1

DERECHO

FILIAL
EN EL CDIGO
CIVIL Y
COMERCIAL
CABA, 15/09/2015
Marisa Herrera
04:35:59 AM

04:35:59 AM

El

04:35:59 AM

pluralismo va
ligado
a
la
aceptacin
del
conflicto
(Chantal Mouffe)

La importancia de la construccin
colectiva.

http://colectivoderechofamilia.com/

04:35:59 AM

 Caminando

solo se va
ms rpido, pero
caminando con otros, se
va ms lejos
Proverbio africano

04:35:59 AM

Consideracin BASICA

AYER/HOY (01/01/1871)
04:35:59 AM

MAANA
(01/08/2015)
6

Constitucionalizacin del derecho privado.

04:35:59 AM

A QU RESPONDE EL
CAMBIO EN EL LENGUAJE
MS COMN?
CONCUBINATO
PATRIA
POTESTAD

TENENCIA
ESPOSOS/PADRE
S

MENORES

UNION CONVIVENCIAL
RESPONSABILIDADAD
PARENTAL

CUIDADO PERSONAL
CONYUGES/PROGENIT
ORES

NIOS/AS Y

04:35:59 AM

ADOLESCENTES

LAS FUENTES DE LA FILIACION

ARTCULO 558.- Fuentes de la filiacin. Igualdad
de efectos. La filiacin puede tener lugar por
naturaleza, mediante tcnicas de reproduccin
humana asistida, o por adopcin.
La filiacin por adopcin plena, por naturaleza o por
tcnicas
de
reproduccin
humana
asistida,
matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos
efectos, conforme a las disposiciones de este Cdigo.
Ninguna persona puede tener ms de DOS (2)
vnculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de
la filiacin.
9

04:36:00 AM

04:36:00 AM

10

REGISTRO DE LA PROV. DE BUENOS AIRES,

LA PLATA, 22 DE ABRIL DE 2015
04:36:01 AM

20/03/2014

nace el nio: hijo matrimonial de pareja del mismo sexo.

Inseminacin asistida con gametos de su amigo que tiene voluntad de
ser padre.
Un ao despus: Solicitud de reconocimiento paterno con las
conformidad de las cnyuges ante el Registro Civil.
Principales Fundamentos de la Resolucin
Art. 19 CN
CDN, Ley 26061: derecho a la identidad y a conocer a sus padres
biolgicos.
Art. 253 CC: No se inscribirn reconocimientos sucesivos que
contradigan una filiacin anterior establecida. No se desplaza ni
contradice una filiacin anterior sino por el contrario se incorpora la 11
figura paterna que cuenta con la expresa aceptacin de las cnyuges.

La inscripcin de tres padres

para un hijo. Una resolucin
contra legem
Sambrizzi, Eduardo A., LL,
27/05/2015

1) El rol de los registros civiles

2) Acudir a la figura del reconocimiento paterno en un caso de
TRHA?
Reconocimiento: Filiacin por naturaleza
TRHA: Voluntad Procreacional
3) La solvencia de los argumentos: no perder la seriedad jurdica
Que la medida se dicta en la obligacin de impedir desgastes
jurisdiccionales, lo cual podra importar un acto de omisin o
bien de evidente negligencia del Poder Administrador, sabiendo que
la situacin dar lugar al recurso judicial que podra llegar a
configurar perjuicios para el Fisco y las partes, como seran las
erogaciones innecesarias derivadas de la imposicin de12
costas.

04:36:01 AM

SIEMPRE JUDICIALIZAR ES
NEGATIVO?
ISN Y SEGURIDAD JURIDICA

04:36:01 AM

13

El Cdigo Civil de hoy es peor

que el de ayer?
El derecho de un nio a ser lo
que realmente es, Pgina 12,
14/07/2015
La decisin del Registro Civil de la
ciudad de Buenos Aires les puede
servir a otras familias en la misma
situacin y puede reabrir la discusin,
sobre este punto, en relacin con el
nuevo Cdigo Civil. Cuando entre
en vigencia, el nuevo Cdigo slo

04:36:02 AM

14

LA LEY 26413
el art 45:
No podrn inscribirse
reconocimientos sucesivos
de una misma persona, por
presuntos progenitores de
un mismo sexo.
15

DECRETO DE NECESIDAD Y URGENCIA

1006/2012 (3/7/2012)
Que debe considerarse la situacin de aquellos hijos de
matrimonios de personas del mismo sexo nacidos con
anterioridad a la sancin de la Ley N26.618, por lo que por
estrictas razones de igualdad ante la ley resulta procedente
establecer, con carcter de excepcin, un rgimen de
inscripcin en sede administrativa que contemple su situacin.
Que de no disponerse el procedimiento sealado, habra familias
con hermanos en la misma situacin pero con distinta
inscripcin y consecuente menoscabo de sus derechos. Que
desde un aspecto normativo y valorativo, debe propenderse a la
facilitacin y remocin de obstculos para la procedencia de la
inscripcin de los hijos de matrimonios de personas del mismo
sexo nacidos con anterioridad a la sancin de la Ley N26.618,
en forma anloga a los nios nacidos con posterioridad. Que el
rgimen de excepcin aludido ser aplicable nicamente para
aqullos casos en que no existiere una filiacin paterna previa.
16

Decreto

Artculo 1 Establcese por el trmino de UN (1) ao,

contado a partir de la publicacin del presente decreto y
con carcter excepcional, prorrogable por UN (1) ao ms,
un trmite administrativo para completar la inscripcin del
nacimiento de nios menores de DIECIOCHO (18) aos de
edad de matrimonios conformados por DOS (2) mujeres y
nacidos con anterioridad a la sancin de la Ley N 26.618,
de acuerdo con los trminos establecidos por el artculo 36,
inciso c) de la Ley N 26.413, sustituido por el artculo 36
de la citada Ley.
Art.
3

Ambas
cnyuges
debern
manifestar
expresamente su pleno consentimiento a la inscripcin en
los trminos del artculo 36, inciso c), de la Ley N 26.413,
sustituido por el artculo 36 de la Ley N 26.618.
Art. 4 Cumplido lo previsto en el artculo anterior, el
oficial pblico interviniente deber completar el acta de
nacimiento, y la libreta de matrimonio correspondiente.
Art. 5 En ningn caso podrn completarse inscripciones,
en los trminos del presente decreto, si el menor tuviere
17
una filiacin paterna inscripta con anterioridad.

TRHA
EL CORPUS IURIS
NACIONAL

Ley
26.862 y
decreto
956/2013

04:36:05 AM

2 3

NUEVO
CODIGO CIVIL
Y COMERCIAL

LEY
ESPECIAL
MEDIA
SANCION

18

LA FUERZA DE LA REALIDAD
Registro Latinoamericano de Reproduccin
Asistida
(Redlara) www.redlara.com (2012)

Venezuela
1733 (4.6%)

Mxico
5531 (12,0%)
Guatemala
98 (0.3%)

Brasil
21452 (45%)

Colombia
1525 (4,0%)

Ecuador
430 (1.1%)
Per
1621 (4.3%)
Chile
1917 (5.0% )

Bolivia
101 (0.3%)
Uruguay
416 (1.1%)
Argentina
11031 (23%)
47.326

ciclos

LA LEY 26.618 (2010) de

MATRIMONIO IGUALITARIO
FAMILIAS HOMOPARENTALES EN
ESCENA

PERSPECTIVA DE DDHH
DERECHO A FORMAR UNA FAMILIA
DERECHO A GOZAR DE LOS BENEFICIOS
DE LA CIENCIA (ARTAVIA MURILLO c/
COSTA RICA, CIDH, 28/11/2012)
20

OBLIGADA PERSPECTIVA
CONSTITUCIONALCOVENCIONAL

CIDH, 28/11/2012
Caso Artavia Murillo y
Otros (Fecundacin In
Vitro) vs. Costa Rica
21

FUNDAMENTOS DE LA CORTE:
INTERPRETACIN DEL ARTCULO 4.1 Y 1.2 DE LA CADH

Art. 1.2: Para los efectos de esta Convencin,

persona es todo ser humano
Art. 4.1: Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho est protegido por la
ley y, en general, a partir del momento de la
concepcin.

22

Trminos a
INTERPRETA
R
Concepcin
y, en general,

Persona
Ser Humano

Tipos de
Interpretacin:
1) Sentido corriente
de los trminos
2) Sistmica,
histrica
3) Evolutiva
4) Objeto y fin del
Tratado

23

CONCLUSIN DE LAS DIVERSAS

INTERPRETACIONES

La Corte ha utilizado los diversos mtodos de interpretacin, los

cuales han llevado a resultados coincidentes en el sentido de que
el embrin no puede ser entendido como persona para
efectos del artculo 4.1 de la Convencin Americana.
Asimismo, luego de un anlisis de las bases cientficas
disponibles, la Corte concluy que la concepcin en el
sentido del artculo 4.1 tiene lugar desde el momento en
que el embrin se implanta en el tero, razn por la cual
antes de este evento no habra lugar a la aplicacin del
artculo 4 de la Convencin. Adems, es posible concluir de
las palabras en general que la proteccin del derecho a
la vida con arreglo a dicha disposicin no es absoluta,
sino es gradual e incremental segn su desarrollo, debido
a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino
que implica entender la procedencia de excepciones a la24
regla general.

EL PAIS, 05/09/2015

http://
internacional.elpais.com/internacional/2015/09

/05/actualidad/1441406943_155316.html
Costa Rica, en apuros por no permitir la
fecundacin in vitro
El presidente Luis Guillermo Sols ha optado
por proponer legalizar esta tcnica de
concepcin por la va del decreto ejecutivo
El Gobierno deCosta Ricacorre en las ltimas
horas para intentar legalizar el mtodo de
fertilizacin in vitro (FIV) y no quedar como 25
un
Estado
rebelde
ante
la
Corte
Interamericana de Derechos Humanos

Los jueces de la Corte, reunidos en la tarde del

jueves en su sede en la capital costarricense, lo
han recibido como un buen paso para salir del
incumplimiento, pero no est blindado.
Diputados cristianos protestantes mantienen
una guerra contra este procedimiento y
aseguran que el Gobierno est abrindose a
algo muy malo: una masacre embrionaria, djo
uno de ellos a la prensa local. Tampoco se
descarta que el decreto de Sols resulte
impugnado
ante
el
mismo
Tribunal
Constitucional
que
en
el
ao
2000
prohibi la aplicacin de la FIV en Costa Rica.
26

1.

2.
3.

COBERTURA
MEDICA
AMPLIA:
1)
AMBITO DE APLIACION SUBJETIVO
(Beneficiarios) y 2) OBJETIVO (Tcnicas:
baja y alta, homloga y heterloga)
DONACION DE GAMETOS Y EMBRIONES
27
CRIOPRESERVACION DE GAMETOS Y
EMBRIONES

04:36:06 AM

LEY 26.862 DE ACCESO

INTEGRAL A LAS TRHA
2013

La postura de la DGN
Solicita opinin de un Defensor
oficial federal a la DGN sobre
postura a adoptar para el caso
embriones
in
vitro:
...
independientemente
de
mis
convicciones
personales,
considero que en el caso de los
embriones
estaramos
en
presencia de una persona por
nacer

04:36:06 AM

28

Cese de la intervencin
del Ministerio Pblico de
la
Defensa
1) Lo decidido en el caso Artavia Murillo y otros

contra Costa Rica;

2) An en el caso de sostenerse que el slo
hecho de la fecundacin exige otorgar al
embrin el estatus de persona -en razn de las
indudables condiciones genticas que aqul
presenta- no es posible aseverar sin ms que
debe otorgrsele dicha condicin, en el sentido
tcnico-jurdico del trmino y a los efectos de
justificar la intervencin de la Defensa Pblica
en casos como el presente;
3)
La
situacin
posible
generacin
de
embriones que deban ser criopreservados in
04:36:06
AM no quedara abarcada por 29
vitro
los trminos

CDIGO CIVIL Y
COMERCIAL

Las TRHA como una

tercera fuente filial

IDENTIDAD GENETICA
IDENTIDAD BIOLOGICA
IDENTIDAD VOLUNTARIA

04:36:06 AM

31

La relacin/tensin entre
CODIGO CIVIL (lmites)
Y LEY ESPECIAL DE
TRHA

04:36:08 AM

32

EL COMIENZO DE LA
EXISTENCIA DE LA PERSONA

DERECHOS PERSONALISIMOS
(adultos y NNA)

FILIACION

04:36:09 AM

33

EL YA FAMOSO ART. 19
ARTCULO 19.- Comienzo de la existencia.
La existencia de la persona humana comienza
con la concepcin
en el seno materno.
En el caso de tcnicas de reproduccin
humana
asistida,
comienza
con
la
implantacin del embrin en la mujer.
sin perjuicio de lo que prevea la ley especial
para
la
proteccin
del
embrin
no
implantado .

Disposicin transitoria segunda La proteccin

del embrin no implantado ser objeto de una LEY
ESPECIAL.
34
04:36:09
AM

35

Art.

04:36:09 AM

20 : Duracin del embarazo.

poca de la concepcin. poca de
la concepcin es el lapso entre el
mximo y el mnimo fijados para
la duracin del embarazo. Se
presume, excepto prueba en
contrario, que el mximo de
tiempo del embarazo es de
trescientos das y el mnimo de
ciento ochenta, excluyendo el da
del nacimiento.

36

ARTCULO

04:36:09 AM

21.- Nacimiento con

vida.
Los
derechos
y
obligaciones del concebido o
implantado
en
la
mujer
quedan
irrevocablemente
adquiridos si nace con vida.
Si
no nace con vida, se
considera que la persona
nunca existi.
El
nacimiento con vida se
presume.

FILIACION POR
TRHA
REGLAS PROPIAS

04:36:09 AM

37

 ARTICULO 562.- Voluntad procreacional. Los

nacidos por las tcnicas de reproduccin
humana asistida son hijos de quien dio a luz
y del hombre o de la mujer que tambin ha
prestado
su
consentimiento
previo,
informado y libre en los trminos de los
artculos 560 y 561, debidamente inscripto
en el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas, con independencia de
quin haya aportado los gametos.

LEY 26.743 de IDENTIDAD

DE GENERO

 ARTCULO 560.- Consentimiento en las

tcnicas de reproduccin humana
asistida. El centro de salud interviniente
debe recabar el consentimiento previo,
informado y libre de las personas que se
someten al uso de las tcnicas de
reproduccin humana asistida. Este
consentimiento debe renovarse cada vez
que se procede a la utilizacin de
gametos o embriones.
04:36:10 AM

39

 ARTCULO 561.- Forma y requisitos del

consentimiento. La instrumentacin de
dicho consentimiento debe contener
los requisitos previstos en las
disposiciones especiales, para su
posterior
protocolizacin
ante
escribano pblico o certificacin ante
la autoridad sanitaria correspondiente
a la jurisdiccin. El consentimiento es
libremente revocable mientras no se
haya producido la concepcin en la
persona o la implantacin del embrin.
04:36:10 AM

40

 ARTICULO 577.- Inadmisibilidad de la

demanda. No es admisible la impugnacin de
la filiacin matrimonial o extramatrimonial de
los hijos nacidos mediante el uso de tcnicas
de reproduccin humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y
libre a dichas tcnicas, de conformidad con
este Cdigo y la ley especial, con
independencia de quin haya aportado los
gametos. No es admisible el reconocimiento ni
el ejercicio de accin de filiacin o de reclamo
alguno de vnculo filial respecto de ste.

casado con una mujer y.

Amante (ex empleada de su empresa)
Se somete a TRHA con la amante con
materia gentico de la propia pareja
Firman el consentimiento informado
Hijo nace en abril del 2014. Ficha del
recin nacido la firma el Seor
El Seor se va de viaje: no reconoce
en el registro civil

04:36:10 AM

LOS PROBLEMAS DE NO
TENER REGLAS PROPIAS
Seor

42

14/09/2014
Cay

04:36:10 AM

una avioneta sobre una casa en un

barrio cerrado: muri el ex dueo de
La aeronave era piloteada por que
viajaba junto a su esposa. La nave habra
sufrido un desperfecto cuando se diriga
hacia Aeroparque y cay sobre una
vivienda que luego se incendi
INICIAN medida autosatisfactiva para
que se ordene solicitando se agregue a la
partida de nacimiento del nio el apellido
de su padre fallecido. Reconocimiento
por instrumento privado firmado?

43

estudio de los problemas que genera la sucesin

de las leyes en el tiempo integra uno de los temas
ms lgidos de la teora general del derecho. Todo
cambio legislativo trae consigo una colisin
temporal de normas y, en un plano ms profundo,
enfrenta dos valores jurdicos imprescindibles
para cualquier ordenamiento. Por un lado la
seguridad jurdica, por el otro, la justicia. Si se
dicta una nueva ley, es porque quienes tienen a su
cargo la responsabilidad legislativa, presuponen
que ofrece una solucin ms justa que la anterior.
Con ello se avanza hacia la evolucin del
ordenamiento jurdico en su conjunto. (DIEZ
PICAZO, .)

04:36:10 AM

El

JUZ. NAC. CIVIL NRO 8,

13/08/2015

44

Ahora

04:36:10 AM

bien, el CCyC incorpor un tercer tipo de filiacin: la

filiacin por reproduccin humana asistida, conducida por
el principio de la voluntad procreacional. La ley 26994
dispuso en el art. 9, clusula tercera: Los nacidos antes
de la entrada en vigencia del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin por tcnicas de reproduccin
humana asistida son hijos de quien dio a luz y del
hombre o la mujer que tambin ha prestado su
consentimiento previo, informado y libre a la
realizacin del procedimiento que dio origen al
nacido, debindose completar el acta de nacimiento
por ante el Registro Civil y Capacidad de las
Personas cuando slo constara vnculo filial con
quien dio a luz y siempre con el consentimiento de la
otra madre o del padre que no figura en dicha acta.
(Corresponde al Captulo 2 del Ttulo V del Libro Segundo
del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin).
45

El

El equilibrio entre orden pblico y

autonoma de la voluntad.

04:36:10 AM

artculo transcripto, ubicado entre las

normas transitorias, da efectos retroactivos
a la determinacin de la filiacin; en
consecuencia, si dos personas concurren a
inscribir un nio nacido antes de la entrada
en vigencia del CCyC y sostienen que es
hijo de ambas, deben cumplir con los
recaudos previstos en los arts. 560 y 561.
Cualquier otra solucin puede fomentar el
trfico de nios; bastara ir al registro y
decir que el nio ha nacido de esas tcnicas.

46

() podemos decir que la llamada

voluntad procreacional entonces no es
ms ni menos que el querer engendrar
un hijo, darle afecto y asumir la
responsabilidad de su educacin y
crianza y se plasma mediante el
otorgamiento del consentimiento libre
e informado. Para decirlo de otro
modo,
la
paternidad/maternidad
gentica se ha visto suplida por el
consentimiento
como
fuente
concluyente de la filiacin legal.

04:36:10 AM

47

RESUELVO:
la pretensin, con los alcances que surgen
de los considerandos y declarar el emplazamiento
de estado del nio G. J. C, nacido el 15 de abril de
2014 en esta Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
como hijo de G. A. D, DNI Nro., procediendo a la
inscripcin correspondiente, debiendo adicionarse
en la partida (Circunscripcin Callao, Tomo 2do.
D, Acta ) al apellido C, en segundo trmino, el
apellido D.. Notifquese y a los Ministerios
Pblicos en sus respectivos despachos. Firme que
se encuentre, lbrese oficio de estilo al Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Oportunamente, archvese.-

04:36:10 AM

Admitir

48

SAMBRIZZI, EDUARDO A. EL DERECHO, [264] - (01/09/2015)

UN EMPLAZAMIENTO FILIATORIO NO RECLAMADO, CON
FUNDAMENTO EN LA VOLUNTAD PROCREACIONAL

aclarar, por de pronto, que, no obstante el inters

que resulta de la cuestin referida a la aplicabilidad del
nuevo Cdigo a los juicios en trmite, tengan o no sentencia
dictada
en
primera
instancia,
solo
tocaremos
tangencialmente esa cuestin, ya que nos abocaremos en
este comentario, a analizar la cuestin del emplazamiento
filial decidido en la sentencia, con relacin a la cual debe
dejarse en claro la inaplicabilidad al caso del art. 9,
clusula 3, de la ley 26.994, que no se advierte por qu
razn se cita en la sentencia. Esto lo afirmamos porque
dicha disposicin resulta en el caso claramente inaplicable,
por cuanto, como surge expresamente de ella, para
completar el acta de nacimiento con el nombre del
progenitor que no figura en esta se requiere el
consentimiento, en este caso, del fallecido, lo que,
obviamente, resulta imposible.

04:36:10 AM

Debemos

49

petita lo que viola de tal manera la

norma establecida en el art. 163, inc. 6, del
cd. procesal, por cuanto, tal como resulta
del contenido de la sentencia, lo nico que se
requiri en el escrito inicial es que se ordene
agregar a la partida de nacimiento del nio
el apellido de su presunto padre fallecido, en
lugar de lo cual, adems de agregarse dicho
apellido, se lo emplaz como padre del nio,
lo cual exiga la iniciacin por la va que
corresponde de una accin en ese sentido en
lugar de mediante el dictado de una medida
autosatisfactiva en un expediente de
informacin sumaria en la que se pidi algo
distinto.

ultra

04:36:10 AM

50

procedimiento que corresponde seguir

para una reclamacin de filiacin es el de
juicio ordinario, en el que se les debe dar
intervencin a los herederos del fallecido
que, como es pblico y notorio, fue un
conocido empresario al que le emplazan un
hijo sin que nadie lo pidiera y sin siquiera
conocimiento de los herederos.
La
procreacin asistida no constituye
propiamente una fuente de filiacin

04:36:10 AM

el

51

TIPO FILIAL Y
DETERMINACION FILIAL
Belluscio
considera
errnea
la
clasificacin de fuentes de la filiacin del art. 558, y
afirma al respecto que el hecho de que la
concepcin se haya logrado mediante el auxilio de
la medicina no quita que sea el resultado de la
unin de dos clulas reproductivas, una femenina y
la otra masculina. Luego, por ms que se haya
llegado a ella gracias a la asistencia mdica, la
filiacin ser siempre obra de la naturaleza(3).
Lo que s constituye, en cambio, una nueva fuente
de filiacin en los supuestos en que el nio nace
mediante una de las tcnicas de procreacin
asistida es la denominada voluntad procreacional

04:36:10 AM

Tambin

52

La

04:36:10 AM

voluntad procreacional constituye

una creacin del nuevo Cdigo, sin
antecedentes en nuestra legislacin y
que deja de lado un aspecto objetivo
para la determinacin de la filiacin,
como lo es, como norma general, la
relacin gentica, que es desplazada
para pasar a depender, en los
supuestos de procreacin asistida, de
un aspecto subjetivo como lo es la
voluntad, que puede dar lugar a
situaciones que bien pueden ser
calificadas como inadmisibles.

53

EL DERECHO A CONOCER LOS

ORIGENES y sus diversas aristas

1) Derecho a saber que se ha

nacido de TRHA con material de
tercero
2) Derecho al resguardo de la
informacin
3) Derecho a la informacin no
identificatoria
4) Derecho a la informacin
identificatoria
54

04:36:10 AM

DIFERENTES SISTEMAS
JURIDICOS

Anonimato
Anonimato relativo
Doble ventana
NO anonimato

04:36:12 AM

55

56

04:36:13 AM

http://
www.bioedge.org/bioethics/no-an
onymity-means-less-sperm-in-uk/
11559
,No
06/09/2015
anonimato significa menos donantes de
esperma del Reino Unido

Nuevo banco de esperma nacional del

Reino Unido - establecida despus que el
pas
cambi
sus
leyes
sobre
el
anonimato de los donantes - ha estado
luchando para encontrar voluntarios,
con slo 9 hombres registrados como do
nantes
despus de un ao.

57

Otros

04:36:13 AM

ejecutivos del banco de esperma

ver la eliminacin del anonimato de la
legislacin como la causa principal de
la disminucin de la donacin."[Los
cambios]
han
diezmado
nuestro
programa de donacin de esperma ...
Se tuvieron un impacto devastador",
dijo el profesor Charles
Kingsland,fundador del Centro de
Fertilidad de Hewitt en el Hospital de
Mujeres de Liverpool. Banco de
esperma de Kingsland necesita otros
200 donantes a cumplir con la
demanda.

58

Witjens

04:36:13 AM

dice que est planeando una

campaa
masiva
'reclutamiento',
basndose
en
las
campaas
publicitarias de los donantes de
esperma exitosas en DeMark
Se planea un anuncio de noviembre
para el banco de esperma, que pide
a los hombres a considerar la
posibilidad de un "regalo de Navidad
alternativa".

En el Cdigo Civil y
Comercial

ARTCULO 563.- Derecho a la

informacin
de
las
personas
nacidas
por
tcnicas
de
reproduccin
asistida.
La
informacin relativa a que la
persona ha nacido por el uso de
tcnicas de reproduccin humana
asistida con gametos de un
tercero
debe
constar
en
el
correspondiente legajo base para
04:36:13 AM

59

ARTCULO
564.Contenido
de
la
informacin. A peticin de las personas
nacidas a travs de las tcnicas de
reproduccin humana asistida, puede:
obtenerse
del
centro
de
salud
interviniente informacin relativa a datos
mdicos
del
donante,
cuando
es
relevante para la salud;
revelarse la identidad del donante, por
razones
debidamente
fundadas,
evaluadas por la autoridad judicial por el
procedimiento ms breve que prevea la
ley local.
04:36:15 AM

60

Las figuras/instituciones
que se perdieron en el
camino del debate
democrtico.

04:36:16 AM

61

FERTILIZACION
POST MORTEM

Tribunal de Familia N 3 de
Morn: G. A. P.
S/AUTORIZACION,
21/11/2011
Plataforma Fctica:
Un

matrimonio en junio de 2010 presta su

consentimiento para que se crioconserve el
material gentico del marido (esperma) por
indicacin mdica para un posterior implante.
Le haban diagnosticado al marido un Cncer
Linfoma No Hodking.
El marido fallece el 13 de marzo de 2011.
Ante la negativa del Centro de Fertilidad de utilizar
el material gentico crioconservado para su
implantacin, la mujer inicia ante la justicia una
Accin declarativa de certeza: requiere se declare
que no existe impedimento alguno para que se le
efecte el implante del material gentico criopreservado.
63

Fundamentos del
decisorio

Que por lo general los avances cientficos van adelante del

derecho; ms an, dado el gran dinamismo de las ciencias, al
derecho le cuesta acomodarse, acompaar a dar soluciones
precisas a tales cambios
Que el art. 19 de la Constitucin Nacional y 25 de la de nuestra
provincia consagra el principio de que todo lo que no est
prohibido, est permitido. Ppio. de legalidad
Que por lo que vengo diciendo la solicitante tiene derecho a
procrear y no se me escapa que lo podra hacer a travs
de una fertilizacin heterloga con el semen de un
donante conocido o annimo, como ocurre actualmente en el
mundo y en el pas, sin necesidad de interverncin judicial
Pero A.P.G. ha ocurrido ante los estrados para completar
el proyecto de familia que construyera con su marido de
"...tener un hijo ya nombrado por ambos...un hijo producto del
amor, buscado con amor
Podemos recurrir a la figura del consentimiento presunto,
respecto del uso post mortem de material gentico con el fin de
fecundar a la mujer..." y concluir" que debera darse curso al
64
mismo"

Resolucin

Autorizar a A.P.G. a utilizar el semen

criopreservado el 17 de junio de 2010 en
PROCREARTE que esa institucin informara
como pertenenciente a J. O.L., con la
finalidad de intentar la reproduccin por el
mtodo que los profesionales mdicos
consideren ms adecuado segn sus
conocimientos

Y el vnculo filial entre el

marido fallecido y el futuro
65

REGULACION EN EL
ANTEPROYECTO
EX ART. 563: Filiacin post mortem en las tcnicas de
reproduccin humana asistida.
En caso de muerte del o la cnyuge o conviviente de la
mujer que
da a luz, no hay vnculo filial entre la persona nacida
del uso de
las tcnicas de reproduccin humana asistida y la
persona
fallecida si la concepcin en la mujer o la
implantacin del
embrin en ella no se haba producido antes del
fallecimiento.
No rige lo dispuesto en el prrafo anterior si se cumple
con los siguientes requisitos:
a) la persona consiente en el documento previsto
en el artculo 560 o en un testamento que los

CDIGO CIVIL y COMERCIAL

EL CASO A CASO Y UN TEMA RESUELTO?
ARTCULO 2279.- Personas que pueden suceder.
Pueden suceder al causante:
a. las personas humanas existentes al momento
de su muerte;
b. las concebidas en ese momento que nazcan
con vida;
c. las nacidas despus de su muerte mediante
tcnicas de reproduccin humana asistida, con
los requisitos previstos en el artculo 561;
d. las personas jurdicas existentes al tiempo de
su muerte y las fundaciones creadas por su
testamento.
04:36:22 AM

67

GESTACION POR
SUSTITUCION
REGULAR, PROHIBIR O
SILENCIAR

04:36:22 AM

68

04:36:23 AM

69

CUANDO LA REALIDAD
ES MAS FUERTE

Juz. Nacional nro. 86, 18/06/2013

Cmara
de
Apelaciones
de
Gualeguaych
(Entre
Ros,
Argentina), 19/11/2013
Juz.
Nac.
Civil,
nro.
102,
18/05/2015
Y CUANTOS MAS VENDRAN?
Cuntos CASOS PRESIONAN/
INTERPELAN A LA LEY?
04:36:25 AM

70

JUZ. NAC. CIVIL, NRO. 83, NN O,

S/INSCRIPCION DE NACIMIENTO, 25/06/2015
PLATAFORMA FCTICA:
El 07/08/2015 Z da a luz a la nia X, a travs de la tcnica
de reproduccin asistida de GESTACIN POR SUSTITUCIN.
La Sra. Z afirma que acept que le fuera implantado un
embrin, y llevar adelante el embarazo, y luego entregar
a la nia que diera a luz.
La pareja Y-YY comparece ante la justicia acompaando el
acuerdo de voluntad subrogada cuyas firmas se encuentran
certificadas por escribano, y el estudio de filiacin biolgica.
El estudio concluye que la pareja conformada por Y-YY
resultan ser los padres biolgicos de X en un 99,9999%
LA SENTENCIA DE 1 INSTANCIA RESUELVE DISPONER
LA INSCRIPCIN DE X COMO HIJA DE LA PAREJA YYY.

DICTAMEN DEL FISCAL

Ante la advertida laguna legal, corresponde aplicar
para resolver los conflictos que se susciten, la
normativa general de fondo y tratndose de un caso
de concepcin mediante fertilizacin in vitro con
subrogacin uterina, el elemento determinante
de la filiacin es la voluntad procreacional.
DICTAMEN DE LA DEFENSORA
Que en la inscripcin de nacimiento de X debe
prevalecer el principio de veracidad material, y en
consecuencia, se ordene la inscripcin del
nacimiento de su representada como hija de
Y-YY.

QU DIJO LA JUEZ
INTERVINIENTE?
Que

si bien es cierto, como seala el Sr. Fiscal, que en el caso en

estudio nos encontramos ante un vaco legal, no es menos cierto que el
Cdigo Civil y Comercial, prev conforme surge del art. 558 del mismo
que la filiacin puede tener lugar por naturaleza, mediante
tcnicas de reproduccin asistida o por adopcin, en funcin
de ello considero, que corresponder ponderar este nuevo
ordenamiento legal a fin de resolver los presentes.
Que Cuando resume las disposiciones del art. 560 del CCyC, afirma
que el cdigo otorga un papel central en la filiacin derivada de las
tcnicas de reproduccin humana asistida a la voluntad
procreacional, debidamente exteriorizada mediante el
consentimiento previo, informado y libre (Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin-Comentado, Ricardo L. Lorenzetti Director, T.
III arts. 446 a 593.pag. 492/493. Edit.Rubinzal Culzoni 2015).
Que a la luz de las precitadas normas correspondera entonces
estar, a lo que surge del convenio de voluntad procreacional
el cual, en el caso de autos se denomin Acuerdo de Voluntades
Maternidad Subrogada y el estudio de ADN acompaado por las
partes.

DERECHO A LA IDENTIDAD Y
DERECHO A CONOCER LOS
ORGENES

Que el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin ha

subsanado la omisin en la regulacin civil, y al referirse a los
derechos personalsimos se les asigna a cada uno un mbito
propio, tratndose de uno de los aspectos en que no puede
sino valorarse positivamente la reforma.
Que para hacer lugar a lo requerido debemos remarcar y
tener fundamentalmente presente, este derecho de X es
decir su derecho a la identidad como un derecho
personalsimo de est, a fin de lograr su proteccin
jurdica.
Que el inclume principio "mater semper certa est"
hace crisis, y en estos tiempos deja de ser
incuestionablemente un hecho cierto.
Que es deber del juzgador permitir la realizacin del inters
social en esclarecer la verdadera filiacin de los nios, que
importa la tutela legal de su derecho personalsimo de
conocer los orgenes.

RELACIONES FAMILIARES

Que las hijas de la Sra. Z deben contar con apoyo

profesional, dado que no sabemos cmo han repercutido
las circunstancias de ver a su madre embarazada y no
tener luego a un hermanito. Sin perjuicio de sealar que
la informacin no podr ser develada antes del dictado de
la sentencia, ya que cualquier conducta que al
respecto adopte, slo podr interpretarse como una
injerencia judicial, ms all de mis facultades, de ah
mi pedido a los involucrados.

Que entiendo que ante la inexistencia de conflictos

entre las partes intervinientes, merecen otorgarles
preeminencia a los principios aqu involucrados
como son el inters superior del nio, respecto
del Derecho a la Identidad, y a la proteccin de
las relaciones familiares y la consolidacin de la
familia.

RESUELVE

Disponer la inscripcin del nacimiento de X,

ocurrido en sta ciudad el da 7 de agosto de 2014
como hija de Y-YY.
Disponer la retroactividad del ejercicio de la
patria potestad al momento de la
concepcin de X de la pareja Y-YY.
Imponer a los padres determinados en la
presente, la obligacin de hacerle saber a su hija
X sobre la manera en que fue concebida.

JUZGADO FAMILIA NRO. 1,

MENDOZA
29/07/2015
MEDIDA AUTOSATISFACTIVA
suscribieron un acuerdo el 29 de abril de 2014,
estableciendo algunas obligaciones mutuas, tales
como el pago de gastos mdicos, viticos, ropa y
medicacin.
Detallan el procedimiento al que se sometieron:
fecundacin in vitro con vulos extrados de la
Sra. Giuliani y espermatozoides del Sr. Figueroa,
y posterior implantacin de dos embriones en el
tero de la Sra. Ochoa, habiendo anidado slo uno
de tales embriones, el que gestara esta ltima.

A fs. 82/84, corrida urgente nueva vista al

Ministerio Pupilar, la Asesora, Dra. Nancy Ferrer
manifiesta que ASUME LA
REPRESENTACIN DIRECTA del menor,
fundado en que el nio contina indocumentado,
sin representantes legales y an es incierta su
identidad.
Adems, plantea la nulidad del contrato
firmado por las partes, solicitando se corra
vista al Ministerio Fiscal.

LO DIFERENTE EN EL FALLO.
Debo decir que me inclino por la remuneracin
del servicio de gestacin.
Es
incongruente que el centro de salud
interviniente perciba una ganancia, los
comitentes reciban al nio, el o los abogados
reciban sus honorarios pero la mujer portadora
no perciba ninguna contraprestacin.
Tambin entiendo que debe garantizarse a
todas las personas que lo necesiten el poder
hacer uso de esta tcnica; es as que la ley
26.862 regula el acceso a las denominadas
TRHA en lo que hace a la cobertura mdico
social.

Juzgado Familia 1 de Mendoza, "C. M. E. Y J. R. M. vs.

O.S.D.E. POR MEDIDAS CAUTELARES, 02/09/2015
PLATAFORMA FCTICA:
Un matrimonio, debido a la imposibilidad mdica de concebir, recurre
a la tcnica de reproduccin humana asistida de Gestacin por
Sustitucin.
De esa tcnica nacen tres nios, siendo la gestante la madre de
la mujer de ese matrimonio, o sea, la abuela de esos nios, con
el aporte de material gentico de la Sra. M.E.C. y el sr. M.J.R.
El matrimonio compuesto por la Sra. M.E.C. y el sr. M.J.R. solicita, como
medida precautoria, se ordene a su prepaga la incorporacin de los
tres nios nacidos el da 9/3/2015 al plan mdico de sus padres
biolgicos.
En la misma peticin denuncian la tramitacin del pedido de
inscripcin de nacimiento por ante ese mismo Juzgado
OSDE se opone a la afiliacin de los nios, con fundamento en la
ausencia de documentacin que acredite la identidad de los nios y su
filiacin.

JUEZA DE 1 INSTANCIA HACE LUGAR A LO SOLICITADO.

LO GENTICO

Entre los argumentos se expone

() el examen de A.D.N. practicado entre

los solicitantes y los nios, el cual arroj
como resultado que la probabilidad de
paternidad de la Sra. C. y el Sr. J. sobre M.,
B. y C. es del 99,99%. En consecuencia, el
vnculo biolgico debe tenerse por cierto
().

DERECHO A LA SALUD
El

inters superior del nio justifica la flexibilizacin de las

rgidas normas previstas en la ley de rito; () en aras de una pronta
solucin y de la efectiva proteccin de los derechos de los nios,
nias y adolescentes involucrados.

Es

necesario priorizar ante todo el ejercicio eficaz de los

derechos, mxime cuando su titular es una nia, nio o adolescente,
destinatario de una proteccin preferencial en el Derecho de Familia.

La

Ley N 26.061 de Proteccin Integral de Nias, Nios y

Adolescentes () establece que: Las nias, nios y adolescentes
tienen derecho a la atencin integral de su salud, a recibir la
asistencia mdica necesaria y a acceder en igualdad de
oportunidades a los servicios y acciones de prevencin, promocin,
informacin, proteccin, diagnstico precoz, tratamiento oportuno y
recuperacin de la salud.

Que la presente no determina la filiacin

jurdica de los nios, ni procura determinar el
vnculo jurdico filial, slo reconoce el derecho
a la salud y su consecuencia inmediata, acceso
a la cobertura mdico-asistencial integral de
tres nios pequeos a cargo de la obra social o
prestacin de medicina prepaga de aqullos
con quienes mantiene un vnculo biolgico y
hasta tanto se resuelva sobre la cuestin de
aquella determinacin jurdica.
En sntesis, tengo claro, con el grado de
conviccin suficiente que resulta atendible el
pedido sin que ello implique juzgar respecto a la
maternidad y paternidad de los nios.

RESUELVE

I. Hacer lugar a lo solicitado y en

consecuencia, ordenar a la empresa de
medicina prepaga O.S.D.E. la incorporacin
de los nios C. M. D., DNI, M. A. D., DNI N y
B. J. D., DNI N , debiendo prestrseles
todos los servicios y cobertura en las
mismas condiciones, requisitos, alcances y
extensin que respecto a los hijos de los
afiliados al plan que poseen los Sres. M. E.
C., DNI N y Maximiliano J. M. J. R., DNI N

El texto que se
propona

ARTCULO 562.- Gestacin por sustitucin. El

consentimiento previo, informado y libre de
todas las partes intervinientes en el proceso de
gestacin por sustitucin debe ajustarse a lo
previsto por este Cdigo y la ley especial.
La filiacin queda establecida entre el nio
nacido y el o los comitentes mediante la prueba
del nacimiento, la identidad del o los
comitentes y el consentimiento debidamente
homologado por autoridad judicial.
El juez debe homologar slo si, adems de los
requisitos que prevea la ley especial, se
acredita que:
04:36:28 AM

85

a) se ha tenido en miras el inters superior del nio

que pueda nacer;
b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud
fsica y psquica;
c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus
gametos;
d) el o los comitentes poseen imposibilidad de
concebir o de llevar un embarazo a trmino;
e) la gestante no ha aportado sus gametos;
f) la gestante no ha recibido retribucin;
g) la gestante no se ha sometido a un proceso de
gestacin por sustitucin ms de DOS (2) veces;
h) la gestante ha dado a luz, al menos, UN (1) hijo
propio.
Los centros de salud no pueden proceder a la
transferencia embrionaria en la gestante sin la
autorizacin judicial.
Si se carece de autorizacin judicial previa, la
04:36:29 AM

86

Ad

i
c
p
o

Algunas
consideraciones
generales
Leyes posteriores/
especiales con
miradas bien distintas.
Revalorizar lo que se vena
trabajando. Los proyectos anteriores
TODO ES NUEVO?
El valor de la jurisprudencia y de la
doctrina
EN QUE SUPUESTOS SE HA YA
CITADO/FUNDADO UNA SENTENCIA
en el Proyecto?
88

EL CONCEPTO Por qu
definir?
ARTCULO
594.Concepto.
La
adopcin es una institucin jurdica
que tiene por objeto proteger el
derecho
de
nios,
nias
y
adolescentes a vivir y desarrollarse
en una familia que le procure los
cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades afectivas y materiales,
cuando stos no le pueden ser
proporcionados por su familia de
origen (EXCEPTO ADOPCION DE
89 INTEGRACION)

Principios generales
ARTCULO 595.- Principios generales. La
adopcin
se
rige
por
los
siguientes
principios:
a) el inters superior del nio;
b) el respeto por el derecho a la identidad;
c) el agotamiento de las posibilidades de
permanencia en la familia de origen o
ampliada;
d) la preservacin de los vnculos fraternos,
priorizndose la adopcin de grupos de
hermanos en la misma familia adoptiva o, en
su defecto, el mantenimiento de vnculos
jurdicos entre los hermanos, excepto
razones debidamente fundadas;
e) el derecho a conocer los orgenes;
f) el derecho del nio, nia o adolescente a ser
odo y a que su opinin sea tenida en cuenta

Derecho a conocer los

orgenes
ARTCULO 596.-. El adoptado con edad y

grado de madurez suficiente tiene

derecho a acceder al expediente judicial
en el que se tramit su adopcin y
dems informacin que conste en
registros judiciales o administrativos.

Si la persona es menor de edad, el

juez puede disponer la intervencin del
equipo
tcnico
del
tribunal,
del
organismo de proteccin o del registro
de
adoptantes
para
que
presten
colaboracin. La familia adoptante

 El
expediente
judicial
y
administrativo debe contener la
mayor
cantidad
de
datos
posibles de la identidad del nio
y de su familia de origen
referidos a ese origen, incluidos
los relativos a enfermedades
transmisibles.
Los
adoptantes
deben
comprometerse expresamente a
hacer conocer sus orgenes al
adoptado, quedando constancia
de
esa
declaracin
en
el
expediente.

SCBA, 26/02/2013, R. , V. D.V. ;

R. , Y. N.; R.S., art. 10 ley 10.067
Hechos del caso:
El 30 de diciembre de 2004, el tribunal de menores N 2 de San
Isidro otorg la adopcin plena de A., nacido el 21/05/2002, a
un matrimonio. La madre biolgica del nio falleci ese mismo
ao.
El 20 de diciembre de 2007 se presenta L. manifestando ser el
padre biolgico del nio y solicitando el inicio de un proceso de
revinculacin con su hijo conformando un triangulo adoptivo
junto a sus padres adoptivos.
La peticin fue rechazada en 1 instancia. La cmara de San
Isidro confirm dicho pronunciamiento aludiendo al siguiente
razonamiento:
Despus de acordada la adopcin plena no es admisible el
reconocimiento del adoptado por sus padres biolgicos, ni el
ejercicio por ste de la accin de filiacin respecto de aquellos,
con la sola excepcin de la que tuviese por efecto la prueba del
04:36:31 AM
93
impedimento matrimonial

Fundamentos de la SCBA
Voto del Dr. Lzzari:

Quiero resaltar en primer trmino que lo

dispuesto por el art. 327 del Cdigo Civil en
cuanto establece que "Despus de acordada (),
no puede aplicarse as, sin ms, e ignorar
que el art. 328 del Cdigo Civil, al mismo
tiempo, prescribe que "el adoptado tendr
derecho a conocer su realidad biolgica" y
que el 321 inc. h del mismo dispone que el
juez haga constar en la sentencia que el
adoptante se ha comprometido a hacer
conocer al adoptado dicha realidad
04:36:31 AM

94

No resulta razonable que el conocimiento sobre el

origen (la "realidad biolgica"), sea privativo de la

adopcin simple (art. 336, C.C.) y que la plena tenga, por
definicin,
obstaculizada
una
indagacin
de
esta
naturaleza.
El anlisis de ADN no est dirigido a cuestionar la
adopcin, sino a determinar su consanguinidad con
. y eventualmente la conveniencia para el mismo de
la construccin de un triangulo adoptivo, sumatorio
de todos sus vnculos.
El concepto de identidad filiatoria no es necesariamente el
correlato del dato puramente gentico determinado por la
procreacin; va mucho ms all; por eso una cosa es
tener el derecho a conocer ese dato, y otra, muy
distinta, la pretensin de tener vnculos jurdicos
fundados en ese dato gentico.
04:36:31 AM

95

RESOLUCIN
Hacer lugar al recurso de inaplicabilidad

de ley interpuesto, revocar la sentencia

impugnada, debiendo volver los autos a
la instancia de grado para que se
practique la prueba biolgica que se
solicitara al efecto de verificar el vnculo
sanguneo del menor . con el seor
L.V. , y en su caso, acreditado el mismo,
se analice -eventualmente- la posibilidad
de que el peticionante se revincule con
el menor.
04:36:32 AM
96

Quines pueden
adoptar

Realidades ms complejas.
Normativas ms amplias
ARTCULO 602.- Regla general de la adopcin
por personas casadas o en unin
convivencial. Las personas casadas y en unin
convivencial (SEGURIDAD/INSEGURIDAD
JURIDICA- ISN) pueden adoptar slo si lo hacen
conjuntamente.
ARTCULO 603.- Adopcin unipersonal por
parte de personas casadas o en unin
convivencial. La adopcin por personas casadas
o en unin convivencial puede ser unipersonal si:
a) el cnyuge o conviviente ha sido declarado
persona incapaz o de capacidad restringida, y la
sentencia le impide prestar consentimiento vlido
para este acto.
En este caso debe orse al Ministerio Pblico y al

98

 ARTCULO
604.Adopcin
conjunta
de
personas
divorciadas o cesada la unin
convivencial. Las personas que
durante el matrimonio o la unin
convivencial mantuvieron estado
de padre con una persona menor
de edad, pueden adoptarlo
conjuntamente an despus del
divorcio o cesada la unin. El
juez debe valorar especialmente
la incidencia de la ruptura al

99

 ARTCULO 605.- Adopcin conjunta y

fallecimiento
de
uno
de
los
guardadores. Cuando la guarda con
fines de adopcin del nio, nia o
adolescente se hubiese otorgado
durante
el
matrimonio
o
unin
convivencial y el perodo legal se
completa despus del fallecimiento de
uno de los cnyuges o convivientes, si
fuese en inters superior del nio, el
juez puede otorgar la adopcin al
sobreviviente
y
generar
vnculos
jurdicos de filiacin con ambos
integrantes de la pareja.
En este caso, el adoptado lleva el
apellido del adoptante, excepto que

100

EL CRUCE CON EL SISTEMA DE

PROTECCION INTEGRAL
Declaracin de situacin de adoptablidad

ARTCULO 607.- Supuestos :

a) un nio, nia o adolescente no
tiene filiacin establecida o sus
padres han fallecido, y se ha
agotado la bsqueda de familiares
de origen por parte del organismo
administrativo competente en un
plazo mximo de TREINTA (30)
das, prorrogables por un plazo
igual slo por razn fundada;

b) los padres tomaron la

decisin libre e informada
de que el nio o nia sea
adoptado.
Esta
manifestacin
es
vlida
slo si se produce despus
de los CUARENTA Y CINCO
(45) das de producido el
nacimiento;

c) las medidas excepcionales tendientes a que el nio,

nia o adolescente permanezca en su familia de origen o
ampliada, no han dado resultado en un plazo mximo de
CIENTO OCHENTA (180) das. Vencido el plazo mximo
sin revertirse las causas que motivaron la medida, el
organismo administrativo de proteccin de derechos del
nio, nia o adolescente que tom la decisin debe
dictaminar sobre la situacin de adoptabilidad. Dicho
dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro
del plazo de VEINTICUATRO (24) horas.
La declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad
no puede ser dictada si algn familiar o referente
afectivo del nio o nia ofrece asumir su guarda o tutela
y tal pedido es considerado adecuado al inters de este.

El juez debe resolver sobre la situacin de

adoptabilidad en el plazo mximo de noventa das.

ARTCULO 608.- Sujetos del procedimiento. El

procedimiento
que
concluye
con
la
declaracin judicial de la situacin de
adoptabilidad requiere la intervencin:
a) con carcter de parte, del nio, nia o
adolescente, si tiene edad y grado de
madurez suficiente, quien comparece con
asistencia letrada;
b) con carcter de parte, de los padres u otros
representantes legales del nio, nia o
adolescentes;
c) del organismo administrativo que particip
en la etapa extrajudicial;
d) del Ministerio Pblico.

ARTCULO 610.- Equivalencia.

La sentencia de privacin de
la responsabilidad parental
equivale a la declaracin
judicial
del
estado
de
adoptabilidad.

Guarda de hecho
ARTCULO
611.Guarda
de
hecho.
Prohibicin.Queda prohibida expresamente la
entrega directa en guarda de nios, nias y
adolescentes mediante escritura pblica o acto
administrativo, as como la entrega directa en
guarda
otorgada
por
cualquiera
de
los
progenitores u otros familiares del nio.
La transgresin de la prohibicin habilita al juez
a separar al nio transitoria o definitivamente
de su guardador, excepto que se compruebe
judicialmente
que
la
eleccin
de
los
progenitores se funda en la existencia de un
vnculo de parentesco (o afectivo, entre stos y
el o los pretensos guardadores del nio).
existencia de un vnculo
de parentesco entre
106

CNCiv., Sala M, M.,

M. S. s/ Guarda,
19/06/2014
Prohibicin de la guarda
de hecho vs.
Inters Superior del Nio

PLATAFORMA FCTICA
La

nia M.S.M. nacida el 26/10/2012, fue dada en guarda

por su madre biolgica a la Sra. S.N.V.
S. N. V. se present el 29/10/2013 solicitando la guarda
preadoptiva de M. S. M., hija de C. F. M.
La Defensora de Menores se opuso genricamente a la
entrega directa, argumentando lesin al orden pblico y
la prohibicin del art. 318 del Cd. Civil, que establece la
consecuente nulidad, en similar sentido se opuso la
tutora ad litem de la nia.
La sentencia de 1 instancia dispuso el ingreso de la nia
M. S. M. a un hogar de trnsito o familia de acogimiento a
designar por la Direccin General de Niez y Adolescencia
del G.C.B.A.
La actora APELA, la Cmara REVOCAla sentencia de
grado.

Qu dice la madre biolgica? * ISN

Que

conoci a la pretensa guardadora por intermedio de una

amiga y as, conociendo su situacin familiar y sus profundos deseos
de tener un hijo, decidi que ella podra ser la futura madre
adoptiva de M. S., por ello desde su nacimiento la dej a su
cuidado para que ms adelante la adoptara.
Que cuando qued embarazada pens en no tenerla, pero luego,
al tomar conocimiento de que S. quera adoptar, decidi comentarle
la situacin, quien la acompa durante el resto del embarazo,
sin que existiera ofrecimiento de ningn tipo y comportndose
como si fuera una mam para ella.
Que la nia fue fruto de una relacin ocasional, desconociendo
todo dato que pudiera ser til para ubicar al padre de la
menor, y que no querra hacerse cargo de la nia contando an
con ayuda econmica.
CUESTIN A RESOLVER: Determinar en este contexto cul es el
superior inters de la nia M. S., en un caso en que no hay
conflicto entre la guardadora que tena su legajo aprobado en
el registro de adoptantes y la madre biolgica, quien
transcurrido mucho tiempo desde el cese del estado
puerperal, ha ratificado judicialmente su firme decisin de no
tener vnculo con la nia.

Fundamentos del Tribunal de alzada

Que la Corte Suprema

ha establecido que los tribunales deben ser

sumamente cautos en modificar situaciones de hecho respecto de
personas menores de edad y mantener, en consecuencia, aquellas
condiciones de equilibrio que aparecen como ms estables, evitando as
nuevos conflictos cuyas consecuencias resulta impredecibles.
Que de los informes agregados al legajo formado ante el Registro
nico de Aspirantes a Guardas con Fines Adoptivos, se desprende
que al momento de la realizacin de la evaluacin (05/08/2010), la
postulacin efectuada por la actora cumpla con varios de los
aspectos de la Convencin de los Derechos del Nio, por lo que
se concluy que reuna las condiciones necesarias para continuar
con el proceso legal correspondiente.
El inters superior del nio no puede basarse en consideraciones
genricas o preconceptos legales, sino que debe fundarse en las
especiales circunstancias del caso.
No soslaya el Tribunal que la ley vigente prohbe la entrega en
guarda de menores mediante escritura pblica o acto
administrativo.
Que teniendo en cuenta la necesidad de garantizar sin demora un
hogar estable para la nia, sin dejar de ponderar la importancia de
evitar la prolongacin de los tiempos definitorios, ante el
desinters manifestado por la madre biolgica, no parece razonable
mantener la medida ordenada.

RESUELVE
Revocar la resolucin en cuanto
hizo lugar a la medida cautelar
solicitada por la Defensora de
Menores de grado y disponer de
manera urgente que se proceda
a restituir a la nia a quien
fuera su guardadora de hecho.

DICTAMEN PROCURACION
la Defensora
Pblica
tantoFISCAl,
10/04/2015

de
Menores e Incapaces como la Tutora
Pblica -designada tutora ad litemse opusieron al pedido de adopcin y
a la guarda previa en atencin a las
condiciones irregulares que, a su
entender, habran rodeado la gnesis
de la custodia de hecho. Se agreg a
ello la edad de la presentante (a esa
fecha, 60 aos). En consecuencia,
requirieron
como
medidas
precautorias el cese de esa guarda y
la derivacin de la menor a una

 Arguyen

que la nia adquiri una

estabilidad familiar y emocional por
fuera del rgimen de adopcin, en cuyo
marco la pretensora -viuda de 60 aospese a hallarse inscripta en el registro
respectivo,
dificilmente
hubiera
accedido a la guarda de una recin
nacida.
Concluyen que pronunciamientos como
el apelado, que convalidan un accionar
contrario a la preceptiva en vigencia,
favorecen conductas vinculadas con la
intermediacin de menores, y que en el
caso no se acredit la existencia de una
relacin cimentada en el afecto entre la
progenitora y la guardadora que se
situara ms all de lo coyuntural y que

 se

observ que las resoluciones relativas a la

modificacin del estado de! menor deben
adoptarse previa ponderacin exhaustiva de las
derivaciones que las medidas podian provocar
en su desarrollo integral y no sobre la base de
teorizaciones desarrolladas en abstracto.
Cabe acotar que en el sublite, como en el
antecedente reseado, la actora -con quien la
nia vivi cerca de un ao y medio- figuraba
inscripta en el registro de adoptantes y fue
entrevistada personalmente por los integrantes
de la alzada civil; y la progenitora, tras exponer
su realidad familiar, ratific judicialmente su
voluntad de no tener vinculo con su hija -ni aun
contando
con
auxilio
econmico-,
y
de
entregarla a la peticionaria.

 En

consecuencia, atendiendo a que la

sentencia impugnada guarda coherencia,
en
lo
principal,
con
los
criterios
explicitados en el pronunciamiento al
que
se
remite,
el
que
-cabe
puntualizarlo- se detiene en el necesario
seguimiento del proceso de revinculacin
entre los implicados y en el contralor
estricto de la guarda pre-adoptiva lo que
implicar concretar las evaluaciones que
resultare
menester,
opino
que
corresponde desestimar los recursos
extraordinarios

 Que

los agravios
de los recurrentes
CS, 27/05/2015
encuentran adecuada respuesta en los
fundamentos
del
dictamen
del
seor
Procurador
Fiscal
subrogante,
que
el
Tribunal comparte y hace suyos por razn de
brevedad.
Que dada la importancia que el factor tiempo
tiene en estos asuntos, este Tribunal estima
conveniente encomendar a la magistrada de
grado a obrar con la premura y la mesura
que el caso amerita en la resolucin
definitiva del conflicto, de modo de hacer
efectivo el mencionado inters superior de la
menor que como principio rector enuncia la
Convencin sobre los Derechos del Nio, y de
evitar que pueda prolongarse an ms la
incertidumbre sobre la situacin de la nia y

La guarda judicial
como proceso?
ARTCULO
612.Competencia. La guarda
con fines de adopcin debe
ser
discernida
inmediatamente por el juez
que dicta la sentencia que
declara la situacin de
adoptabilidad.

ARTCULO 613.- Eleccin del guardador e

intervencin
del
organismo
administrativo. El juez que declar la
situacin de adoptabilidad selecciona a los
pretensos adoptantes de la nmina
remitida por el registro de adoptantes. A
estos fines, o para otras actividades que
considere pertinentes, convoca a la
autoridad administrativa que intervino en
el proceso de la declaracin en situacin
de adoptabilidad, organismo que tambin
puede comparecer de manera espontnea.

El juez debe citar al nio, nia o

adolescente cuya opinin debe ser tenida
en cuenta segn su edad y grado de

ARTCULO 614.- Sentencia de

guarda con fines de adopcin.
Cumplidas
las
medidas
dispuestas
en
el
artculo
anterior, el juez dicta la
sentencia de guarda con fines
de adopcin. El plazo de
guarda no puede exceder los
SEIS (6) meses.

Tipos de adopcin
ARTCULO 619.Enumeracin. Este Cdigo
reconoce tres tipos de
adopcin:
a) plena;
b) simple;
c) de integracin.

Tipo de adopcin a la carta?

ARTCULO 621.- Facultades judiciales. El juez
otorga la adopcin plena o simple segn las
circunstancias
y
atendiendo
fundamentalmente al inters superior del nio.
Cuando sea ms conveniente para el nio, nia
o adolescente, a pedido de parte y por motivos
fundados, el juez puede mantener subsistente
el vnculo jurdico con uno o varios parientes
de la familia de origen en la adopcin plena, y
crear vnculo jurdico con uno o varios
parientes de la familia del adoptante en la
adopcin simple.
En este caso, no se modifica el rgimen legal
de la sucesin, ni de la responsabilidad
parental,
ni
de
los
impedimentos

REVOCACION DE LA Adopcin
PLENA

S., A. A. c/ R. S. y A. J. s/
Revocacin de Adopcin
(c/ Acc. Inconstitucionalidad)
Juzgado de Familia N10,
Lujn de Cuyo, Mendoza
24/10/2014

Situacin Fctica

La Sra. S., A. A., solicita se revoque o se declare nula la

adopcin plena otorgada a su respecto a los Sres. R. S.
(fallecido) y A. J. en el ao 1985.
Naci en la Provincia de Buenos Aires, teniendo dos medio
hermanos, hijos de su madre.
En el ao 1978, fallece su madre, y su padre decide dejar a la
presentante bajo la guarda del matrimonio S.A., quienes
posteriormente la adoptan.
Denuncia situaciones de abuso por parte de su padre adoptivo.
Explica que su familia adoptiva siempre le retace el contacto
con su familia biolgica, pese a lo cual la nunca perdi el
contacto, sobre todo con sus hermanos.
Tras el fallecimiento de su padre adoptivo, y habindose tornado
imposible la convivencia en su hogar, decide con dieciocho
aos de edad, irse de su casa y no regresar nunca ms,
luego de que su progenitor adoptivo la echara.
Actualmente, se encuentra en pareja con el padre de su hija.

Accin de Inconstitucionalidad
(Art. 323 y 335 C.C)

Solicita recuperar sus races biolgicas, y que

pueda verse plenamente plasmada su
verdadera identidad, dejando de llevar el
apellido de una familia a la cual no pertenece.
Solicita que, juntamente con la rectificacin
de su partida de nacimiento, en la que se
consigne su apellido, se modifique el asiento
registral de su hija menor en el mismo
sentido.
Su madre adoptiva se presenta y no se
opone a lo solicitado.

Derecho a la identidad, derecho a la dignidad,

derecho a la salud psquica.
Derecho a la igualdad y acceso a la justicia.
No aparece razonable, en los trminos de lo dispuesto por
el art. 28 de la C.N., que sin un fundamento que aparezca
como vlido, se permita revocar la adopcin otorgada con
carcter simple y no as la plena, limitndose
arbitrariamente en consecuencia, el acceso a la justicia
El respeto y la proteccin de las relaciones
familiares
La proteccin del derecho a la identidad esttica de la
Sra. S. traer como consecuencia que no se vulnere la
identidad de su hija, quien an es menor de edad

Los derechos involucrados

Hay un nuevo modelo de justicia en el que se

privilegia la proteccin concreta del inters superior
del nio y de la familia, mediante esquemas flexibles
que favorecen la actuacin de un juez comprometido
con los resultados, un juez activista a fin de una
administracin pacificadora de los singulares
conflictos de los que se trata; esta es la llamada
justicia de acompaamiento.
Los jueces deben evitar la adopcin de criterios
rigurosos que hacen del procedimiento un conjunto
de solemnidades que desatienden su finalidad
especfica. El derecho es un medio al servicio de un
fin, y el criterio que sirve para juzgar el derecho no
es un criterio absoluto de verdad, sino que es un
criterio relativo de finalidad.

RESOLUCIN

Hace lugar a la demanda interpuesta, y

en consecuencia, declara la
inconstitucionalidad de los art. 323 y 335
del Cdigo Civil para el caso.

Ordena la REVOCACIN de la ADOPCIN

PLENA de la accionante.

Ordena a la Direccin del Registro de

Estado Civil y Capacidad de las Personas
la inscripcin y la RECTIFICACIN de la
partida de nacimiento de su hija.

ARTCULO 622.- Conversin.

A peticin de parte y por
razones fundadas, el juez
puede
convertir
una
adopcin simple en plena.
La conversin tiene efecto
desde que la sentencia
queda firme y para el
futuro.

Adopcin de integracin
ARTCULO 630.- Efecto entre el
adoptado y su progenitor de
origen.
La
adopcin
de
integracin siempre mantiene
el vnculo filiatorio y todos sus
efectos entre el adoptado y su
progenitor de origen, cnyuge
o conviviente del adoptante.

ARTCULO 631.- Efectos entre el adoptado

y el adoptante. La adopcin de integracin
produce los siguientes efectos entre el
adoptado
y
el
adoptante:
a) si el adoptado tiene un solo vnculo filial
de origen, se inserta en la familia del
adoptante con los efectos de la adopcin
plena; las reglas relativas a la titularidad y
ejercicio de la responsabilidad parental se
aplican a las relaciones entre el progenitor
de origen, el adoptante y el adoptado;
b) si el adoptado tiene doble vnculo filial
de origen se aplica lo dispuesto en el
artculo 621.

ARTCULO 632.- Reglas aplicables.

Adems
de
lo
regulado
en
las
disposiciones generales, la adopcin de
integracin se rige por las siguientes
reglas:
a) los progenitores de origen deben ser
escuchados, excepto causas graves
debidamente fundadas;
b) el adoptante no requiere estar
previamente inscripto en el registro de
adoptantes;
c) no se aplican las restricciones en
materia
de
guarda
de
hecho;
d) no exige declaracin judicial de

ARTCULO 633.- Revocacin. La

adopcin
de
integracin
es
revocable por las mismas causales
previstas para la adopcin simple,
se haya otorgado con carcter de
plena o simple.
UN CASO DE REVOCACION DE LA
ADOPCION PLENA

Un

133

04:36:38 AM

buen da, echando

la vista atrs, se dar
usted cuenta de que
estos aos de lucha han
sido los ms hermosos
de su vida.
Sigmund Freud