la conducta imputada (v.g. la celebracin de
un acuerdo de distribucin exclusiva restrictivo), sino que se
acredite la existencia de un resultado negativo, o la
potencialidad concreta de dicho resultado (cierto e
inminente), sobre la competencia y el bienestar de los
consumidores. En otras palabras, el acuerdo colusorio vertical
debe generar una lesin efectiva, o puesta en peligro de
lesin (cierto e inminente), a la competencia y el bienestar de
los consumidores, para que la conducta sea sancionable como
infraccin a las normas de defensa de la competencia ()

Prcticas Prohibidas en la
LRCA
Qu es lo que no se debe hacer para incurrir en un abuso
de posicin dominante o colusin vertical ilcita?
Dejar sin atender pedidos de compra o dilatarlos
sin razn comercial vlida
Responder
sealando
que
existen
otros
compromisos contractuales con terceros que
impiden la venta
Vender en condiciones ms beneficiosas a alguna
empresa vinculada o no, respecto de otras sin una
justificacin econmicamente vlida
Mantener
en
los
contratos
clusulas
de
exclusividad sin una evaluacin de justificacin
comercial y efectos, previamente
De preferencia, no fijar precios de reventa
Iniciar acciones legales para impedir la entrada de
competidores.
Obligar, recomendar o incitar a las empresas
aguas abajo a no contratar con empresas
competidoras

Prcticas Prohibidas en la LRCA

Desde otra ptica:
Si una empresa pblica o privada que pueda ser considerada
como empresa dominante (e.g. controla una infraestructura,
su porcentaje de participacin es elevado, participa en un
mercado con importantes barreras de acceso legales o
econmicas) se niega a suministrarle a alguna empresa de su
grupo un bien o servicio, le suministra con condiciones menos
favorables que a otras empresas vinculadas a ella, fija precios
en el mercado aguas abajo, inicia una serie de procesos
legales infundados contra alguna empresa de su grupo, le
condiciona la venta de bienes con la de otros bienes, le exige
exclusividad, etc., su empresa podra estar siendo vctima una
conducta de abuso de posicin dominante o de un acuerdo
colusorio vertical ilcito

Prcticas Prohibidas en la
LRCA
Colusiones horizontales
Se entiende por prcticas colusorias horizontales
los acuerdos, decisiones, recomendaciones o prcticas
concertadas realizadas por agentes econmicos competidores
entre s que tengan por objeto o efecto restringir, impedir
o falsear la libre competencia

Competidor
A

Distribuidor
1

Competidor
B

Distribuidor
2

Distribuidor
3

Prcticas Prohibidas en la
LRCA
Colusiones horizontales:
Conductas hardcore del derecho de la competencia
Ilegalidad per se
absoluta)

en los casos ms graves (Prohibicin

Constituyen prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales

inter marca que no sean complementarios o accesorios a otros
acuerdos lcitos, que tengan por objeto:
a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio;
b) Limitar la produccin o las ventas, en particular por medio de
cuotas;
c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geogrficas; o,
d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos
u otra forma de contratacin o adquisicin pblica prevista en la
legislacin pertinente, as como en subastas pblicas y remates

Prcticas Prohibidas en la
LRCA
Colusiones horizontales:

INDECOPI inicia investigacin partiendo de denuncias de

terceros, indicios en determinadas condiciones de mercado y/o por
que un participante del acuerdo rompi el mismo (delacin
anticipada)
Facultades de INDECOPI para investigar:

Visita Inspectiva sin previa notificacin, bsqueda y aprehensin

de documentos, cateo de oficinas, decomiso o incautacin de
computadoras, obtencin de copias de informacin en formato
electrnico, etc.

Prcticas Prohibidas en la
LRCA
Colusiones horizontales:

Formas de detectar la conducta:

i.

Prueba directa de la existencia de comunicacin

entre
competidores:
carta,
fax,
e-mails,
anotaciones,
conversaciones
telefnicas,
declaraciones, documentos de cualquier naturaleza

ii.

Prueba
indirecta
de
la
existencia
de
comunicacin entre competidores: comportamiento
paralelo + cambio de informaciones entre
competidores + ausencia de explicacin plausible
para tal comportamiento

Prcticas Prohibidas en la
LRCA

Colusiones horizontales:
Exoneracin de la sancin

Cualquier persona podr solicitar a la Secretara Tcnica que se le

exonere de sancin a cambio de aportar pruebas que ayuden a
identificar y acreditar la existencia de una prctica ilegal
El compromiso de exoneracin de sancin contendr la obligacin
de guardar reserva sobre el origen de las pruebas aportadas
La suscripcin del compromiso y el cumplimiento
de lo acordado por parte del interesado, lo exonera
de sancin respecto de la conducta llevada a cabo,
no pudiendo seguirse o iniciarse procedimiento
administrativo o proceso judicial por los mismos hechos.

Prcticas Prohibidas en la
LRCA
Para la Autoridad no Constituye Excusa:

acordamos un precio justo

nosotros no perjudicamos a nadie
estbamos protegiendo a la industria
si no hicisemos eso, quebraramos
el acuerdo no afect los precios
llegamos a conversar, pero en la prctica nadie
cumpli lo acordado
yo necesitaba aumentar mi bono de fin de ao

Prcticas Prohibidas en la
LRCA
Qu no hacer para incurrir en una concertacin horizontal
Intercambio de Informacin tcnica o especializada que pueda
condicionar la oferta futura, a travs de medios masivos o privados
Si bien la existencia de gremios y/o asociaciones de empresarios de
un mismo rubro facilita el intercambio de informacin, esta
informacin debe ser general, agregada, consolidada y de fuentes
pblicas
Reunirse sospechosamente con colaboradores de empresas
competidoras
Contratar concertadamente a una empresa de estudio de mercado
asumiendo los resultados como vinculantes para todos
En caso de ser allanado por el INDECOPI, ocultar o destruir
informacin
No converse informalmente con las autoridades u opine sobre
cualquier asunto. Consulte con el Departamento Jurdico sobre la
necesidad de responder a cualquier cuestin

Prcticas Prohibidas en la
LRCA
Qu hacer I
Oponerse expresamente a los acuerdos al interior de los
gremios y/o asociaciones que considere puedan violar las
leyes de competencia y dejar constancia de la oposicin
Comunicar a los superiores jerrquico sobre el tenor de
las reuniones con competidores
No anunciar en pblico de manera sistemtica el
incremento de precios o la restriccin de la produccin
En caso encontrarse con miembros de otras empresas
competidoras en reuniones privadas no abordar temas
que puedan condicionar la oferta futura

Prcticas prohibidas en la LRCA

Qu hacer II
En caso de ser allanado por el INDECOPI, avise al
departamento jurdico
Analice el tenor del mandato de bsqueda y aprehensin,
verifique la identidad de las autoridades presentes
Permita que las autoridades tengan acceso inmediato a las
instalaciones de la empresa dentro de los limites del mandato
y con asistencia de la asesora legal de la compaa
Observe: tome nota de todas las cuestiones presentadas por
las autoridades
Solicite una lista de los documentos y bienes recolectados por
las autoridades y, si es posible, consiga copias y back-ups

Prcticas prohibidas en la LRCA

Sntomas de una concertacin de
precios:
Alza en el precio de un bien o servicio por parte de todas o
gran parte de las empresas en sector determinado
Todas las empresas exigen las mismas condiciones para
determinados servicios
Existencia de gremios o asociaciones
Recomendaciones para fijar precios por parte de dirigentes de
gremios o asociaciones en medios masivos de comunicacin
Se puede recurrir a INDECOPI. No slo a travs de una denuncia, si
no de una solicitud a la Secretara Tcnica para que investigue

Algunas multas impuestas

por INDECOPI
1.

1997 - Asociacin de Empresas Avcolas por Concertacin de

Precios: Asociacin (50 UIT), San Fernando (450 UIT),
Germn Orbezo (140 UIT), Molinera San Martn (220 UIT),
Molinos Mayo (450 UIT), Redondos (100 UIT), etc. Confirmada
por C. Suprema (con algunas variaciones en multas).

2.

2007 - Ferrocarril Transandino S.A., por abuso de posicin de

dominio en la modalidad de negativa injustificada: 165,9 UIT
(S/. 588, 945)

3.

2009 - Quimpac (81.84 UIT) y Clorox (81,84 UIT)

4.

2010 - Caso del Oxgeno: Colusin en el reparto de mercado

en procesos de seleccin de Essalud, para compra de
oxgeno medicinal lquido a nivel nacional. Praxair (3,837
UIT), Aga (1,334 UIT) y Messer (579 UIT).

Algunas multas impuestas

por INDECOPI en otras reas
1.

Multas por competencia desleal ascendentes a 700 UIT

(2009)

2.

Sancin de la Comisin de Proteccin al Consumidor:

Orden el pago de un automvil que fue robado. (2009)

3.

Otros casos de mucha importancia actualmente se

encuentran en curso en el Indecopi.

Control de Fusiones?
Concepto del control de fusiones o concentraciones:
La toma de control, en particular, la capacidad de decisin
econmica, de una empresa por otra
La fusin puede ser de dos tipos:
-Horizontal (concentracin en sentido
competidores.
-Vertical (fusin). Diversos partcipes
productiva

estricto). Entre
de la cadena

No existe control ex-ante ni ex-post, salvo en el Sector Elctrico

(Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector Elctrico.
Ley 26876)
Cada cierto tiempo surge la discusin en el congreso sobre la
conveniencia de la regulacin ex-ante

Antidumping
Acto atentatorio contra la libre competencia internacional
Concepto:
Es el trmino para calificar la venta de un producto en moneda
extranjera, a precios ms bajos que el mismo costo de produccin, o por
lo menos inferior a aquel a que es vendido dentro del mercado interno
El productor cobra un precio menor a los compradores extranjeros que a
los compradores domsticos por la misma mercanca, siendo esta la
discriminacin de precios internacionales
La prctica de realizar exportaciones mediante dumping es considerada
desleal en el comercio internacional, y habilita penalizaciones por parte
de los pases afectados, que se instrumentan mediante derechos
antidumping.
AUTORIDAD: INDECOPI
Se puede recurrir a la Autoridad para que aplique un derecho
antidumping si es que amerita.

El Derecho de la Competencia
Desleal
Parte del Derecho Ordenador del Mercado
Decreto Legislativo 1044
Un acto de competencia desleal es aqul que resulte
objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe
empresarial que deben orientar la concurrencia en una economa
social de mercado

Proteccin frente a daos injustificados que pudiera ocasionarles

la conducta excesivamente agresiva de un competidor en la lucha
por un cliente. Se incluye la actividad publicitaria

El Derecho de la Competencia
Desleal

Modalidades de actos de competencia desleal

Actos contra el principio de Veracidad
Actos de engao
Actos de confusin
Actos contra el principio de Lealtad
Actos de denigracin
Actos de comparacin indebida

Actos contra el principio de Adecuacin Social

Actos que promuevan conductas ilegales
Actos contra el principio de Autenticidad
Publirreportajes

El Derecho de la Competencia
Desleal
Si usted siente que la competencia..
Est utilizando aquello que a su empresa le cost tanto lograr, como
marcas, modelo de negocios de manera sistemtica, etc.
Est emitiendo campaas publicitarias con informacin falsa o que
induce a error al consumidor,
Est incumpliendo con normas sectoriales regulatorias que su empresa
s cumple,
Est denigrando o equiparndose indebidamente a su empresa, entre
otras,
la competencia podra estar cometiendo
actos de competencia desleal
Consulte al especialista para evaluar la posibilidad
de plantear una denuncia en INDECOPI

Consejos finales
Siempre consulte al departamento legal
Evaluar constantemente los trminos de los contratos
Evaluar constantemente el contenido de cartas o comunicaciones
Evaluar esquemas de negocios y/o polticas comerciales
Solicitar asesora pre, durante y post-intervencin del INDECOPI
Fjese bien con quien se rene y donde cena o almuerza
Cuide lo que escriba en sus correos electrnicos
Tranquilice a la fuerza de ventas
Finalmente: ANTE LA DUDA ABSTENTE

Muchas Gracias

Luis Jos Diez Canseco Nuez

Febrero de 2011