Las guardas son poderes que se ejercen sobre personas que

carecen de capacidad jurdica para administrar sus bienes. Esta

falta de capacidad puede ser total o parcial y se funda en
razones de edad, sexo, enfermedad mental o dilapidacin.

Las guardas se distinguen de las potestades romanas, porque

aqullas estn instituidas en favor de las personas sometidas a
un tutor o curador, y las potestades estn para beneficio de
quienes las ejercen. Los tutores y curadores son
administradores del patrimonio del incapaz y asesores en los
negocios civiles.

En el derecho romano, se encuentran sometidos a tutela los

impberes y las mujeres pberes "sui iuris". En el derecho
colombiano, los impberes. (Ver C.C.C., art .431).
Tutela Curatela
La tutela segn el derecho civil, es un cargo pblico confiado
a un ciudadano romano en favor de otro ciudadano romano.
De acuerdo con el derecho de gentes, la tutela tiene un
carcter de proteccin de quienes por razn de su edad, no
pueden protegerse por s mismos.

En igual sentido, se toma en el derecho colombiano, al

instituirse que las tutelas y las curaduras son cargos
impuestos a ciertas personas en favor de aquellos que no
pueden dirigirse por s mismos, o administrar
competentemente sus negocios, y que no se hallen bajo
potestad. (Ver C.C.C., art. 428).
Testamentarias Legtimas

Dativas
Poder conferido al "paterfamilias" por la Ley de las Doce Tablas,
como un atributo de la patria potestad. El tutor deba gozar de
''testamenti factio", y para la validez de la designacin, el
testamento deba tener valor jurdico. No exista impedimento
para designar a un hijo, puesto que ste disfrutaba del "ius
honorum". En el evento de que se designara a un esclavo, se
entenda que haba existido la intencin de manumitir, para que
aqul pudiera entrar a desempear la tutela.

En el ordenamiento jurdico colombiano, no slo se puede

nombrarles tutor a los hijos nacidos, sino tambin al que se
halla todava en el vientre materno, para el caso de que nazca
con vida. En esta norma se establece una guarda condicional, ya
que est sujeta al evento de que el hijo nazca. La facultad
concedida al padre se entiende que tambin se le concede a la
madre. (Ver C.C.C., art. 444 y D. 2820/74, art. 24).
Esta tutela tambin fue establecida por la Ley de las
Doce Tablas, y en un principio fue deferida al
agnado ms prximo. En caso de pluralidad de
agnados en igualdad de condiciones, se conceda a
stos, en conjunto.

En el derecho primitivo, a falta de agnados, la tutela

legtima se otorgaba a los gentiles, quienes tenan
vocacin hereditaria. Durante la poca de
Justiniano, se suprimi el vnculo de agnacin, y fue
reemplazado por el de cognacin.
De acuerdo con nuestro derecho, son llamados a la tutela o
curadura legtima:

A. El cnyuge, siempre que no est divorciado, ni separado

de cuerpos o de bienes, por causa distinta al mutuo
consenso.

B. El padre o la madre, y en su defecto, los abuelos.

C. Los hijos legtimos y los extramatrimoniales.

D. Los hermanos del pupilo y los hermanos de sus

ascendientes. Cuando existan varias personas en el
mismo orden de prelacin, el juez eligir entre ellas la ms
apta y si lo estimare conveniente podr elegir ms de una
y dividir entre ellas las funciones, previa audiencia con los
parientes del pupilo.

(Ver C.C.C., arts 456 y 457. D. 2820174, arts. 70 y 51).

A falta de tutores testamentarios o legtimos, la tutela
era conferida por el magistrado. (Ver C.C.C., art. 460).

La Ley Atilia concedi al Pretor Urbano la facultad de designar tutores en

Roma, y la "Lex lulia et Titia" otorg la misma facultad a los presidentes de
las provincias. Durante la poca de Claudio, el privilegio de nombrar
tutores pas a los consules y finalmente, Marco Aurelio estableci el cargo
especial de "Pretor Tutoris".

En la poca clsica, se conoci la denominada tutela fiduciaria, y

se daba en los siguientes casos:

A. Al fallecer el padre emancipador, tutor legtimo del emancipado, sus

hijos agnados llegan a ser tutores fiduciarios de su hermano impber.

B. En caso de emancipacin de un impber, el "manumisor extraneus"

que lo liber, adquiria el ttulo de patrono y le corresponda la tutela.
Se habla de tutor fiduciario, porque se presume la existencia de un
pacto de fiducia, entre l y el jefe de familia, para obligarle a
manumitir al hijo despus de la tercera mancipacin.
Existieron algunas incapacidades para servir el
cargo de tutor, entre ellas :

Carecer de la "testamenti factio".

1.

Ser impber, "furiosus", "mentecaptus", sordomudo,

o condenado a la infamia.
2.

Ser sospechoso de fraude para obtener la administracin de

la tutela, o comprobacin de enemistad con los padres del
3. pupilo.


En el derecho justiniano, carecan de capacidad para

ser tutores:

Menores Acreedores
Religiosos Deudores
de 25 del pupilo

Por regla general, las mujeres no podan ejercer la

tutela sino excepcionalmente, como era el caso de
las madres o abuelas, a instancias de ellas mismas.

En el derecho colombiano, las mujeres pueden ser

tutoras o curadoras. (Ver C.C.C., art.587. Ley 75/68,
art. 22).
 Para rehusar el cargo de tutor deban darse los
siguientes hechos:

Ausencia del domicilio

Nmero de hijos: 3 en
por funciones pblicas, o Edad que sobrepase los
Roma, 4 en Italia y 5 en
por actividades propias 70 aos
Provincia
de los negocios civiles

Administracin Falta de conocimiento en

Pobreza y enfermedad
simultnea de tres la administracin de
del designado
tutelas negocios

La excusa poda presentarse a partir de la notificacin del

decreto de constitucin, pero Justiniano estableci que
deba darse un da cierto y determinado para el efecto.
Requisitos para ejercer la tutela
1. Realizar previamente un inventario; al tutor que omit era esta formalidad se le
tendra como sospechoso del fraude e indemnizara todo perjuicio. Sancin
igualmente recogida por el Cdigo Civil Colombiano (Ver art. 468).

2. Prestar caucin por parte del tutor dativo o legtimo, salvo que su nombramiento se
hubiera hecho con previa informacin y conocimiento de causa.

En el Derecho Civil Colombiano, son obligados a prestar fianza todos los tutores o
curadores, exceptuados solamente:

A. El cnyuge y los ascendientes y descendientes legtimos.

B. Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo.
C. Los que se dan para un negocio particular sin administracin de bienes.
D. las personas de reconocida probidad y de suficientes facultades para responder de
ellos. (Ver C.C.C., 465) .

3. Declarar si era deudor o acreedor del pupilo, pues, en caso de no hacerlo, perdera
su acreencia y no podra extinguir su obligacin en el ejercicio del cargo.
Las funciones del tutor se referan ms que todo al cuidado del
patrimonio del pupilo. La educacin corresponda a los
parientes ms cercanos, generalmente a la madre. El tutor
poda hacer que el Pretor o el Presidente de Provincia sealara,
aproximadamente, los gastos necesarios para la alimentacin y
eduacacin del pupilo. Si el tutor descuidaba esta obligacin
era sancionado (Ver C.C.C., art. 520).

El tutor actuaba directamente y sin participacin del pupilo, en

el caso del menor infante.

Esta actuacin del tutor se denomin "gestio" o gestin de

negocios. En la mayor infancia, se daba la "auctoritas" por parte
del tutor para complementar la personalidad del pupilo, en
todos los casos en los cuales el mayor infante pudiera
comprometer su patrimonio. La "auctoritas" se caracterizaba
por no ser una autorizacin verbal o escrita, ni someterse a
plazo o condicin; no era procedente una vez realizado el acto,
ni se poda contradecir la voluntad del tutor.
No le estaba permitido al tutor hacer donaciones entre vivos o por causa de
muerte, ni hacer manumisiones, a menos que hubiera justa causa aprobada por
un consejo, en los terminas de la Ley "Aelia Sentia".

De conformidad con un senadoconsulto propuesto por Septimio Severo, el tutor

no poda enajenar los inmuebles rurales o suburbanos, sin un decreto del
magistrado.

Constantino extendi la aplicacin de este senadoconsulto a la venta de casas y

muebles preciosos.

Toda enajenacin que omitiera la intervencin del magistrado se tena como

nula, salvo en los siguientes casos:

Cuando un acreedor Cuando un

Cuando el testador prendario o copropietario
la haba autorizado hipotecario indiviso del pupilo
solicitaba la venta peda la divisin
Rendir cuentas finalizado el
ejercicio del cargo; para este
evento el pupilo estara
asistido por uno o varios
curadores, cuya designacin
la promovera el tutor
Entregar al pupilo los bienes
adquiridos durante la
administracin, as como las
sumas de dinero cobradas
Depositar las sumas de
dinero en la parte en donde
el magistrado indicara
Restitur el patrimonio al
pupilo, de acuerdo con el
inventario
Indemnizar los perjuicios
causados por una mala
administracin, y reconocer
al pupilo, los intereses
correspondientes a dineros
invertidos tilmente
Emplear dentro de los seis
meses las sumas que
recibiera al principio de la
tutela, y dentro de dos
meses, las dems
En caso de pluralidad de tutores, cuando el cargo haba sido
discernido con previa informacin, era suficiente la
"auctoritas" prestada por uno de ellos; en caso contrario
todos deban darla. Sobre este punto, el derecho justinianeo
determin que la "auctoritas" de uno solo de los tutores era
suficiente en cualquier evento. En cuanto a la "gestio los
tutores podan comprometerse bajo una responsabilidad
comn, pero tambin por mutuo acuerdo o por disposicin
testamentaria, podan dividirse las funciones de la manera
ms conveniente.

El legislador colombiano ha establecido que la

responsabilidad de los guardadores que administran
conjuntamente es solidaria; pero que dividida la
administracin entre ellos, cada uno ser responsable de sus
propios actos. (Ver C.C.C., arts. 502 a 508).
 Para responder nicamente por su
El "beneficium
cuota.
divisionis",

Para exigir que los tutores solventes,

El "Beneficium
fuesen ejecutados en primer lugar.
discussionis"

Con el propsito de obtener la cesin

El "beneficium
de acciones del antiguo pupilo y
cedendarum actionum" perseguir a los dems cotutores.
El pupilo era titular de:
La "actio La "actio La "actio tutelae
persecutio rationibus directa" que se
criminis suspecti" distrahendi", para extenda a la
contra el exigirle a1 tutor gestin del tutor y
responsable de lo retenido le obligaba a
fraude fraudulentamente rendir cuentas

El tutor, era titular de:

La "actio Tutelae
contraria" para hacerse
reembolsar los gastos
que hubiese realizado
en favor del pupilo.
 Por deceso
de ste

Por llegar a
la pubertad

Por una -Por fallecimiento de ste

"capitis -Por sufrir una "capitis
deminutio deminutio"
por parte -Por excusa o destitucin
del tutor
-Por conclusin de sus
gestiones
Las mujeres pberes "sui iuris" estaban sujetas a tutela perpetua,
institucin fundada en la ligereza de su carcter y en su inexperiencia en
los negocios. Pero en realidad, la limitacin de la capacidad jurdica de la
mujer tena un carcter patrimonial y poltico.
La tutela de la mujer, constitua un verdadero derecho para el tutor, quien
poda ceder la tutora a un tercero. Como toda tutela, la de las mujeres
poda ser testamentaria, legitima y dativa.

El tutor careca de la "gestio" y simplemente ejerca la "auctoritas" en los

actos o negocios que comprometiesen el patrimonio de la mujer. Sin
embargo, la mujer poda realizar ciertos negocios, tales como: enajenar
cosas "nec mancipi", prestar dinero y hacer o recibir un pago.

En el matrimonio "cum manu", el marido poda dejarle a su mujer un tutor

testamentario. Posteriormente, se permiti a la mujer tomar un tutor, a su
arbitrio, especialmente cuando su tutor legtimo estuviese en situacin de
incapacidad o ausente. Las leyes ''lulia" y "Papia Poppea" dispensaron de la
tutela a la mujer que obtuviese el "ius liberorum", a la ingenua con tres
hijos y a la manumitida con cuatro hijos.
Fue una institucin organizada por la Ley de las Doce
Tablas, en favor de las personas incapacitadas por
causas diferentes a la edad.
La curatela, era legtima o dativa, porque en un
principio no existi la curatela testamentaria. No
obstante, si el "paterfamilias" designaba como
curador a uno de sus "alieni iuris", el pretor ratificaba
la eleccin.

En el derecho justinianeo solo subsisten la curatela

testamentaria y dativa. El curador, era un
administrador o asesor de negocios, por tanto, no
daba "auctoritas".
 Los prdigos que
disipaban bienes recibidos
Los dementes o "furiosi" de sus ascendientes
paternos por sucesin "ab
intestato"

Los menores de 25 aos Los pupilos

El Derecho Pretoriano hizo extensiva esta curadura a los
"mente capti", a los sordos, a los mudos, y en general a todo
aquel que por una incapacidad psquica permanente no
pudiera adminsitrar sus bienes.

El curador del "furiosus" tena el cuidado del enfermo y la

administracin de su patrimonio; por consiguiente, deba
rendir cuentas al finalizar su gestin, o si al recobrar la
razn el demente, ste se lo exiga. Ante la duda de si la
curatela terminaba al recobrar la razn el enfermo,
Justiniano decidi que el curador continuara inactivo,
durante el lapso que el demente permaneciera en estado de
lucidez. Todo acto o negocio jurdico realizado por el
demente en sano juicio mental, sera vlido; el curador
reasumira sus funciones, en el momento en que el incapaz
volviera al estado de demencia. La curadura del "furiosus"
corresponda a los agnados y a los gentiles.
 En nuestro Cdigo Civil, la curadura del demente se defiere a:
Su cnyuge no
Sus padres o hijos Sus colaterales legtimos
divorciado, ni separado
naturales; los padres hasta en el cuarto grado;
de cuerpos, o de bienes Sus descendientes Sus ascendientes
naturales casados no o a sus hermanos
por causa distinta al
podrn ejercer este cargo naturales
mutuo consenso

La Corte Constitucional declar inexequible el trmino "legtimos ",

en lo concerniente a descendientes y ascendientes, mediante
Sentencia No. C-105 de Marzo 10/94. (Ver C.C.C., ai1. 550.
D.2820/74 ai1. 54).

Quien se encontraba bajo esta curadura , posea contra el curador

la "actio negotiorum gestorum directa", y a su turno, el curador
gozaba de la "actio negotiorum gestorum contraria".

La legislacin colombiana establece: "El adulto que se halle en

estado habitual de imbecilidad o idiotismo, de demencia o de
locura furiosa , ser privado de la administracin de sus bienes,
aunque tenga intervalos lucidos." Esta curadura puede ser
testamentaria, legtima o dativa. (Ver C.C.C., a11. 545).
Esta curatela requera un decreto de interdiccin
pronunciado por el magistrado o pretor, lo que no se
haca en el caso del demente. La incapacidad del
prdigo se refera a todos los actos tendientes a
disminuir su patrimonio; en consecuencia , poda
realizar todos los actos que lo incrementaran, es decir,
su incapacidad era relativa.

Ulpiano determin que al terminar la interdiccin, la

curatela se levantara y el curador, como administrador,
rindiera cuentas. (Ver C.C.C., arts. 531 a 540 ).
Los menores de 14 a 25 aos, eran plenamente capaces, pero se
acostumbr que estos menores pudieran solicitar curador para
ciertos negocios, y el Emperador Marco Aurelio generaliz esta
prctica a toda clase de actos jurdicos.

Luego, Diocleciano estim que quien proceda de esta manera,

estaba renunciando a su capacidad, y deba declarrsele incapaz.
Esta curadura cesaba al llegar el hombre a la edad de 25 aos y la
mujer a los 18. La diferencia en edades obedeca a que la mujer
estaba sometida a tutela perpetua, y saliendo de esta incapacidad,
seguira bajo proteccin tutelar.

Las funciones del curador de menores, como administrador o

consejero, eran semejantes a las del tutor, as como en las
limitaciones. La "actio restitutionis in integrum" anulaba los actos
que el curador hubiera celebrado, aun dentro de sus facultades, si
tales actos haban causado perjuicio al menor.
Los pupilos obtendran excepcionalmente curador,
en los siguientes casos:

Cuando el tutor tena

Cuando el tutor tena un
pendiente una excusa o
inters opuesto al de su
haba hecho valer, una
pupilo
temporalmente

Cuando el tutor, sin ser

responsable de dolo, se
mostraba incapaz para
solucionar un asunto del
pupilo