El paradigma de la

capacidad

Ubicacin del tema capacidad en el

libro primero del Cdigo Civil y
Comercial
CAPACIDAD

Toda

DE DERECHO

persona humana goza de la aptitud

para ser titular de derechos y deberes
jurdicos. La ley puede privar o limitar
esta capacidad respecto de hechos,
simples
actos,
o
actos
jurdicos
determinados(art. 22).

Capacidad de ejercicio
Toda persona humana puede ejercer por s
misma derechos, excepto las limitaciones
expresamente previstas en este Cdigo y en
una sentencia judicial(art. 23).

Personas incapaces de ejercicio:

La persona por nacer;

La persona que no cuenta con la edad y grado de

madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la
Seccin 2 de este Captulo;

La persona declarada incapaz por sentencia judicial, en

la extensin dispuesta en esa decisin (art. 24).

Persona menor de edad y adolescente

Menor

de edad es la persona que no ha

cumplido dieciocho aos.

Este

Cdigo denomina adolescente a la

persona menor de edad que cumpli
trece aos. (art. 25)

Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. El artculo 26.

La

persona menor de edad ejerce sus derechos a travs

de sus representantes legales.

No

obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez

suficiente puede ejercer por s los actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurdico. En situaciones
de conflicto de intereses con sus representantes legales,
puede intervenir con asistencia letrada.

La

persona menor de edad tiene derecho a ser oda en

todo proceso judicial que le concierne as como a
participar en las decisiones sobre su persona.

.el artculo 26

Se presume que el adolescente entre trece y diecisis aos tiene

aptitud para decidir por s respecto de aquellos tratamientos que
no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o
provocan un riesgo grave en su vida o integridad fsica.

Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado

de salud o est en riesgo la integridad o la vida, el adolescente
debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus
progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en
cuenta su inters superior, sobre la base de la opinin mdica
respecto de las consecuencias de la realizacin o no del acto
mdico.

A partir de los diecisis aos el adolescente es considerado como

un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de propio
cuerpo.

El principio de la capacidad progresiva

Las diferentes etapas por las que atraviesa un nio
en su evolucin psicofsica determinan una
gradacin en el nivel de decisin al que puede
acceder en el ejercicio de sus derechos
fundamentales, que implica necesariamente el
abandono de la rgida y obsoleta dicotoma entre
capacidad/incapacidad. (FAM, MARIA VICTORIA).

El concepto de competencia

Este concepto proviene del campo de la biotica teniendo amplia

aceptacin en la doctrina y en menor medida en la jurisprudencia,
considerando adecuado para analizar el ejercicio de los derechos
personalsimos de los nios y adolescentes que, a diferencia del
concepto rgido de capacidad, que es fijado por la ley a una edad
determinada, ste no se alcanza en un momento preciso sino que se va
forjando y evolucionando a medida que los nios y adolescentes
adquieren mayor autonoma.

Se trata de un concepto que se va determinando a la par del desarrollo

de una conciencia reflexiva, libre, con posibilidad de comunicarse.

Uno de los primeros fallos en tema de

competencia de los NNA en el derecho
extranjero.

La Sra. Gillick madre de diez hijos (cinco mujeres) acudi a la justicia para
requerir una orden que impidiera que sus hijas recibieran consejo y
tratamiento

anticonceptivo

de

las

autoridades

locales,

sin

su

consentimiento.

Esta seora consideraba que una instruccin del Departamento de Salud que
permita que las leyes generales de confidencialidad mdica se aplicaran a las
nias menores de 16 aos, si el mdico lo estimaba excepcionalmente
necesario, violaba los derechos de los padres a educar a sus hijos.

El principio de autonoma progresiva y el ejercicio del

derecho a la salud

El principio de autonoma progresiva presenta caractersticas especiales en

cuanto al ejercicio del derecho a la salud, ya que cuando se trata de
decisiones referidas al propio cuerpo y a la salud, el concepto jurdico de
capacidad no coincide con el biotico de competencia; la capacidad legal
para adquirir derechos y contraer obligaciones debe distinguirse del especial
discernimiento que debe tener una persona para asimilar una informacin
brindada respecto del acto mdico y, en funcin de ella, adoptar una decisin
mediante la adecuada evaluacin de alternativas, sus consecuencias,
beneficios y riesgos. (HIGHTON, Elena I- WIERZBA, Sandra La relacin mdico paciente:
el consentimiento informado, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1991, p. 87).

En la misma lnea se ha sealado que la nocin de capacidad es usada

principalmente en el mbito de los contratos y, por eso, razones de seguridad
jurdica recomiendan que las leyes establezcan una edad determinada a
partir de la cual se alcanza la mayora de edad (KEMELMAJER DE CARLUCCI,
Ada, El derecho del menor a su propio cuerpo, en BORDA, Guillermo A. (dir), La persona
humana, Feyde, Buenos Aires, 2001, captulo X, p. 255).

Gillick competent

La Corte de los Lores decidi que: a) la autoridad parental disminuye en la

medida que se acrecienta la autonoma de los hijos; b) no hay regla absoluta
de autoridad parental hasta una edad fijada; c) los derechos parentales slo
se reconocen hasta tanto el nio arribe a una edad determinada de
suficiente entendimiento e inteligencia; d) el doctor tiene discrecin para
dar tratamiento y consejo anticonceptivo a una nia que ha arribado a
suficiente entendimiento e inteligencia que la habilitan a entender
completamente lo que le es propuesto; e) ese estndar es una cuestin de
hecho a determinar en cada caso por el mdico por medio de su juicio
clnico; f) el mdico que da consejo y tratamiento anticonceptivo a una
menor

sin

el

consentimiento

de

sus

padres,

dadas

determinadas

circunstancias sujetas a discrecin de juicio clnico, no comete delito.

Derecho a la salud y a la integridad personal Tratamientos, operaciones y exmenes mdicos. El articulo

59

"El consentimiento informado para actos mdicose investigaciones en salud es la declaracin de voluntad
expresada por el paciente, emitida luego de recibir informacin clara, precisa y adecuada...

Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento
libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite.

Nadie puede ser sometido a exmenes o tratamientos clnicos o quirrgicos sin su consentimiento libre e
informado, excepto disposicin legal en contrario.

Si el paciente se encuentra absolutamente imposibilitado para expresar su voluntad al tiempo de la

atencin mdica,ni la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el
representante legal, el cnyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompae al paciente. En
ausencia de todos ellos, el mdicopuede prescindir del consentimiento si su actuacin es urgente y tiene
por objeto evitar un mal grave al paciente".

El consentimiento informado del acto

mdico y el ejercicio de los derechos de
las personas menores de edad

Tanto el art. 59, referido a consentimiento informado, como su art. 26, sobre ejercicio de los
derechos por la persona menor de edad, resultan claras expresiones del principio de
autonoma progresiva, que implica la asuncin, por parte de los nios, nias y adolescentes,
de diversas funciones decisorias segn su grado de desarrollo y madurez.

Las edades sealadas en el art. 26 se asocian con una presunciniuris tantuma ser aplicada
con cautela, a tenor del contenido del art. 59 citado y de los valores comprometidos. En esa
medida pensamos, tales edades no deben considerarse como pertenecientes a categoras
rgidas.

Tambin exigir prudencia la distincin entre el concepto de tratamientos mdicos invasivoso

riesgosos y aquellos que no lo son.

Y lo cierto es que, en la actualidad, muy pocos procedimientos mdicospodrn ser calificados

de noinvasivos, ni riesgosos. Adems, si de la definicin de tal concepto depende la aptitud
de un joven de trece a diecisis aos para decidir untratamiento mdicoen forma autnoma,
se impone una mirada an ms cuidadosa, teniendo en cuenta que su inters superior y la
responsabilidad parental son principios tambin concernidos en forma esencial.

Directivas anticipadas.
Concepto.

Se las ha definido como las instrucciones que una

persona efecta, en previsin de su futura discapacidad,
relativas al cuidado de su salud y de su propia vida,
destinadas a ser cumplidas por el mdico o el mandatario
designado al efecto, en el supuesto que el predisponente
no pudiera expresarse por s mismo.

Directivas anticipadas. El articulo 60

La persona plenamente capaz puede anticipar directivas y conferir

mandato respecto de su salud y en previsin de su propia
incapacidad. Puede tambin designar a la persona o personas que han
de expresar el consentimiento para actos mdicos y para ejercer su
curatela.

Las

directivas

que

impliquen

desarrollar

prcticas

eutansicas se tienen por no escritas.

Esta declaracin de voluntad puede ser libremente revocada en todo

momento.

Los NNA pueden dar directivas

anticipadas? Discusin

Algunos estudiosos del temahan sostenido que no se advierte cul es el

sentido de excluir a nios competentes de la posibilidad de dejar
establecido este tipo de previsiones, que se vinculan con el respeto de su
autonoma en materia de derechos personalsimos y con su derecho a morir
con dignidad, destacando que a menudo se observa que los chicos que han
llevado tiempo hospitalizados o sometidos a largos tratamientosmaduran
profundamente. Se propone, incluso, que las normas que requieren mayora
de edad para el otorgamiento de directivas anticipadas, se interpreten en el
sentido que no queda excluida la posibilidad de su otorgamiento por nios
segn su grado de madurez.

. El sentido de la norma

Lo cierto es que suele identificarse a las directivas anticipadas con

manifestaciones referidas a los llamados "cuidados del fin de la vida", que se
relacionan estrechamente con la idea de "muerte digna" y, asimismo, con la
negativa a transfusiones sanguneas por razones religiosas. Y si algo puede
advertirse con claridad a la hora de implementar las teoras que discurren sobre
las decisiones que hacen a la propia salud, es que es mucho ms sencillo
reconocer ampliamente el derecho al consentimiento informado (asociado
aqu

con

la

toma

de

decisiones

favorables

la

aplicacin

detratamientosque puedan prolongar la vida) que al rechazo informado. Y

la regulacin mencionada resulta demostrativa de la vigencia de este criterio.

..

La decisin del legislador de posponer en el tiempo el

derecho

procedimientos

tomar

decisiones

mdicosque

autnomas

pueden

sobre

involucrar

un

particular riesgo de muerte, definiendo que las directivas

anticipadas slo podrn otorgarse vlidamente recin a
partir de los dieciocho aos, resulta plenamente vlido
como principio general. Los casos individuales podrn
tener

untratamientodiverso,

segn

decidan

intrpretes de la ley en circunstancias especiales.

los

De todos modos.

Tambin exigir cautela la distincin entre el concepto de tratamientos

mdicos invasivoso riesgosos y aquellos que no lo son. Al respecto, ms all
del valor terico de estas expresiones y de su ya tradicional relevancia en
materia de consentimiento informado, advertimos claras dificultades
prcticas en materializar tal distingo.

Y lo

cierto

es que, en la actualidad, muy pocos procedimientos

mdicospodrn ser calificados de noinvasivos, ni riesgosos. Adems, si de la

definicin de tal concepto depende la aptitud de un joven de trece a diecisis
aos para decidir untratamiento mdicoen forma autnoma, se impone una
mirada an ms cuidadosa, teniendo en cuenta que su inters superior y la
responsabilidad parental son principios tambin concernidos en forma
esencial.

El Cdigo Civil y las normas especiales: diferencias

en materia de edad para tomar decisiones autnomas
sobre la propia salud
A

Cabe preguntarse qu norma debera prevalecer, si frente a un mismo procedimiento

mdicoa practicarse en un adolescente una ley especial fijara la autonoma decisoria
en una edad diferente a la prevista en el Cdigo.

Los conflictos imaginables son mltiples, pues variadas son tambin las leyes
sanitarias
vigentes,
cuyos
objetos
son
tan
diversos
como
ciertos
procedimientosmdicos(leyes de contracepcin voluntaria, de trasplantes de
rganos, de sangre que regula las transfusiones sanguneas), algunas
enfermedades en particular o su prevencin (leyes sobre lucha contra el sida, contra
el mal de Chagas, profilaxis contra la rabia, etc.) y aspectos generales de la atencin
de la salud (Ley de Derechos del Paciente, Historia Clnica y Consentimiento
Informado, leyes de salud sexual y reproductiva, etc.). A su vez, coexisten en nuestro
pas normativas sobre salud, otorgadas a nivel nacional y provincial.

Es posible proponer principios generales para la cuestin bajo estudio o, bien, si se

impondr una interpretacin casustica?

Algunos ejemplos.
Trasplantes de rganos

De acuerdo con el art. 15, Ley de Trasplante de rganos, slo est permitida la
ablacin de rganos o tejidosen vidacon fines de trasplante, en personas
mayores de 18 aos, con las limitaciones de parentesco all previstas. La edad
se reduce a 16 aos para el trasplante de mdula sea.

Toda persona puede autorizar expresamente la ablacin de rganos y tejidos

de su propio cuerpopara despus de su muerte, sea con fines de trasplante,
estudio o investigacin, sin lmites de edad.

Ello no slo luce acorde a las caractersticas del procedimiento, sino propio de
un tcito reconocimiento del principio de autonoma progresiva.

Procedimientos de extraccin de
sangre por variados fines

La extraccin de una cantidad mnima de sangre con fines de investigacin de

un delito penal o ligada al derecho a conocer la verdad (en casos de
violaciones a los derechos humanos ocurridas con anterioridad al
restablecimiento del orden institucional) han sido cuestiones que interesaron
especialmente al derecho y sobre las que la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin debi pronunciarse en distintas oportunidades.

Y si bien el debate central en estos casos no fue la edad del sujeto examinado
al momento de la prueba se observa que all se atribuy a tales extracciones
sanguneas el carcter de intervenciones corporales inofensivas, causantes de
una "nfima perturbacin". As las cosas, acaso podran constituir stas un
ejemplo de los poqusimos procedimientos noinvasivosni riesgosos, sealados
por el art. 26, a cuyo respecto quedara habilitada una decisin autnoma por
parte de nios y adolescentes a partir de los trece aos.

Donacin de sangre con fines de

transfusin

De acuerdo con la Ley de Sangre, puede ser donante toda

persona que, adems de los otros requisitos de salud que
establece dicha norma y su reglamentacin, posea entre
16 y 65 aos (conf. art. 44, inc. a]). Aclara dicha
disposicin que los menores de 18 aos debern contar
con autorizacin de sus padres o de sus representantes
legales (art. 44, inc. b]).

Salud sexual y reproductiva

Se hace necesario definir qu se entiende por derechos sexuales y derechos

de la procreacin, para comprender el objetivo de la ley nacional N 25.673,
que establece el Programa Nacional de Salud y Procreacin Responsable y su
decreto reglamentario 1282/2003.

Los primeros son aquellos derechos humanos inalienables que tienen las
personas de tomar decisiones libres (sin padecer ningn tipo de coaccin,
discriminacin ni violencia) sobre la propia sexualidad tanto en sus
aspectos corporales y relacionales, como en sus aspectos reproductivos.
En tanto, los derechos reproductivos son aquellos derechos sexuales que
implican la libre determinacin sobre la propia fertilidad.

La informacin y tratamientos anticonceptivos

a las personas menores de edad
Con el objetivo de a) Alcanzar para la poblacin el nivel ms elevado de salud sexual y procreacin responsable con el fin
de que pueda adoptar decisiones libres de discriminacin, coacciones o violencia; b) Disminuir la morbimortalidad maternoinfantil; c) Prevenir embarazos no deseados; d) Promover la salud sexual de los adolescentes; e) Contribuir a la prevencin
y deteccin precoz de enfermedades de transmisin sexual, de vih/sida y patologas genital y mamarias; f) Garantizar a
toda la poblacin el acceso a la informacin, orientacin, mtodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y
procreacin responsable; g) Potenciar la participacin femenina en la toma de decisiones relativas a su salud sexual y
procreacin responsable, a demanda de los beneficiarios y sobre la base de estudios previos, se pueden prescribir y
suministrar los mtodos y elementos anticonceptivos que debern ser de carcter reversible, no abortivos y
transitorios, respetando los criterios o convicciones de los destinatarios, salvo contraindicacin mdica especfica y previa
informacin brindada sobre las ventajas y desventajas de los mtodos naturales y aquellos aprobados por la ANMAT.

La ley de salud sexual no exige

representacin para la franja etaria entre 14
aos y la mayora de edad, respecto a las
consultas
sobre
salud
sexual
y
reproductiva.
Si bien el articulo 4 de la Ley 25673 aclara que la norma se inscribe en el marco
del ejercicio de los derechos y obligaciones que hacen a la patria potestad, se
afirma como objetivo primordial la satisfaccin del inters superior del nio en
el pleno goce de sus derechos y garantas consagrados en la CDN.

La reglamentacin del decreto 1282/2003 aclara que la apuntada satisfaccin

del inters superior del nio implica considerarlo beneficiario sin excepcin ni
discriminacin alguna de las polticas de prevencin y atencin en la salud
sexual y reproductiva en consonancia con la evolucin de sus facultades.
Seala as que a su pedido y de acuerdo a su desarrollo tendr derecho a
recibir informacin clara, completa y oportuna procurando la concurrencia
del representante legal o adulto responsable para la colocacin de un mtodo
anticonceptivo.

Derechos polticos

Los argentinos que hubiesen cumplido la edad de 16 aos gozan de

todos los derechos polticos conforme a la Constitucin y a las leyes
de la Repblica (articulo 7 Ley de Ciudadana)

De acuerdo con el art. 1 del Cdigo Electoral Nacional [s]on

electores los argentinos nativos y por opcin, desde los 16 aos de
edad, y los argentinos naturalizados, desde los 18 aos de edad, que
no tengan ninguna de las inhabilitaciones previstas en esta ley

Capacidad Laboral

[l]as personas desde los 16 aos y menores de 18 aos, pueden celebrar contrato de trabajo, con autorizacin
de sus padres, responsables o tutores. Se presume tal autorizacin cuando el adolescente viva
independientemente de ellos (art. 32 LCT).

Entre los 14 y 16 aos, excepcionalmente, pueden ser ocupados en empresas cuyo titular sea su padre,
madre o tutor, en jornadas que no pueden superar las 3 horas diarias, y las 15 horas semanales, siempre que
no se trate de tareas penosas, peligrosas y/o insalubres, y que cumplan con la asistencia escolar.

Asimismo, [s]e presume que el hijo mayor de 16 aos que ejerce algn empleo, profesin o industria, est
autorizado por sus progenitores para todos los actos y contratos concernientes al empleo, profesin o
industria. En todo caso debe cumplirse con las disposiciones de este Cdigo y con la normativa especial
referida al trabajo infantil. Los derechos y obligaciones que nacen de estos actos recaen nicamente sobre los
bienes cuya administracin est a cargo del propio hijo (art. 683 CCYC).

Por su parte, [l]as personas desde los 16 aos y menores de 18 aos podrn celebrar toda clase de contratos
de trabajo, en las condiciones previstas en los artculos 32 y siguientes de esta ley. Las reglamentaciones,
convenciones colectivas de trabajo o tablas de salarios que se elaboren, garantizarn a estos trabajadores
igualdad de retribucin, cuando cumplan jornadas de trabajo o realicen tareas propias de trabajadores
mayores. El Rgimen de Aprendizaje y Orientacin Profesional aplicable a los trabajadores desde los 16 aos
hasta los 18 aos estar regido por las disposiciones respectivas vigentes, o que al efecto se dicten (art. 187
LCT).

La ley 26.844 de Servicio Domstico, reglamentada por el decreto 467/2014, prohbe la contratacin de
menores de 16 aos de edad (art. 9) y permite el trabajo adolescente, referido a personas entre 16 y 18 aos
de edad (para el cual se necesita un certificado mdico de aptitud para el trabajo art. 10), limitado a una
jornada que no podr superar, bajo ninguna circunstancia, las seis horas diarias de labor y treinta y seis horas
semanales (art. 11). Tambin establece en su art. 12 que [q]ueda prohibida la contratacin de las personas
menores de edad comprendidas en la edad escolar que no hayan completado su instruccin obligatoria, a
excepcin que el empleador se haga cargo de que la empleada/o finalice los mismos y, en su art. 13 prohbe,
respecto de los nios de 16 y 17 aos de edad, la modalidad de empleo sin retiro del lugar de trabajo.

Aquellas personas menores de edad que se desempeen laboralmente, a partir de los 16 aos, pueden solicitar

Capacidad procesal

En materia laboral, las personas desde los 16 aos estn facultadas para estar
en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato o relacin de trabajo y
para hacerse representar por mandatarios mediante el instrumento otorgado
en la forma que prevn las leyes locales, debindose cumplir en cualquier
circunstancia las garantas mnimas de procedimiento en los procesos
judiciales y administrativos establecidos por el artculo 27 de la ley 26.061,
que crea el sistema de proteccin integral de los derechos de nios, nias y
adolescentes (art. 33 LCT).

En los procesos penales, el hijo adolescente no necesita autorizacin judicial

de sus progenitores, para estar en juicio cuando sea acusado criminalmente.
(art. 680)

En los procesos civiles para reconocer hijos, el hijo adolescente no necesita

autorizacin de sus progenitores. (art. 680)

Ejercicio de juicios contra sus progenitores, en su propio inters, con

asistencia letrada, sin necesidad de autorizacin judicial, si el hijo menor de
edad cuenta con edad y grado de madurez suficiente (art. 679)

Identidad de gnero. Ley 26.743.

Toda persona podr solicitar la rectificacin registral del sexo, y el cambio de nombre de pila e
imagen, cuando no coincidan con su identidad de gnero autopercibida( art. 3).

Con relacin a las personas menores de dieciocho aos de edad la solicitud del trmite a que
refiere el artculo 4 [la rectificacin registral del sexo, el cambio de nombre de pila e imagen] deber
ser efectuada a travs de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo
en cuenta los principios de capacidad progresiva e inters superior del nio/a de acuerdo con lo
estipulado en la Convencin sobre los Derechos del Nio y en la Ley 26.061 de proteccin integral de los
derechos de nias, nios y adolescentes. Asimismo, la persona menor de edad deber contar con la
asistencia del abogado del nio prevista en el artculo 27 de la ley 26.061. Cuando por cualquier
causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/a de los/as representantes legales
del menor de edad, se podr recurrir a la va sumarsima para que los/as jueces/zas correspondientes
resuelvan, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e inters superior del nio/a de
acuerdo con lo estipulado en la Convencin sobre los Derechos del Nio y en la Ley 26.061 de proteccin
integral de los derechos de nias, nios y adolescentes (art. 5).

Por su parte, el art. 11 regula las intervenciones quirrgicas o los tratamientos integrales hormonales
para la adecuacin del cuerpo estableciendo: ..En el caso de las personas menores de edad regirn
los principios y requisitos establecidos en el artculo 5 para la obtencin del consentimiento informado.

Sin perjuicio de ello, para el caso de la obtencin del mismo respecto de la intervencin quirrgica total
o parcial se deber contar, adems, con la conformidad de la autoridad judicial competente de cada
jurisdiccin, quien deber velar por los principios de capacidad progresiva e inters superior del nio o
nia de acuerdo con lo estipulado por la Convencin sobre los Derechos del Nio y en la Ley 26.061 de
proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes. La autoridad judicial deber
expedirse en un plazo no mayor de sesenta das contados a partir de la solicitud de conformidad (...)
(el destacado nos pertenece).

A ser adultos respetuosos de nosotros mismos, de nuestro medio y de los

dems, se aprende slo siendo tratados siempre con respeto.
Porque los derechos no tienen estatura, grandes y pequeos merecemos
un Buen Trato tratemos con respeto a todos los nios y nias!

Muchas gracias.