ARBITRAGEM

PETROLFERA

Lino Diamvutu
1. Relevncia actual

Os contratos internacionais respeitantes produo

de petrleo caracterizam-se, entre outros aspectos,
pela elevada probabilidade de originarem litgios.

Trata-se geralmente de contratos complexos e de

longa durao, que tm como partes, por um lado,
empresas privadas e por outro, Estados ou entes
pblicos.

2
Cont.

Tais contratos implicam, alm disso, considerveis

riscos comerciais e polticos, nomeadamente devido
s frequentes variaes do preo do crude nos
mercados internacionais.

Esto em jogo neles interesses pblicos do maior

relevo, dado que tm por objecto a explorao de
recursos naturais no renovveis de que so titulares,
em muitos sistemas jurdicos, os prprios Estados.

3
Cont.

evitar a sujeio ao poder jurisdicional do estado

contratante arbitragem

Outras razes:

- alto grau de tecnicidade dos referidos litgios

- necessidade de assegurar a confidencialidade dos
processos (imagem e segredos de negcios das partes)
- reconhecimento mais fcil alm-fronteiras do que as
decises judiciais)
- excluso dos recursos das decises arbitrais

4
Cont.

Problemas salientes das arbitragens

petrolferas

a) Determinao da lei aplicvel

b) Prevalncia ou no do Direito
Internacional sobre direitos nacionais
c) Aplicabilidade da Xaria
d) Aplicabilidade da Lex petrolea
e) Efeitos das Clusulas de estabilizao

5
 2. Quadro jurdico e institucional da arbitragem
petrolfera internacional

1. CIRDI, Washington, D.C., 1965

Competncia do Centro (art. 25, n. 1):

A competncia do Centro abranger os diferendos de natureza

jurdica directamente decorrentes de um investimento entre um
Estado Contratante (ou qualquer pessoa colectiva de direito
pblico ou organismo dele dependente designado pelo mesmo
ao Centro) e um nacional de outro Estado contratante, diferendo
esse cuja submisso ao Centro foi consentida por escrita por
ambas as partes.

6
Cont.

At 2010: 220 casos em matria de energia

At 2011: 121 processos pendentes, dos quais 47 (39%)
resultantes de contratos petrolferos

2. Tribunal de Reclamaes Iro-Estados Unidos

Constitudo na Haia, em 1981, com base na denomida

Declarao de Resoluo de Reclamaes

7
Cont.

Competncia:

cinge-se s reclamaes apresentadas por nacionais

de um Estado Parte contra o outro Estado Parte e a
certas questes entre os Estados Partes.

Ao longo dos ltimos 30 anos: as 3 cmaras do

Tribunal proferiram 600 decises, vrias das quais
respeitantes a litgios petrolferos.

! No existe um mecanismo especfico de

reconhecimento.
8
Cont.
3. Tratado da Carta da Energia, Lisboa, 1994

Tratado subscrito por 51 pases europeus e asiticos +

Unio Europeia

Entrada em vigor: 1998

Observador: EUA

9
Cont.

Objectivo:

- abrir os mercados da energia dos respectivos Estados

membros, em ordem a promover o seu funcionamento
eficiente
- proteger os investimentos no sector da energia e
assegurar condies de igualdade aos concorrentes

10
Cont.

Art. 26 do TCE
prev que os diferendos entre uma Parte Contratante e
um investidor de outra Parte Contratante, relativos a um
investimento deste ltimo no territrio da primeira, sero
resolvidos por conciliao ou arbitragem.

3 modalidades:
- CIRDI
- Arbitragem ad hoc ao abrigo do Reg. de Arb. da
UNCITRAL
- CCI
11
Cont.

! O TCE no exige uma conveno de arbitragem a fim

de que o diferendo possa ser submetido a um tribunal
arbitral.

Ao subscreverem o Tratado, as Partes deram, de acordo

com o art. 26, n. 3, o seu consentimento incondicional
para a submisso do diferendo a arbitragem ou
conciliao internacional

12
Cont.

Art. 26, n. 1 in fine

Este mecanismo de resoluo de diferendos

restringido s violaes das Partes Contratantes
decorrentes da Parte III do Tratado, respeitante
promoo e proteco de investimentos.

Art. 26, n. 8

Cada Parte Contratante obriga-se a executar sem

demora qualquer deciso arbitral proferida em
conformidade com as disposies daquele e a tomar
medidas para a aplicao efectiva dessas decises no
respectivo territrio.
13
Cont.

4. Tribunal ad hoc

Art. 27

Membros nomeados pelas prprias partes ou pelo

secretrio Geral do Tribunal Permanente de Arbitragem
Internacional

14
3. Direito aplicvel ao mrito da causa

Que direito devem os tribunais arbitrais aplicar s

questes petrolferas que lhe forem submetidas para
julgamento?

As regras do DIP

- lei de uma das partes

- lei do pas onde a parte que deve realizar a
prestao caracterstica do contrato tem a
sua residncia
- lei do lugar da celebrao do contrato
15
Cont.

Tais regras mostram-se inadequadas aos litgios

emergentes de contratos petrolferos entre Estados ou
outros entes pblicos ou empresas estrangeiras.

Os Estados podem modificar as leis e regulamentos

16
 Aplicabilidade do Direito Internacional Pblico

no contm quaisquer regras que disciplinem certas

questes do maior relevo frequentemente suscitadas
pelas obrigaes contratuais.

A Conveno sobre o Direito dos Tratados, v.g., no

regula a indemnizao dos danos causados pela
violao de obrigaes contratuais.

17
 A aplicao do Direito Internacional Pblico pode
revelar-se impraticvel

Raras so as decises arbitrais que determinam a

aplicao exclusiva do Direito Internacional Pblico a
litgios em matria petrolfera. O que no significa que o
Direito Internacional Pblico seja irrelevante no que toca
a esses litgios.

18
Princpios gerais de Direito

Desnacionalizao das arbitragens petrolferas

Saphire International Petroleum Limited v. National

Iranian Oil Company (NIOC) em 1963

rbitro nico PIERRE CAVIN

aplicou nesse caso ao Contrato que dera origem ao

litgio os princpios jurdicos geralmente reconhecidos
pelas naes civilizadas, com excluso do direito
iraniano, embora o Iro fosse o lugar da celebrao do
contrato e onde era devido o cumprimento das
obrigaes dele resultantes
19
 Sua ndole necessariamente muito
indeterminada confere aos rbitros um alto grau de
discricionariedade, que pode revelar-se nociva sob
o ponto de vista da previsibilidade das suas
decises e, por conseguinte, da segurana jurdica
no comrcio internacional.

20
Regras escolhidas pelas Partes ou, na falta de
escolha, as do Estado contratante

A aplicabilidade do Direito interno limitada pelo

Direito Internacional, na medida em que as regras
do primeiro no se aplicam sempre que se mostrem
incompatveis com as do segundo.

= sistema de Direitos concorrentes

21
- Art. 42, n. 1 CIRDI

AGIP v. CONGO

Os bens da AGIP no Congo haviam sido nacionalizados em 1975 e

transferidos para uma empresa local por um Decreto que declarava
expressamente no resultar dele o direito dos titulares da empresa
nacionalizada a qualquer compensao.

Na deciso proferida em 1979, os rbitros examinaram a validade

do referido Decreto sob o ponto de vista do Direito Internacional e
concluiram que o acto de nacionalizao era incompatvel com
este. O Governo do Congo foi condenado, com esse fundamento a
indemnizar a AGIP.

22
Wintershall AG v. The Government of Qatar

O caso dizia respeito a um Acordo de Partilha de Explorao e Produo ao abrigo

do qual o Qatar havia concedido requerente e a outras empresas o direito
exclusivo de explorar e produzir petrleo numa determinada rea sita ao largo do
Qatar e de export-lo. Os requerentes alegavam que o Qatar tinha violado o dito
Acordo, ao impedir o seu acesso a uma parte da rea concessionada. O contrato
no continha qualquer clusula de escolha da lei aplicvel.

O tribunal entendeu que a lei aplicvel seria a do Qatar, dada a estreita conexo
entre o contrato e este pas. O Direito Internacional Pblico seria, no entanto,
tambm aplicvel segundo o tribunal.

23
4. Aplicabilidade da Xaria

Em muitos pases produtores de petrleo, a Xaria islmica a

principal fonte de Direito.

Ex. Lbia, Nigria, Arbia Saudita, Kuwait

Se e em que medida devem ser aplicadas as regras da Xaria

s arbitragens internacionais relativas a litgios petrolferos?

24
Petroleum Development Ltd v. Sheikh of Abu Dhabi,
1954

Lorde Asquith of Bishopstone

Este um contrato concludo no Abu Dhabi e cuja

execuo inteiramente devida nesse pas. Se fosse
aplicvel um sistema jurdico nacional, este seria prima
facie o do Abu Dhabi. No pode todavia razoavelmente
sustentar-se que um tal sistema exista. O Xeque
administra uma justia puramente discricionria com apoio
no Coro; e seria fantasioso sugerir que nesta regio
muito primitiva existe um corpo assente de princpios
jurdicos aplicveis interpretao de instrumentos
comerciais modernos

25
 O rbitro invocou em seguida uma clusula do contrato da
qual se retiraria, em seu entender, a aplicabilidade de
princpios fundados no bom senso e na prtica comum da
generalidade das naes civilizadas.

Ruler of Qatar v. International Marine Oil Company,

Ltd, 1953

No existe no Qatar um conjunto de princpios jurdicos

interpretao de instrumentos comerciais internacionais
modernos e que o Direito muulmano no contm
princpios suficientes para interpretar este contrato em
particular. Alm disso, segundo o rbitro, se fosse
aplicvel o Direito Muulmano, certas partes do contrato
ficariam expostas grave crtica de serem invlidas.

26
 Posteriormente,

Aramco v. Saudi Arabia, 1958

A conveno de arbitragem determinava expressamente que o

litgio seria decidido de acordo com o Direito da Arbia Saudita
no tocante s matrias pertencentes jurisdio da Arbia
Saudita; e pelo Direito que o tribunal arbitral considerasse
aplicvel nas demais matrias. O Direito saudita era, de
acordo com a mesma conveno o Direito Muulmano
conforme ensinado pela Escola do Im Ahmed Ibn Hanbal e
aplicado na Arbia Saudita

27
 A concesso em causa foi tida pelo tribunal
arbitral como sujeita Xaria, tal como vigorava na
Arbia Saudita. Contudo, a Xaria no continha,
segundo o tribunal, regras precisas sobre a
explorao de jazidas petrolferas. Na medida em
que subsistissem dvidas sobre o contedo ou o
significado do contrato, seriam por conseguinte
aplicveis os princpios gerais de Direito.

28
5. A emergncia de uma Lex petrolea

Usos e costumes da indstria petrolfera

Ramo da Lex Mercatoria

1 vez: Kuwait v. American Independent Oil Company

(AMINOIL), 1982

Nacionalizao de uma concesso petrolfera de que era titular

AMINOIL no Kuwait

29
O Governo do Kuwait

Essas decises geraram uma regra de Direito costumeiro

prpria da indstria petrolfera

Qual o estatuto da Lex petrolea na arbitragem internacional

no um sistema jurdico autnomo

papel complementar dos Direitos nacionais, devendo aplicar-

se sempre que as partes se lhes refiram e na medida em que
no sejam contrrios s regras imperativas do Direito
aplicvel, assim como em ordem a preencher as lacunas
deste.

30
6. Clusulas de estabilizao

Destinam-se a evitar modificaes das regras

aplicveis por um acto unilateral do Estado
contratante (incluindo as decises administrativas
ou judiciais que interpretem o Direito vigente) ou a
preservar o statu quo econmico existente ao
tempo da concluso do contrato

31
Tais regras podem estipular que o Direito estadual
aplicvel compreende apenas as regras em vigor
no momento da celebrao do contrato, excluindo
desse modo as modificaes subsequentes
introduzidas nele.

= clusulas de congelamento (freezing clauses)

Validade e efeitos?

Controvertidos
Jp. ambivalente

32
Texaco v. Lbia

A clusula de estabilizao inserida no contrato de

concesso inibia o Estado de nacionalizar

Kuwait v. Aminoil

A finalidade de uma clusula de estabilizao

inserida no contrato concludo pelas partes
consistia apenas em inibir nacionalizaes de
ndole confiscatria, i.., sem indemnizao
adequada

33
As clusulas em apreo operam como garantias
financeiras adicionais para os investidores que
concluem contratos com Estados ou outros entes
pblicos e no tanto como limites ao exerccio por
estes dos seus poderes soberanos.

reforar a probabilidade de a parte lesada obter

uma indemnizao no caso de um acto unilateral do
Estado afectar negativamente o ambiente jurdico
ou o equilbrio econmico do contrato.

34
7. Arbitragem petrolfera no Direito angolano

Art. 89 da Lei n. 10/04, de 12 de Novembro

Lugar da arbitragem: Angola

Lei angolana aplicvel
Lngua portuguesa

35
Obrigado pela ateno dispensada!

Luanda, 28 de Junho de 2012

ldianvutu@ensa.co.ao
l_diamvutu@yahoo.com.br

36