TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS

CONFERENCIA
Tenencia
Y
Rgimen de Visitas
Expositor:
Alexis ROQUE
HILARES
Juez del 10 JFL
Lima, Noviembre
2012

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS

I LA PATRIA POTESTAD
1. CONCEPTO.Los deberes que tienden a la proteccin de los hijos menores afectan a
la persona y al patrimonio del mismo, los que no podran cumplirse
eficazmente sin otorgar amplias facultades a los padres sobre la
persona y bienes del mismo, denominndose patria potestas al
conjunto de facultades que se otorgan a los padres sobre sus hijos
menores para el cumplimiento de los deberes que la paternidad les
impone.
Definicin originaria Los intereses solo correspondan a los de los
progenitores, as en el Derecho Romano se conceba como un derecho
del padre
Derecho Moderno,
Moderno ahora las facultades se conceden en funcin de
los deberes que emanan de la misma, de la funcin tuitiva sobre el
menor, se trata en la actualidad de un derecho-deber, que se ejerce
no solo en el inters de los padres sino a los intereses del hijo, y del
grupo familiar
Antes de la vigencia del CC 84 la patria potestad era una suma de
derechos de los padres, ahora sin embargo, no se despreocupa del
ejercicio de tal derecho, sino que vela por su buen ejercicio, es decir,

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS

-Naturaleza

de ORDEN PUBLICO.- Se encuentra conexos el inters del

estado y el de la familia, misin de importancia social del padre, no
pudiendo ser objeto de pactos privados y es irrenunciable.
-2.

TITULARIDAD Y EJERCICIO.Corresponde a ambos padres y su ejercicio es la facultad de actuar

concretamente en virtud de esos derechos-deberes que les
corresponde (uno o ambos).
Regulacin de su Ejercicio: La tradicional es la primaca del padre en
su ejercicio, y en la actualidad el sistema de patria potestad conjunta
de ambos padres. Principio de igualdad.
Por imperio de la Convencin sobre los Derechos del Nio, en el
Cdigo de los Nios y Adolescentes se destaca la personalidad del
menor en el ejercicio de la patria potestad y en la posibilidad y lo que
por ley pueda realizar de acuerdo a su edad y madurez.
Ejercicio conjunto e individual e inters de los hijos.- Ambos
padres tiene obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el
desarrollo de sus hijos, por convenir ello para su desarrollo personal.
Ambos tienen el deber y el derecho de cuidar de su persona y bienes,
tener en cuenta sus opiniones, en funcin a su edad y madures, antes
de adoptar decisiones que los afecten.

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS

- ASENTAMIENTO EXPRESO O TACITO DEL OTRO.- Esta accin conjunta

puede ocasionar dilacin y se salva mediante la actuacin de uno de
ellos con el ASENTAMIENTO expreso o tcito del otro, lo que no se
encuentra regulado por el CC ni el CNA. Se debe presumir el
consentimiento del otro progenitor para actos ordinarios, no para los
que requieran previa autorizacin judicial cuando medie el
disentimiento entre los padres.
Art. 419 del CC Durante el matrimonio.- Se ejerce conjuntamente
en caso de disentimiento resuelve el Juez . Para los casos de
separacin de cuerpos, de divorcio o de invalidacin del matrimonio la
ejerce el cnyuge a quien se le confa, el otro queda suspendido (Art.
420 CC). No se trata la situacin de los separados de hecho .
Art. 421 del CC Hijos Extramatrimoniales.- Se ejerce por el padre
o madre que los reconoci separadamente. Si ambos lo han
reconocido, el Juez determina a quien le corresponde, atendiendo a la
edad y sexo del hijo, si viven juntos o separados y a los intereses del
menor. No se pronuncia sobre los padres declarados judicialmente. Ni
a los hijos adoptivos.
- INCONSTITUCIONALIDAD DEL ORIGEN DE LA FILIACIN.- Se
contraviene la disposicin constitucional de No Discriminacin de los
hijos por razn del nacimiento ( si son o no casados los padres o
adoptivos)

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS

- LA INTERVENCION DEL JUEZ.- Es lamentable la intromisin de los

jueces en el mbito interno de las familias , tanto cuando debe
dirimirse una cuestin derivada de la relacin paterno-filial y atinente
al:
Ejercicio de la patria potestad, tenencia de los hijos, al rgimen de
visitas y otros conflictos que surgen en la pareja como los alimentos.
La intervencin de la justicia aparece como el nico camino para la
solucin pacfica de la controversia, cuando en los hechos se produce
el conflicto

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS

II LA TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS

1. SU APARICION.- En el CC del 36 ni en el Cdigo de Menores de
1962 se hablaba de la tenencia. Estas aparecen en el primer Cdigo
de los Nios y Adolescente del ao 1992.
As con el CC 36 prevaleca la opinin del padre
En el CC 84 Art. 419 que en caso de disentimiento resuelve el Juez en
va incidental. En razn al principio de igualdad entre varn y mujer
Cons. 79
2. LA CONSTITUCION DE 1979 Y 1993 SOBRE EL MATRIMONIO Y
LAS UNIONES DE HECHO
- Proteccin del matrimonio y la familia, paternidad responsable,
igualdad de derechos de los hijos, proteccin a la madre, al nio,
adolescente y anciano
- Reconoce la unin de hecho y sociedad de bienes.
- La constitucin de 1993 de igual forma protege a la familia,
promocin y defensa del matrimonio.
3. LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA ESPECIALIZADA DE
FAMILIA
- Juzgados y Fiscalas especializadas
- Implementacin de Equipos Multidisciplinarios

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS

4. LA CONVENCION DE LAS NN UU SOBRE LOS DERECHOS DEL

NIO.Asamblea de las Naciones Unidas del 20 de noviembre de 1989.
Suscrita por el Per el 26 de enero del 1990 y aprobada por Resolucin
Legislativa N 25278 del 3 de agosto de 1990.
Amplia legislacin en materia de derechos del menor y el CNA tiene
concordancia con los principios establecidos, debindose velar por el
respeto y proteccin de los mismos.
5. ACTO JURIDICO PREVIO A LA TENENCIA Y REGIMEN DE
VISITAS.Son el divorcio y la separacin de cuerpos. La separacin de
hecho es un acto natural con efectos jurdicos sobre los menores que
se materializa con la tenencia y un rgimen de visitas.
Para la nulidad y anulabilidad del matrimonio se remite a las reglas
para el divorcio

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS

III PROCESO DE TENENCIA DE NIOS Y ADOLESCENTES

1. CONFIGURACIN.- Art. 81 del CNA Ley N 27337
Cuando los padres estn separados de hecho, la tenencia de los nios,
nias o adolescentes se determina de comn acuerdo entre ellos y
tomando en cuenta el parecer del nio, nia o adolescente.
De no existir acuerdo o si ste resulta perjudicial para los hijos, la
tenencia la resolver el juez especializado, dictando las medidas
necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia
compartida, salvaguardando en todo momento el inters superior del
nio o adolescente.
2. JUEZ COMPETENTE.- Juez competente
3. LEGITIMACION.- Activa: el padre o la madre que no tenga consigo
al menor. Progenitor mayor de 14 aos. El demandado por alimentos
no puede iniciar una de tenencia, salvo causa justificada. Pasiva: recae
en el padre o madre que tiene en su poder al nio o adolescente.
Pueden ser tambin los abuelos Cas N 4881-2009-Lima
4. DEMANDA SOBRE TENENCIA .- En caso de arrebato del hijo o
reconozca el derecho. Art. 83 CNA
5. DEBER DE OIR AL NIO O ADOLESCENTE.- Escuchar la OPINION
del nio y TOMAR EN CUENTA la del adolescente. Cas. N 2067-2010-

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS

6. TRAMITACION.- Proceso nico segn las disposiciones del CNA y

supletoriamente las del CPC
7. TENENCIA PROVISIONAL.- Si es menor de 3 aos y en peligro su integridad fsica, se resuelve
en 24 horas. Art. 87 del CNA
- En los dems casos teniendo en cuenta el informe del Equipo
Multidisciplinario
- Solo procede a solicitud del padre o madre que NO tenga al hijo.
- No procede como medida cautelar fuera del proceso.
8. VARIACION DE TENENCIA.- Art. 82 del CNA
- Se efecta en forma progresiva a fin de causar dao o transtorno
- Puede ordenarse de inmediato cuando la circunstancias lo amerite
peligro.
9. RESOLUCION DE TENENCIA.- Art. 84 del CNA
-En caso de NO EXISTIR ACUERDO sobre la tenencia, el Juez resolver
teniendo en cuenta lo siguiente:
a) El hijo deber permanecer con el progenitor con quin convivi
mayor tiempo, siempre que le sea favorable.
b) El hijo menor de 3 aos permanecer con la madre.

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS

10

En cualquiera de los supuestos, el Juez priorizar el otorgamiento de la

tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del nio, nia
o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor.
10. MODIFICACION DE LA RESOLUCION DE TENENCIA.- Art. 86
CNA
Por circunstancias debidamente comprobadas. Se tramita como una
nueva accin.
Se interpone luego de 6 meses de dictada, salvo que est en peligro
su integridad,

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS

11

IV PROCESO DE FIJACIN DE RGIMEN DE VISITAS

1. CONFIGURACION.- Art. 88 al 91 del CNA
En el literal c) del art. 84 del CNA se establece claramente que para el
progenitor que no obtenga la tenencia y custodia debe sealarse un
rgimen de visitas.
2. JUEZ COMPETENTE.- El juez de familia
3. LEGITIMACION.- Activa: El padre o la madre que no haya obtenido
la tenencia y custodia, cuando hubiere fallecido uno de los padres, o
se encontrara fuera del lugar o se desconoce su paradero. Los
parientes hasta el 4 grado de consanguinidad del padre y se extiende
hasta el segundo de afinidad, a terceros no parientes cuando se
justifique. Pasiva: El padre o la madre que obtuvo judicialmente la
tenencia o custodia.
4. DEMANDA DE FIJACION DE RGIMEN DE VISITAS.- Art. 88 y
89 CNA
Lo interpone el padre o madre que haya sido impedido o limitado de
ejercer el derecho de visitar a su hijo acreditando el entroncamiento y
la prueba referida al cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento
de obligacin alimentaria

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS

12

5. TRAMITE.- Art. 160 del CNA Proceso nico

6. RESOLUCION DEL JUEZ.- Se establece lo siguiente:
- El juez respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondr
un rgimen de visitas adecuado al principio del inters superior del
nio y del adolescente y podr variarlo de acuerdo a las
circunstancias, en resguardo de su bienestar. Art. 89 in fine CNA.
- El rgimen podr extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad, as como a terceros no
parientes si se justifica. Art. 90 CNA
- Facultad del Juez de fijas alimentos, en los casos de patria potestad,
tenencia y rgimen de visitas. Art. 137 CNA
7. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO.Apremios de ley y en caso de resistencia origina la variacin de la
tenencia. Se tramita como una nueva accin ante el Juez del primer
proceso. Art. 91 CNA

TENENCIA Y REGIMEN DE VISITAS

13

BIBLIOGRAFIA
1.

ALEX PLCIDO VILCACHAHUA

Filiacin y Patria Potestad
Gaceta Jurdica, Primera Edicin, Lima, marzo 2003

2.

PEDRO MEJIA SALAS

Tenencia y rgimen de visitas
Librera y Ediciones Jurdicas, Lima, febrero 2007

3.

ALBERTO HINOSTROZA MINGUEZ

Procesos Derivados del Derecho de Familia!
Gaceta Jurdica, Primera Edicin, Lima, noviembre 2008