PLENO JURISDICCIONAL

PENAL
TEMA 3 :
LA PRUEBA ILCITA Y LA
PRUEBA PROHIBIDA
PONENTE: DR. VCTOR BURGOS MARIOS

I. Planteamiento del Tema de la

Ponencia

Tradicionalmente, la actuacin probatoria en el proceso

penal ha estado informado por el principio de la
investigacin oficial y orientado fuertemente a la bsqueda
de la verdad real. El Estado a travs de sus funcionarios
deba de probar el delito y la responsabilidad del
imputado, lo que recreaba en el proceso penal el conflicto
entre poder y libertad.
La funcin de probar el delito, siempre ha estado
vinculada a la afectacin previa de derechos
fundamentales, de ah que, las doctrinas sobre la prueba
ilcita o prueba prohibida, constituyan sin lugar a dudas,
verdaderos lmites de la actuacin probatoria oficial
(sistemas mixto inquisitivos) o de las partes (sistemas
adversariales). Son reglas que limitan el poder arbitrario
de probar y garantizan los derechos fundamentales.

ACTUACION PROBATORIA E
IMPARCIALIDAD

Histricamente, la bsqueda de la verdad y la investigacin

oficial han condicionado fuertemente la obtencin de la
prueba, introduciendo a travs de los sistemas inquisitivos,
la prctica institucionalizada del uso de la violencia contra
la persona humana para obtener la prueba. Incluso, el
hecho histrico de conferir a los jueces la funcin exclusiva
de la prueba, creo un proceso penal que no ha respetado la
idea bsica de un proceso justo e imparcial.
La sociedad peruana exige a los jueces la mayor
responsabilidad en la prueba del delito y la responsabilidad
penal, lo que se extrema cuando sectores
gubernamentales en clara injerencia- demanda lo mismo
del Poder Judicial, es decir, que los jueces se sumen a la
misin de probar el delito y la responsabilidad penal.

II. Delimitacin conceptual:

Para comprender a plenitud las diferentes teoras sobre la ilicitud de

la prueba, es necesario distinguir entre obtencin de la prueba
(fuente) e incorporacin de la prueba, conforme lo hace PASTOR
BORGOON, atendiendo a la diferenciacin entre fuente y medio
de prueba que hace CARNELUTTI.
La primera se da cuando se afecta una norma de orden
constitucional por la afectacin de un derecho fundamental del
imputado. La segunda, se produce cuando se viola una norma de
carcter procesal. Entonces existe la diferencia entre la ilicitud en la
obtencin de la prueba (con violacin constitucional) de la ilicitud en
la incorporacin de la prueba (con violacin de formalidad procesal).
Para el caso de la obtencin de pruebas con violacin de derechos
fundamentales, la doctrina y la jurisprudencia la han denominado
indistintamente como prueba ilcita, prueba prohibida, prueba
ilegtimamente obtenida, ilegalmente obtenida. Y para el caso de las
pruebas irregularmente incorporadas, tambin se le ha llamado
prueba ilcita, pero entendida como prueba ineficaz.

DERECHOS CUYA VIOLACION

PUEDEN GENERAR PRUEBA
PROHIBIDA

DIAZ CABIALE afirma que tambin se pueden afectar los derechos

fundamentales de naturaleza procesal, y encontrarnos en el
supuesto de prueba ilegtimamente obtenida, cuando: se afecta el
derecho a ser informado sobre la acusacin[2], a la defensa del
Abogado Defensor, al derecho a no declarar contra uno mismo, a
no declararse culpable, a no declarar por razones de parentesco o
secreto profesional.
La violacin de dems derechos procesales da origen a la prueba
irregular.
Sin embargo, tambin se admite que en el futuro, segn como sea
el decurso de la jurisprudencia, algunos derechos procesales
puedan generar prueba ilcitamente prohibida (Nuevo C.P. Constit.),
[2] Grave problema que enfrenta entonces la Sentencia del TC
sobre la legislacin antiterrorista de enero del 2003, donde afirma
que es vlido que el procesado no se entere de que se le acusa
antes de su declaracin instructiva.

III. Caso de la ilicitud en la

obtencin de la prueba

No se puede pretender aplicar la ley penal a costa de la

violacin de las normas constitucionales.
As reza una las ms importantes argumentaciones que han
servido para sostener la justificacin de la regla de
exclusin, y que alcanza tambin, a la prueba derivada, a
travs de la doctrina de los frutos del rbol envenenado.
La violacin constitucional por lo general se produce durante
la fase de investigacin del delito o bsqueda de fuentes de
prueba (fase policial), sin embargo, tambin se puede
presentar durante el proceso ( cuando se le interroga al
acusado sin que previamente se le halla comunicado por
qu se le acusa, o cuando se le toma la declaracin a un
testigo sin poner en su conocimiento que por su grado de
parentesco no se encontraba obligado a declarar.

Regla de Exclusin

Toda prueba obtenida con violacin constitucional,

debe ser excluida de la valoracin por el Juez. Es
decir, est prohibido valorar dicha prueba.
Aqu nos encontramos ante el caso de las pruebas
directas, obtenidas con violacin de algn derecho
constitucional (fundamental o procesal). El efecto
inmediato es excluirlo del proceso y su valoracin.
Sin embargo, esta regla absoluta al inicio, gener
fuertes cuestionamientos: impunidad, sobre costos,
retardo del funcionamiento del sistema de justicia.
As, empezaron a surgir excepciones a la exclusin de
la prueba directa, entre las ms importantes tenemos
las siguientes:

Doctrina de la buena fe:

Se admite la posibilidad de valorar prueba obtenida

con violacin a derechos constitucionales, siempre
que dicha violacin se haya realizado sin intencin,
sea por error o ignorancia. Aqu no se da la fuerza
disociadora de la exclusin contra los funcionarios que
obtuvieron la prueba de buena fe.
Esta excepcin por lo general es aplicable en
allanamientos y requisas, cuando por ejemplo la
Polica escucha gritos de dolor en el interior de un
domicilio, y al ingresar pensando salvar a la persona,
encuentra a varios sujetos consumiendo droga con
menores de edad.

CASO LORI BERENSON

La CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, en reciente

sentencia del caso Lori Berenson ha ratificado esta doctrina, al asumir el
argumento 88.63 de la Sentencia, que afirma que En relacin con el
cuestionamiento de la defensa de la presunta vctima por el origen
presuntamente ilegal de los medios de prueba actuados, la Sala Nacional
de Terrorismo seal que: la defensa ha[ba] alegado que lo actuado en la
investigacin prejudicial y judicial en el Fuero Militar ha[ba] producido slo
prueba prohibida porque no se habran respetado reglas mnimas de
defensa y control jurisdiccional; que, sin embargo, a pesar [de] que la
investigacin policial se desarrollaba en paralelo con la investigacin
jurisdiccional del Fuero Militar, en ella se cumplan las normas legales
vigentes[,] las que a[u]n si fueran extremadamente limitantes y abusiva su
aplicacin, no [se estara] frente a la prueba prohibida sino a defectos
probatorios que deben ser serenamente evaluados dentro del marco
constitucional, porque la autoridad policial actu con la conviccin de un
debido cumplimiento legal, pero bajo un control jurisdiccional que tena que
ejercer el Fuero Militar, en virtud de lo cual este Colegiado no renuncia[ba] a
sus facultades de calificacin de legalidad para decidir los medios de
prueba que p[odan] o no ser incorporados a[l ] proceso.

La infraccin constitucional
beneficiosa para el imputado

: Se ha reconocido que la prueba ilegal puede

ser utilizada a favor del imputado, por que si
...bien es razonable absolver a quien tiene la
conciencia de ser culpable, cuando esa
culpabilidad se acredit ilegtimamente
...repugna condenar a quien se sabe inocente,
con aquel mismo argumento. Por ejemplo, el
caso de la absolucin apoyada en la confesin
bajo tormento o narcoanlisis, beneficiosa al
acusado., en base al argumento de que
ninguna garanta opera en perjuicio del propio
portador.

Eficacia de la prueba ilcita para

terceros:

Esta doctrina reconoce que las pruebas obtenidas

directamente mediante la violacin del derecho
constitucional, pueden ser admitidas y declaradas tiles
para condenar a los imputados no afectados por la
violacin del derecho fundamental. El fundamento est,
en la no identidad entre el titular del derecho
fundamental afectado y el sujeto que se condena
(tercero o coimputado), pues ello implica la desconexin
entre la violacin del derecho fundamental y la condena.
En tal sentido, la STC 238/99 del 20 de diciembre ha
sido enftica al sostener que la prueba ilcitamente
obtenida, en cuanto fundament la condena del tercero
y no del titular del derecho material, sirve como prueba
directa de cargo.

Doctrina de la Ponderacin de
intereses: El balancing test

Esta doctrina ha sido desarrollada fuertemente por el

derecho continental europeo, y sostiene que la aplicacin
de la exclusin de la prueba prohibida est supeditada a
la relacin de importancia y gravedad que tengan el acto
ilegal (violacin constitucional) y las consecuencias
negativas de su eventual ineficacia (exclusin).
Efectivamente, esta doctrina consiste en hacer valer una
prueba ilcita en base a criterios de proporcionalidad,
dados en la relacin existente entre la gravedad de la
infraccin a las reglas probatorias, la entidad del hecho
objeto del proceso y el dao que derivara de su
extirpacin. Este principio no hace lcita la prueba
prohibida, sino no obstante su ilcitud, se le valora por
que otros intereses de jerarqua constitucional ms
importantes as lo exigen.

La doctrina de la destruccin de
la mentira del imputado:

Esta doctrina fue introducida por la jurisprudencia

americana, a partir de los casos Walder v. US (1954) y
Harris, y consiste en que se puede admitir la utilizacin
de prueba ilcita a fin de atacar la credibilidad de la
declaracin del imputado en juicio, y as probar que
miente. Queda claro que esta doctrina admite la validez
de la prueba ilcita slo para descalificar la veracidad de
la declaracin del imputado, pero nunca para acreditar
su culpabilidad.
Es importante destacar, que esta excepcin no es
aceptada plenamente, como se desprende de las citas
que hace STRONG respecto de la Corte de Oregon y
Massachussets, quienes no la admiten ni para condenar
ni desvirtuar declaraciones del imputado, citado por
HAIRABEDIAN p. 102.

La teora del riesgo:

Esta excepcin es aplicable a casos como confesiones
extrajudiciales e intromisiones domiciliarias y sus derivaciones,
logrados por medio de cmaras y micrfonos ocultos,
escuchas telefnicas y grabacin de conversaciones sin
autorizacin judicial, informantes, infiltrados, delatores, etc.
Su justificacin reside en el riesgo a la delacin que
voluntariamente asume toda persona que ante otra hace
revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas
con ste. Si el propio individuo no cuida sus garantas, no
pretenda que lo haga un Juez.
Se admite la validez de la cmara oculta, cuando uno de los
interlocutores lo consiente, pues su posterior testimonio es
vlido. Similar posicin se da en el caso que uno de los
interlocutores por el telfono grabe la conversacin, o, sea
origen o destinatario de una carta o comunicacin privada.

Teora de los Frutos del rbol

envenenado (prueba derivada)

Toda prueba que ha sido obtenida con

violacin de derechos constitucionales es
invlida, as como toda fuente que se origine
en ella, en razn que dicha ilicitud se extiende
a toda prueba derivada. Si la raz del rbol
est envenenada, los frutos que produce
tambin.
La justificacin de la invalidez de la prueba
derivada se encuentra en el nexo causal entre
la prueba directa y la derivada, y ah tambin
radica, la fuente de sus excepciones.

Teora de la fuente
independiente:

Esta teora sostiene que se puede valorar la

prueba derivada de una directa obtenida con
violacin constitucional, siempre que dicha
evidencia provenga de otra fuente diferente e
independiente. Esta doctrina est muy
extendida. Aun cuando SAN MARTN
CASTRO sostenga que esta teora en algunos
casos sobre todo de ruptura del nexo causalno constituye una verdadera excepcin a la
exclusin de la prueba derivada.

Teora del hallazgo inevitable:

Se trata de algo similar a la fuente

independiente, pero basada en un juicio
hipottico que permite seguir la investigacin
hasta la fuente independiente por encontrarse
una investigacin en curso (flagrancia) y,
siempre que la polica haya actuado de buena
fe.
El caso Nix v. Williams (1984) estableci el
criterio que se justificaba la admisin de estas
pruebas derivadas por que podan
perfectamente haberse obtenido sin tal ilicitud
o irregularidad.

Teora del nexo causal atenuado:

Esta teora regula un supuesto intermedio entre la prueba ilcitamente

obtenida y la teora de la fuente independiente. Para dar valor
probatorio se requiere que la prueba incriminatoria nazca de manera
autnoma y espontnea, existiendo bien un lapso de tiempo entre el
vicio de origen (violacin constitucional) y la prueba derivada, a travs
de la intervencin de un tercero o mediante la confesin espontnea.
Es el caso donde ...la acusada era objeto de un proceso de vigilancia
y seguimiento policial, anterior a una intervencin telefnica practicada
a travs de una orden judicial reputada inconstitucional (intervencin
que permiti conocer el lugar y fecha de una reunin con sus
proveedores donde se le entregara un alijo de droga), dado que se
tena informacin antelada que era habitual en la comercializacin de
drogas, seguimiento que habra conducido inevitablemente a descubrir
la reunin celebrada en una cafetera de la localidad. En este caso la
jurisprudencia espaola estableci que ...inevitablemente y por
mtodos regulares, ya haba cauces en marcha que habran
desembocado de otros modos en el descubrimiento de la entrega del
alijo de droga...

Caso de la ilicitud en la
incorporacin de la prueba

En este caso estamos ante supuestos de fuente de

prueba obtenidos legtimamente, pero que por defecto
del medio de prueba, es decir de la observancia de
formalidades en su incorporacin, adolecen de ineficacia.
Sin embargo, estas violaciones a normas procesales,
pueden ser subsanadas y corregidas, pero dentro del
plazo legal. Caso contrario, ya no podrn ser
enmendadas y valoradas.
Son el caso frecuente de la prueba pericial no ratificada,
por ejemplo.
Aqu no existe efecto indirecto de la ilegalidad de la
prueba. Si la prueba se incorpor ilegalmente, tal
ilegalidad no alcanza a la que se pueda derivar de ella,
siempre que dichas pruebas derivadas se incorporen
lcitamente.

Cul es la mejor tcnica para

regular la prueba prohibida:
sistema reglado o jurisprudencial

El nuevo Cdigo Procesal Penal en su artculo VIII del T.P. establece

las dos reglas vinculadas a la obtencin y a la incorporacin de la
prueba sealando que slo se podr valorar la prueba si ha sido
obtenido e incorporado al proceso mediante un procedimiento
constitucionalmente legtimo. Adems sostiene que carecen de
efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con
violacin de los derechos fundamentales de la persona.
Al parecer esta redaccin nos inducira a afirmar una recepcin
absoluta de las reglas de exclusin y del fruto del rbol envenenado,
lo cual no es compatible con los desarrollos doctrinales y
jurisprudenciales contemporaneos. As parece desprenderse por el
hecho de no haberse admitido alguna excepcin a estas reglas.
De otro lado, la previsin referente a que la violacin de una
garanta constitucional no puede ser usada en perjuicio del
procesado, abre la posibilidad de admitir la validez de la prueba
ilcita a favor del procesado.

Propuesta ms garantista: la
jurisprudencial

Nos parece sin que sea extemporneo- mejor la frmula recogida

por el Proyecto Huanchaco, en su artculo VI: Principios que rigen
la prueba.- Slo se admitirn las pruebas obtenidas
legtimamente. Las obtenidas con infraccin de la Constitucin o
infraccin grave de la ley, as como aquellas que se originen de
ellas, no podrn ser valoradas por el Juez, salvo que provenga de
una fuente de prueba independiente, o merezca ser
razonablemente valorada segn el criterio de la ponderacin de
intereses. El imputado no est obligado a probar su inocencia.
Las pruebas sern valoradas por los jueces segn la sana crtica,
observando las reglas de la lgica, los conocimientos cientficos y
las mximas de la experiencia. En caso de duda los jueces
decidirn siempre lo que sea ms favorable para el imputado.
Como se ver, se apuesta por un rgimen ms jurisprudencial e
innovador.

PRINCIPALES INTERROGANTES
QUE SUGIERE EL PRESENTE
TEMA
Debe regularse la prueba ilcita expresamente o dejar su

desarrollo a la jurisprudencia?
Cuales son los casos en que se justificara valorar una
prueba obtenida ilcitamente.
Cuales son las diferencias entre prueba ilcita y prueba
irregular.
El principio de lo ms favorable al imputado puede
permitir valorar una prueba ilcita a favor de un
procesado que no ha sufrido violacin de sus derechos
constitucionales.
Se puede o no valorar una prueba incorporada
irregularmente cuando sta la determinante para la
afirmacin de un delito.