1.

La tutela cautelar como elemento

de la tutela jurisdiccional efectiva

Distincin funcional entre las tres tutelas

La TUTELA DECLARATIVA (o de cognicin)

tiene por objeto DAR CERTEZA (accertare,
en italiano) a las diversas situaciones
jurdicas
La TUTELA EJECUTIVA (o de ejecucin) tiene
por objeto SATISFACER una situacin
jurdica de ventaja ya cierta (por la
existencia de un ttulo ejecutivo).
La TUTELA CAUTELAR tiene por objeto
ASEGURAR la efectividad de la tutela
declarativa o ejecutiva.

Por qu asegurar?
Porque el proceso de fondo
necesita del tiempo para
desenvolverse y llegar a su
meta

Luego segn la necesidad de

el principio
servirse
del
trazado por
proceso
para
Chiovenda

obtener la razn
no debe ir en
dao de quien
tiene la razn

Ergo
La tutela cautelar tiene por finalidad
neutralizar las amenazas que a la
efectividad de la tutela jurisdiccional de
fondo pueda ocasionarse por la
necesaria duracin temporal del proceso
de fondo, asegurndose as que el
proceso pueda ser un efectivo
instrumento de tutela.

Una tutela meramente

aseguratoria
El art. 608 CPC en su prrafo final
establece que la finalidad de las
medidas cautelares es garantizar el
cumplimiento de la decisin
definitiva

En realidad no se trata de
asegurar el cumplimiento de la
decisin definitiva, sino de
asegurar la eficacia de la tutela
de fondo

La tutela cautelar sirve para asegurar la

efectividad del resultado de cualquier
proceso de cognicin sea ste de condena,
constitutivo o meramente declarativo
Adems tiende a asegurar la posibilidad
prctica de una futura ejecucin (que por
cierto, ha sido el campo histrico de la
tutela cautelar).
NOTA: El verbo garantizar ha sido introducido
por la Ley 29384, que modific el art. 608 CPC.
El texto original utilizaba el verbo asegurar.

Componente esencial del sistema

La tutela cautelar se configura hoy ms
que nunca como un componente esencial
del sistema de tutela jurisdiccional de los
derechos, en el sentido de que no pueden
haber a priori, es decir, en
abstracto- zonas excluidas de tutela
cautelar

Si as fuera quedara comprometida

la efectividad misma del sistema y
como tal esas exclusiones seran
inconstitucionales

Reconocimiento
jurisprudencial
Esta esencialidad
de la tutela cautelar cual

componente del derecho a la efectividad de la

tutela jurisdiccional es ya pacfica y ha sido
reconocida a nivel de
los ms altos Tribunales.
La famosa
Sentencia
del sido:
Los hitos
han
La sentencia
190/85 de la
Corte
Constitucional
italiana en la que
se reconoci que
en el proceso
ante los jueces
administrativos
podan darse las
mismas medidas
atpicas previstas
en el
ordenamiento
procesal civil

Tribunal de las
Comunidades
Europeas (Tribunal
de Luxemburgo)
emitida en 1990 en
el caso

Factortame I

(asunto 213-89)
que declar que
toda disposicin
interna que impida
la adopcin de
medidas cautelares
cuando est en
juego el derecho
comunitario no
debe aplicarse
porque impide la

El auto del 20 de
diciembre de
1990 del Tribunal
Supremo espaol
(Sala
ContenciosoAdministrativa)
que por primera
vez reconoce que
el derecho a la
tutela judicial
efectiva (art. 24
Const. espaola)
comprende el
derecho a la
tutela cautelar

Los sistemas
En la legislacin comparada se pueden
distinguir tres tipos de sistemas en
materia cautelar:
TOTAL
TIPICIDAD:
las nicas
medidas
cautelares son
las previstas en
la ley

TOTAL
ATIPICIDAD:
la tutela cautelar
est regulada slo
en sus
caractersticas y
presupuestos
generales,
dndosele al juez el
poder de general
de conceder la
cautela que
considere ms
idnea (o
adecuada).

MIXTO
frente a supuestos
no tipificados, el
vaco es llenado
concedindole al
juez el poder de
disponer la
medida atpica
(o sea no prevista
por la ley) que
considere
adecuada segn
las circunstancias
concretas.

Sistemas cautelares y tutela

jurisdiccional efectiva

Un sistema totalmente tpico da

seguridad
jurdica
pero
tiene
el
inconveniente de privar de tutela cautelar a
toda situacin que no se ajuste a lo previsto
por la ley

Un sistema totalmente atpico,

expone al que necesita la tutela al
arbitrio judicial
Un sistema mixto es el ms conforme al
derecho a la efectividad de la tutela
jurisdiccional pues a la par que da seguridad
jurdica no priva a priori de tutela

2. Caractersticas de la
tutela cautelar

Caractersticas (ms o menos) pacficas de la tutela cautelar

Se trata de un tutela distinta de la declarativa y la

ejecutiva (de all que se diga que es un tertium
genus), que por ello goza de autonoma funcional
frente a sus dos hermanas mayores

Tal tutela
presenta como
notas
caractersticas
:

La de ser
instrumental
Ser inestable en el
tiempo (provisional)
Ser inestable en su
contenido (variable )

La palabra
instrumentalid
ad para
caracterizar a
la tutela
cautelar es de
cuo
calamandreian
o
Fue l quien la concibi en el sentido de

La instrumentalidad

no ser fin en s misma, sino la de estar

preordenada a asegurar el resultado
prctico de la tutela de fondo y no a
satisfacer los intereses sustanciales en
controversia

Calamandrei lo
plasm as:

CALAMANDREI, Introduccin al estudio sistemtico de las

providencias cautelares,
Editorial Bibliogrfica Argentina, Buenos Aires, 1945, p. 44.

CALAMANDREI, Introduccin al estudio

sistemtico de las providencias cautelares,
cit. p. 45

Manifestaciones de la
instrumentalidad

La instrumentalidad de la
tutela cautelar est
claramente plasmada en
nuestro ordenamiento
procesal

Y ello no porque el art. 612 CPC lo diga (Toda

medida cautelar es instrumental), sino
porque EN NUESTRO SISTEMA NO PUEDE HABER
TUTELA CAUTELAR SI ES QUE NO HAY PROCESO
DE FONDO AL CUAL SERVIR (en sustancia no
puede vivir sola)

Est
plasmada
como un
tutela
funcionalment
e
instrumental:
Est
plasmada
como una
tutela
estructuralme
nte
instrumental:

(art. 608
CPC): no es
fin en s
misma
no puede
vivir sola

Manifestaciones de la
instrumentalidad (estructural):
premisa
Nuestro legislador ha
considerado que
cualquier medida
cautelar puede ser
pedida o:

a) Antes que se inicie

el proceso de fondo:
tutela cautelar ante
causam;

b) Durante el
desarrollo del proceso
(se entiende
declarativo, no en el
ejecutivo): tutela
cautelar pendente
lite.

Instrumentalidad
La instrumentalidad consiste en el nexo
necesario entre la medida cautelar y el
resultado de un proceso principal de fondo,
en el sentido de que ella no puede vivir
sola, sino que necesita de la existencia del
proceso de fondo.
Cuando la tutela cautelar se obtiene ante
causam, necesariamente tiene que
iniciarse el proceso de fondo (declarativo o
ejecutivo), pues caso contrario se
extingue.

Artculo 636.- Medida cautelar fuera (?) de proceso

Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el
beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez,
dentro de los diez das posteriores a dicho acto. Cuando el
procedimiento conciliatorio extrajudicial fuera necesario para la
procedencia de la demanda, el plazo para la interposicin de sta
se computar a partir de la conclusin del procedimiento
conciliatorio, el que deber ser iniciado dentro de los cinco das
hbiles de haber tomado conocimiento de la ejecucin de la
medida.
Si no se interpone la demanda oportunamente, o sta es
rechazada liminarmente, o no se acude al centro de conciliacin
en el plazo indicado, la medida cautelar caduca de pleno
derecho. Dispuesta la admisin de la demanda por revocatoria
del superior, la medida cautelar requiere nueva tramitacin.
(Redaccin del D. Leg. 1070).

Art. 47.4 Ley de Arbitraje (D.Leg.

1071)
Las medidas cautelares solicitadas a una
autoridad judicial antes de la constitucin del
tribunal arbitral no son incompatibles con el
arbitraje ni consideradas como una renuncia a l.
Ejecutada la medida, la parte beneficiada deber
iniciar el arbitraje dentro de los diez (10) das
siguientes, si no lo hubiere hecho con
anterioridad. Si no lo hace dentro de este plazo o
habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye
el tribunal arbitral dentro de los noventa (90) das
de dictada la medida, sta caduca de pleno
derecho.

Por tanto:
La tutela cautelar se puede obtener ante
causam, pero una vez obtenida s o s
se debe iniciar el proceso de fondo,
teniendo presente que por tal se debe
entender:
Proceso
declarativo
judicial: 10
das de
ejecutada
o de
finalizado el
procedimient
o
conciliatorio

Proceso de
ejecucin:
10 das de
ejecutada

Cuando
existe la
obligatorieda
d del
procedimient
o
conciliatorio
extrajudicial:
en 5 das de
ejecutada

Cuando
existe
convenio
arbitral: el
arbitraje
en 10 das

Si no se
inicia,
simplemente
, la tutela
cautelar
pierde
eficacia con
efectos
retroactivos
(es como si
nunca
hubiera sido
otorgada)

La razn: la
instrumentali
dad

Instrumentalidad fuerte/
Instrumentalidad dbil
Estas disposiciones reflejan que nosotros hemos
consagrado una instrumentalidad fuerte (al igual
que Espaa y -ahora en parte- Italia), pues no
soportamos que la tutela cautelar exista sola,
es decir, sin que exista el proceso de fondo al cual
sirve de instrumento de efectividad.

No es as, en cambio, en Alemania cuyo

926 ZPO establece una instrumentalidad
ms dbil (o dctil). As:
1) Si el asunto principal no estuviera pendiente, el tribunal que

hubiera acordado el embargo preventivo puede ordenar, a

instancia de parte y sin vista oral, que la parte que hubiera
obtenido a su favor el embargo interponga la demanda dentro de
un determinado plazo.
2) Si no se cumpliera esta orden, a instancia de parte se
decretar la anulacin del embargo mediante sentencia
definitiva.

No solo que exista el proceso de fondo sino que

persista

Ello ocurre tambin cuando el proceso

de fondo ya est iniciado
Si el proceso
de fondo (en
particular el
declarativo)
termina sin
pronunciamie
nto de fondo

En el CPC slo
existe un caso
claro: el del
abandono
(extincin del
proceso por
inactividad de
las partes)

El art. 347 CPC

establece:Conse
ntida o
ejecutoriada la
resolucin que
declara el
abandono del
proceso, quedan
sin efecto las
medidas
cautelares, y se
archiva el
expediente.

Y los otros casos?

Sin embargo, ello debera ocurrir en todos
los casos de conclusin del proceso
(declarativo) sin pronunciamiento de
fondo. As, cuando:

El

demandante

se desista
del proceso
(art.343
CPC)

Cuando, en la
etapa de
saneamiento
procesal, se
declara que
la relacin
procesal es
invlida
(art.465 inc.2)
o cuando no se
subsanan los
defectos
indicados por el
juez dentro del
plazo sealado
(inc.3 y
segundo
prrafo
art.465);

Cuando se
declaran
fundadas las
excepciones
conforme al
inc. 5 del art.
451 CPC o
cuando
habindose
declarado
fundadas las
excepciones de
los incs. 1,2,3 y
4 del art. 451,
no se produce
la subsanacin.

Cuando se
declara
concluido el
proceso por
inasistencia
de las
partes a la
audiencia
de pruebas
(art. 203 in
fine).

Lo que no
est claro es
si la extincin
de la tutela
cautelar se
produce de
inmediato
(como en el
caso del art.
636 CPC) o
cuando la
resolucin
conclusiva
queda firme
(como en el
caso del
abandono ex
art. 347 CPC).

Provisionalidad (duracin de la tutela

cautelar)

La medida cautelar no tiene

vocacin de estabilidad en el
tiempo
A diferencia de las resoluciones de fondo que s
tiene vocacin de estabilidad (cosa juzgada), las
resoluciones concesorias de tutela cautelar por ser
instrumentos de ese instrumento que es el
proceso de fondo slo pueden existir cuando el
proceso principal de fondo exista y persista la
necesidad de la cautela

Hasta cundo debe durar la tutela cautelar?

La respuesta debera ser obvia:

hasta que se necesite.
Y hasta
cundo se
necesita?
Supuestos:

El que tiene tutela cautelar

vigente se le da la razn

El que tiene tutela

cautelar vigente no se le
da razn
Las partes lleguen a un
acuerdo

Absorcin de la tutela cautelar por la tutela de

fondo. Casos

Como regla cuando se obtiene tutela de

fondo (declarativa) la necesidad de la
tutela cautelar cesa por haber ya
agotado su funcin
Sin embargo, ello es as cuando estamos ante
tutelas declarativas meramente declarativas o
constitutivas, en cuanto la tutela cautelar est
enderezada a asegurar sus efectos
No es as (o no es as siempre) en el caso de
tutelas declarativas de condena, pues en esos
casos la tutela cautelar no est enderezada a
asegurar sus efectos, sino la efectividad de la
ejecucin

Vaco normativo sobre la duracin de la tutela

cautelar post proceso declarativo
Sobre este punto existe un vaco normativo, pues parece lgico
que tratndose de una tutela cautelar obtenida en sede de
declaracin para asegurar la ejecucin, sobrevenida la tutela
declarativa an la tutela cautelar tenga una funcin que
cumplir por lo que no es sensato que cese.
Hasta antes de la Ley N 28473
(del 18/03/05) exista una norma
que desnaturalizaba las notas
esenciales de la tutela cautelar
(pero que contena una
solucin al problema): el art.
625. ste literalmente estableca
en su primer prrafo: Toda
medida cautelar caduca a los dos
aos de consentida o
ejecutoriada la decisin que
ampar la pretensin garantizada
con sta. La caducidad opera de
pleno derecho, siendo
inimpugnables los actos
procesales destinados a hacerla

En su segundo prrafo se
estableca que:
Toda medida cautelar caduca a
los cinco aos contados desde la
fecha de su ejecucin. Si el
proceso principal no hubiera
concluido, puede el Juez, a
pedido de parte, disponer la
reactualizacin de la medida.
Esta decisin requiere de nueva
ejecucin cuando implica
inscripcin registral.

El
ridculo
nuevo
art.
625
CPC
Con el texto dado al art. 625 dado por la Ley 28473 (En los
procesos iniciados con el Cdigo de Procedimientos Civiles
de 1912, la medida cautelar se extingue de pleno derecho a
los cinco aos contados desde su ejecucin. Si el proceso
principal no hubiera concluido, podr el juez, a pedido de
parte, disponer la reactualizacin de la medida. Esta decisin
requiere de nueva ejecucin cuando implica una inscripcin
registral),

ha desaparecido el plazo fijo de vigencia,

pero

ha dejado en la sombra el qu
ocurra con aquellas medidas
cautelares enderezadas a
asegurar la ejecucin, cuando
termina el proceso de
declaracin.

Incertidumbre
Cul es el plazo de duracin de la vigencia de tal
medida? Debera (por coherencia) ser de 10 das (en
interpretacin extensiva del art. 636 CPC), en el
sentido de que si no se pide el inicio de la ejecucin
dentro de tal plazo, la medida (en sustancia, un
embargo) debera perder su eficacia (as es en
Espaa).

Sin embargo, es difcil que, de iure condito,

se llegue a tal solucin. Por ello, tal medida
cautelar podra quedar en vida
eternamente...

No obtencin de la razn: el art. 630 CPC

Si el que tiene a su favor la tutela cautelar no se le
da la razn, la tutela cautelar cesa. Ello est
parcialmente previsto en el art. 630 CPC que
establece:
Artculo 630.- Cancelacin
de la medida Si la sentencia

en primera instancia declara infundada la demanda, la

medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere
sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el Juez
podr mantener la vigencia de la medida hasta su revisin
por la instancia superior, siempre que se ofrezca
contracautela de naturaleza real o fianza solidaria.
Este texto se debe al D. Leg. 1069, el texto original del
CPC deca:
Cancelacin de la medida.- Si la sentencia en primera
instancia desestima la demanda, la medida cautelar queda
cancelada de pleno derecho, aunque aquella hubiere sido
impugnada.

Problemas
El art. 630 CPC resuelve el problema cuando la sentencia
de primera instancia declara infundada la demanda (que
es pronunciamiento de fondo), pero
cuando la sentencia no se pronuncia sobre el
fondo (la declara improcedente) la tutela cautelar
tambin cesa automticamente?
Debera ser as, en base al art. 636 CPC (si se declara in
limine improcedente inmediatamente cae).
Sin embargo, la gran mayora de nuestros jueces considera
que la cautela se cae cuando la resolucin de
improcedencia queda firme

Acuerdo entre las partes

Si el proceso (declarativo) acaba porque las partes
llegan a un acuerdo (transan o concilian) la tutela
cautelar tambin debera cesar (por agotamiento
de funcin)

El CPC nada dice sobre el

particular
Distinto es el caso en el que las partes decidan
acabar con el proceso (judicial) para ir a un
arbitraje. En esos casos debera valer la (ya vista)
disposicin del art. 47.4 de la Ley de Arbitraje

Inestabilidad del contenido (variabilidad)

No teniendo la medida cautelar vocacin
de estabilidad en el tiempo y estando
ligada al proceso principal por una relacin
de instrumentalidad, las medidas
cautelares pueden variarse o modificarse
durante todo su periodo de vigencia
Por ello se ha dicho (Calamandrei) que toda tutela cautelar
est sujeta a una suerte de clusula rebus sic stantibus, es
decir que, si se produce una variacin de las circunstancias
que motivaron su concesin con un determinado contenido,
ella debe tambin variar para ajustarse al cambio

Ello est (ms o menos) previsto en el

art. 617 CPC (y en el art. 628 CPC, para el
embargo)

Art. 617 CPC

Artculo 617.- Variacin.- A pedido del titular de la
medida y en cualquier estado del proceso puede variarse
sta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre
los que recae o su monto, o sustituyendo alrgano de
auxilio judicial. //La parte afectada con la medida puede
efectuar similar pedido, el que ser resuelto previa citacin a
la otra parte. //Para resolver estas solicitudes, el Juez
atender a las circunstancias particulares del caso. La
decisin es apelable sin efecto suspensivo.

Ntese que el CPC no establece como

requisito el que se haya producido una
variacin de las circunstancias, sino que
el juez atender a las circunstancias
particulares del caso (?)

Una caso particular

Artculo 628.- Sustitucin de la medida.- Cuando la medida
cautelar garantiza una pretensin dineraria, el afectado puede
depositar el monto fijado en la medida, con lo que el Juez de
plano la sustituir. La suma depositada se mantendr en
garanta de la pretensin y devengar el inters legal. Esta
decisin es inimpugnable. // Tambin procede la sustitucin de la
medida cuando el afectado ofrezca garanta suficiente a criterio
del Juez, quien resolver previo traslado al peticionante por tres
das.

Este es un supuesto de variacin especfico para

el embargo (p.ej.: se embarga el vehculo X y el
embargado reemplaza su objeto por un depsito
judicial de dinero o por una garanta por ejemplo:
una fianza-)

Lo que falta: revocabilidad por

variacin de circunstancias
Lo que el CPC no ha previsto (a diferencia de
ordenamientos como el espaol, el italiano y, en
parte, el alemn), es la posibilidad de
revocacin (o alzamiento como lo llaman los
espaoles) cuando se produce una variacin de
las circunstancias.
Ello constituye una grave (muy grave) laguna
normativa, pues implica que hasta que no
sobrevengan algunos de los supuestos de
extincin ex lege, la cautela se mantiene viva

Quede claro:
La tutela
cautelar es

instrument
al (no es fin en
s misma)

y por ser
instrumental
es

provisional
y

variable

Luego su provisionalidad y
variabilidad son consecuencia de su
instrumentalidad