Dao

Juan Espinoza Espinoza

Imputabilidad
Ilicitud
Elementos
constitutivos
del supuesto de
responsabildad
civil

Factor de
Atribucin
Dao
Nexo causal

El sujeto tiene
capacidad para ser
responsable por los
daos que
ocasiona?
Es justificado el
dao que ocasiona?
A ttulo de qu se
es responsable?
cules son las
consecuencias
negativas
derivadas de la
lesin?
Hay relacin entre

Evento

Consecuencia

Lesin del bien

jurdico tutelado

Secuela negativa
derivada de la lesin

Dao

Patrimonial
Dao emergente (disminucin patrimonial inmediata)
Lucro cesante (lo dejado de ganar o percibir)

Dao

Subjetivo
Dao a la persona (lesin a los derechos no
patrimoniales de la persona: natural o jurdica)
Dao moral (dolor, sufrimiento, pena, afliccin).
Puede ser:
Directo
Reflejo, por prdida de

Familiar
Animal
Bien

El dao subjetivo por la muerte de un pariente

La jurisprudencia italiana ha entendido como fundamento
del derecho de los parientes a obtener el resarcimiento
por la muerte del familiar, en atencin a los siguientes
fundamentos:
Resarcimiento del dao a los parientes iure sucessionis, con
la motivacin que el derecho al resarcimiento de los
daos sufridos por la vctima ha entrado en su
patrimonio y como tal, puede ser transmitido a los
herederos. Fundamento aparte es el del Tribunal de
Monza que, probablemente preocupado por
fundamentarse en precisos datos aritmticos, con
sentencia del 03.07.89, calcul el dao como el resultado
equivalente al 99,5% del valor total del dao y
seleccionar un instante infinitesimal de sobrevivencia
antes de la muerte.

Resarcimiento del dao a los parientes iure proprio, con

la motivacin que el supuesto de responsabilidad civil
lesiona, al mismo tiempo, la esfera jurdica del daado
inicial y del pariente prximo, provocando tambin a
este ltimo, daos resarcibles. En estos supuestos se
habla de dao moral, dao a la vida de relacin, dao a
la salud psquica o dao por lesin a la relacin familiar.

Un caso digno de mencin (porque no debe repetirse) es

el siguiente: una viuda demanda por la muerte de su
esposo producida en un accidente automovilstico por un
conductor que se encontraba en estado etlico y el
Veintin Juzgado Civil de Lima, con Resolucin de
fecha 04.01.88, ordena que el demandado (conductor y
propietario del automvil) pague la suma de ciento
cincuenta mil intis. En segunda instancia, se hace el
descubrimiento que se acredita la existencia de otras
personas, adems de la actora, reclamando esta
indemnizacin, por lo que debern hacer valer su
derecho en el monto y forma que franquea la ley y,
como consecuencia de ello, revocaron la sentencia de
primera instancia en el monto indemnizatorio,
sealando por todo concepto la suma de cien mil intis a
favor de quien o quienes acrediten mejor derecho a
percibirlo, en la va que corresponda.

Responsabilidad extracontractual por lesin del derecho

de crdito
Daos por muerte y lesiones personales consistentes en
perjuicios sufridos por los acreedores de la vctima del
hecho ilcito (en la jurisprudencia italiana):
a. Dao al empleador y el resarcimiento de sus gastos por
retribucin
b. El dao sufrido por la asociacin de ftbol por la
muerte de sus jugadores, en la dcada del 50 el equipo
entero del Torino muere en un accidente areo y en la
dcada del 70, fallece un jugador de apellido Meroni en un
accidente automobilstico.
c. Daos por muerte del socio o de administrador nico en
la sociedad. Daos por muerte de un religioso

El dao por prdida de una chance

Este tipo de dao es denominado tambin dao por prdida
de una ocasin favorable. Inicialmente, la doctrina
rechazaba su configuracin como dao resarcible,
pasando luego a ser aceptado por la jurisprudencia
(sobre todo francesa), entendido como un lucro cesante.
Otro sector entiende que la posibilidad perdida ha
entrado en el patrimonio del actor desde el momento
en que ha sufrido la conducta ilcita.
Contemporneamente es asimilado a un dao actual,
que es resarcible si, y en cuanto, la ocasin favorable
est funcionalmente vinculada a la cosa o al derecho
lesionado. En el mismo sentido, se define a este dao
como la prdida actual de un mejoramiento
patrimonial futuro y posible.

Casos de prdida de chance pueden ser los siguientes:

Prdida de futuras ocasiones laborales, de

progresos en la carrera laboral o profesional.

Perjuicio sufrido al artista por lesin

ilegtima de su notoriedad.

Perjuicio sufrido por el propietario de un

caballo de carrera, debido a su muerte a
causa de un infortunio que no le consentir
continuar a competir, ni mucho menos, a
ganar.

Dao por falta de ascensos en la carrera del

dependiente derivados de una irregular
evaluacin de promocin laboral.

Aparentemente, la prdida de la chance slo contempla la

lesin de daos patrimoniales. Sin embargo, ello no
siempre es as. Se present en Espaa el caso de un
paciente que tuvo dos ingresos hospitalarios y al cual no
se le detect el cncer al pulmn que tena, no obstante
que la sintomatologa era comn a otras enfermedades.
La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal
Superior de Justicia del Pas Vasco conden al Servicio
Vasco de Salud, a pagar una indemnizacin de cinco
millones de pesetas (30.050 euros) a los familiares de la
vctima, por cuanto debi realizar pruebas
complementarias para descartar las posibles patologas
y confirmar la que en realidad padeca.

En el caso de una empleadora que, adicionalmente prestaba

servicios de salud a sus empleados, por un error en el
diagnstico, no detect a tiempo el cncer de la
empleada, el Juzgado Provisional Especializado Civil de
Talara, con resolucin quince, del 17.02.97, declar
improcedente la pretensin resarcitoria de la
demandante, por cuanto:
si bien es cierto que de la diligencia de exhibicin fluye que
la actora fue asistida por el personal del departamento
mdico de la demandada, tambin es verdad que de lo
actuado aparece que esta ltima le ha proporcionado la
atencin que el caso requiere. Pero de todo esto no se
puede establecer responsabilidad a la demandada por la
enfermedad que padece la demandante cuya fecha de
adquisicin no se precisa por ninguna de las partes;

en consecuencia no es de aplicacin el artculo mil

novecientos ochenta y uno del Cdigo Civil que
establece que aquel que tenga a otro bajo sus rdenes es
responsable por el dao causado por este ltimo, si ese
dao se realiz en el ejercicio del cargo o en
cumplimiento del servicio respectivo () Que no
existiendo una relacin causa efecto, es decir de la
supuesta negligencia mdica al emitir su diagnstico con
el supuesto dao en la salud de la demandada ni mucho
menos con el dao moral y fsico, por cuanto se trata de
una actividad normal y de una enfermedad cancerosa
impredecible para la ciencia se debe desestimar la
demanda en todos sus extremos
La Sala Mixta de Sullana, con resolucin veinticuatro, del
20.06.97, revoc la sentencia de primera instancia,
ordenando el pago de diez mil nuevos soles a la
demandante, precisando que:

dentro de las obligaciones patronales se encuentra el

servicio de salud que brinda Petrleos del Per a sus
trabajadores () Dentro de la vigencia de la relacin
laboral, la actora fue paciente del servicio antes
indicado segn se acredita con la historia clnica
corriente a fojas ciento treinta y ocho a doscientos trece;
y por un error de diagnstico y tratamiento se complic
su salud, al producirse un cncer mamreo que pudo
evitarse oportunamente, segn se prueba con los
documentos de fojas cuatro a quince () Petroper
infringiendo al deber de solidaridad con su trabajadora,
a quien debi ampararla, le invit a retirarse con
incentivos como se establece en las cartas de fojas diez y
noventa.

En mi opinin, la naturaleza del dao por prdida de

chance no es la de un dao emergente ni la de un lucro
cesante: se trata de una voz autnoma de dao. En
efecto, de este tipo autnomo de dao-evento se pueden
presentar daos-consecuencia tanto patrimoniales como
subjetivos. Si bien es cierto que en materia de
cuantificacin, la doctrina es casi unnime en emplear la
equidad, los criterios para determinar si se produce la
prdida de posibilidad no son pacficos.
Por un lado se sostiene que para poder acertar la
subsistencia de la chance, es necesario que la posibilidad
de realizar el resultado favorable se pueda concretar en
un porcentaje superior al 50%, de otra manera faltara
la certeza del dao.

Por otro, una autorizada doctrina pone el ejemplo de quien

tena el 20 por 100 de probabilidad de ganar un concurso
del cual ha sido abusivamente excluido, tendr el derecho
de resarcimiento de un dao que puede ser calculado
asumiendo como base el 20 por 100 de la ganancia neta
que el excluido habra obtenido por el triunfo en el
concurso.
Creo en materia configuracin de daos por prdida de
posibilidad, los criterios numricos deben ser
referenciales, mas no decisivos ni exclusivos para su
admisibilidad.
El dao futuro
El dao futuro puede ser definido como toda consecuencia con
impacto negativo producida posteriormente del proceso
judicial.

Dao moral a la persona jurdica?

El Tribunal Constitucional, con sentencia del 14.08.02, (Expediente No.
0905-2001-AA/TC), ha precisado que:
el reconocimiento de los diversos derechos constitucionales es, en
principio, a favor de las personas naturales. Por extensin,
considera (el Tribunal) que tambin las personas jurdicas pueden
ser titulares de algunos derechos fundamentales en ciertas
circunstancias.
() en la medida en que las organizaciones conformadas por personas
naturales se constituyen con el objeto de que se realicen y defiendan
sus intereses, esto es, actan en representacin y sustitucin de las
personas naturales, muchos derechos de stos ltimos (sic) se
extienden sobre las personas jurdicas. Una interpretacin
contraria concluira con la incoherencia de, por un lado, habilitar el
ejercicio de facultades a toda asociacin entendida en trminos
constitucionales y no en sus reducidos alcances civiles- y por otro
lado, negar las garantas necesarias para que tal derecho se ejerza
y, sobre todo, puedan ser susceptibles de proteccin.
Sin embargo, no slo de manera indirecta las personas jurdicas de
derecho privado pueden titularizar diversos derechos
fundamentales. Tambin lo pueden hacer de manera directa.

Daos por dumping?

Para el art. 4 del D. S. N 006-2003-PCM, del 10.01.03, se
considera que un producto es objeto de dumping,
cuando su precio de exportacin sea inferior a su valor
normal o precio comparable, en el curso de operaciones
comerciales normales, de un producto similar destinado
al consumo en el pas exportador. Como sancin
administrativa frente a ello, la normatividad vigente
impone los derechos antidumping, que tienen la
naturaleza de multas.
Un caso, (a raz de la Resolucin No. 176-97-TDC, del Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, del
09.07.97, en la que se confirm la Resolucin No. 018-96INDECOPI/CDS, de la Comisin de Dumping y Subsidios, del
19.08.96, que aplic derechos antidumping definitivos a las
importaciones de almidn de maz y jarabe de glucosa que fueron
exportados por una empresa mexicana), se present por la misma
empresa que plante la denuncia ante la Comisin, al interponer
una demanda contra la empresa mexicana.

Sus pretensiones, entre otras, fueron la de solicitar una

indemnizacin ascendente a US$ 4689,009.87, de los
cuales US$ 2173,326.19 eran por dao moral. El
Stimo Juzgado Civil de Lima, mediante resolucin
nmero veintids, del 06.03.00, declar fundada en
parte la demanda por un milln de dlares por
concepto de toda indemnizacin.
La Sala Civil Especializada de Procesos Abreviados y de
Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima,
con resolucin del 31.07.00, revoc la sentencia de
primera instancia, declarando improcedente la
demanda en todos sus extremos, sin costas ni costos.
La fundamentacin fue la siguiente:

a) En nuestra legislacin no existe norma expresa que

obligue a indemnizar frente a una sancin por dumping.
Lo que Demsa (demandante) denuncia ante el Poder
Judicial es un supuesto acto de competencia desleal (sic),
hecho que no ha sido analizado por la Comisin de
Dumping y Subsidios porque no es de su competencia,
existiendo para ello otra comisin especializada a la que
no ha recurrido la demandante; b) Dada la naturaleza
jurdica del dumping no es posible comparar el dao
analizado por INDECOPI con el dao civil, ya que ste
(el dao determinado en dumping) no se rige por las
reglas de la responsabilidad civil extracontractual.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la

Repblica, con resolucin del 27.08.02, (CAS. No. 29372000), cas la sentencia de vista, confirmando la de
primera instancia; pero revocndola en el extremo que
establece que los intereses corren a partir de la demanda
y los fijaron a partir de la fecha del dao. La
fundamentacin fue la siguiente:
Las medidas especficas contra el dumping estn previstas en el
Decreto Supremo nmero 043-97-EF Reglamento sobre Dumping y
Subvenciones, siendo aplicable la multa que corresponda a favor
del Estado. Sin embargo, este hecho no descarta la posibilidad de
que la entidad agraviada pueda demandar directamente a quien le
hubiera causado dao. En este sentido tambin debe interpretarse
el artculo 18 del citado Decreto Supremo, toda vez que el dumping
luego de ser sancionado por el Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual
INDECOPI, no impide que luego sea materia de una accin
indemnizatoria ante el Poder Judicial.

() Lo resuelto por la autoridad administrativa demuestra el dao

ocasionado por la empresa demandada al haberse afectado la
produccin nacional con la importacin a precios dumping de los
mismos productos que tambin industrializa la demandante,
causndole daos y perjuicios que deben ser indemnizados porque la
actora dej de percibir el margen bruto que normalmente perciba
cuando abasteca aproximadamente el cien por ciento del mercado local
y como consecuencia de los precios dumping, perdi gran parte del
mercado.

Entonces, basndose en el art. 1969 c.c., se afirma que:

El dao emergente, el lucro cesante y el dao moral especfico que ha
sufrido la persona jurdica, emerge plenamente del mrito de la pericia
contable de fojas cuarentids a cuarentiocho, y la pericia contable
ampliatoria de fojas trescientos noventitrs a cuatrocientos once.
() La indemnizacin reparatoria por los daos causados se inspira no solo
en base a la clsica doctrina de la responsabilidad extracontractual,
sino, a fortiori, por la argumentacin jurdica que fluye de lo dispuesto
en el artculo 7, in fine, del Decreto Legislativo 807, segn el cual: La
sancin administrativa se aplicar sin perjuicio de la sancin penal o de
la indemnizacin por daos y perjuicios que corresponda.

() En la reparacin indemnizatoria por los daos causados se tiene en

consideracin no slo el dao emergente y el lucro cesante, cuya
concepcin y definicin es clsica sino, tambin, lo que la reciente
doctrina denomina daos a los derechos personalsimos as, el
profesor SANTOS CIFUENTES en el Volumen La Responsabilidad.
Homenaje al profesor Isidoro H. Goldemberg por ATILIO ANIBAL
ALTERINI y ROBERTO LOPEZ CABANA, Abeledo Perrot, Buenos
Aires, mil novecientos noventicinco, pginas ciento once a ciento trece),
o como tambin se ha dicho la actividad econmica, tanto en el plano
contractual como en el extracontractual constituye un factor de
causacin de dao (vase el estudio de CARLOS A. GHERSI, La
Actividad Econmica como factor atributivo de responsabilidad, en el
volumen citado, pgina trescientos cincuentisiete); se trata en
conclusin de un dao no patrimonial a la empresa, avisorado por
GUIDO ALPA en su obra Responsabilidad Civil y Dao, pgina
quinientos noventicinco y siguientes, Gaceta Jurdica Sociedad
Annima, Mayo dos mil uno); o mas concretamente dao a la
hacienda, en tanto que ella est constituida por un complejo de
derechos, de cosas y de medios materiales e inmateriales y de energas
de trabajo (vase ROBERTO BRACCO: LImpresa nel Sistema del
Diritto Commerciale, pgina cuatrocientos sesenticuatro, Cedam,
Padova, mil novecientos sesenta):

En este sentido el dao a la empresa surge de la

consecuencia de la prdida del capital invertido por
parte del empresario; pero el dao se configura
tambin, en el agravio que ha recado sobre los
trabajadores en la forma de despido o sub-empleo por la
baja del mercado (el subrayado es mio).
La naturaleza de los derechos antidumping no es
indemnizatoria. Por ello, el art. 39 del Reglamento sobre
Dumping y Subvenciones, aprobado por D.S. No. 04397-EF, del 28.04.97, vigente en ese entonces regulaba
que:
Los derechos antidumping, as como los derechos
compensatorios definitivos tienen la condicin de multas
y no constituyen, en forma alguna, tributo.

Este reglamento fue derogado por el D. S. N 006-2003PCM, del 10.01.03. Sin embargo, el segundo prrafo de
su art. 46 regula el mismo precepto.
Debe tenerse en cuenta que el art. 18.1 del Acuerdo Relativo
a la Aplicacin del Artculo VI del Acuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994,
aprobado por R. Leg. No. 26407, del 18.12.94, vigente
desde el 01.01.95, establece que:
No podr adoptarse ninguna medida especfica contra el
dumping de las exportaciones de otro Miembro si no es
de conformidad con las disposiciones del GATT de 1994,
segn se interpretan en el presente Acuerdo (el
subrayado es mo).

Daos
Resarcibles

Contractual

Extra Contractual

Dao emergente,
lucro cesante (art.
1321 c.c.) y dao
moral (art. 1322
c.c.)

Las consecuencias que

deriven (dao
emergente), lucro
cesante, dao a la
persona y dao moral
(art. 1985 c.c.)

Los daos punitivos (punitive damages) son una

categora jurdica perteneciente al sistema del common
law anglosajn. Tambin se les conoce como exemplary
damages, non compensatory damages, penal damages,
aggavated damages, additional damages, smart money,
entre otras expresiones.
Como acertadamente se ha observado, el instituto en
cuestin parte de la premisa de que la mera reparacin
del perjuicio puede resultar insuficiente para
desmantelar los efectos de ciertos ilcitos, en particular
cuando quien daa a otro infringiendo el ordenamiento
jurdico, lo hace deliberadamente con el propsito de
obtener un rdito o beneficio de tal proceder, o al menos
un grave menosprecio para los derechos de terceros, con
una negligencia o descuido craso.

Estos daos surgen frente a la aplicacin de la teora del

incumplimiento eficiente, es decir, en algunos
supuestos, resulta ms barato no cumplir con ciertas
reglas (sean contractuales o impuestas por el
ordenamiento jurdico). Tpico es el caso de un producto
defectuoso que entra en circulacin en el mercado y el
proveedor prefiere no impedir los riesgos que se puedan
producir, ya que pagar las indemnizaciones por los
daos que se generen, no afectara sustancialmente las
ganancias que en total percibira. Tambin merece
mencin el conocido caso en el cual una anciana de 81
aos compr caf desde su automvil en una ventanilla
de Mc Donalds en Albuquerque y mientras mova la
taza para aadir la crema y el azcar, por una maniobra
del nieto que conduca, se le derram el caf y se quem
entre la piernas, estando 7 das en el hospital.

El jurado fij una cantidad de US$2.7 millones en daos

punitivos, por cuanto encontr que Mc Donalds haba
desarrollado una conducta dolosa, gravemente
negligente, desaprensiva, maliciosa e inadmisible
Los daos punitivos son inaplicables en un sistema del
civil law, como el nuestro, por cuanto aparecen en
contradiccin con uno de los principios ms firmes del
derecho continental europeo en materia de
responsabilidad por daos, tambin seguido en nuestro
pas, cual es el de considerar que la vctima no debe
enriquecerse a expensas del responsablesque el acto
ilcito no debe ser una fuente de lucro para la vctima;
sta debe obtener el resarcimiento integral del dao
causado pero no ms