TEMA 3.

EL ESTADO DE DERECHO

1. La construccin del Estado de Derecho: El Estado

legislativo de Derecho.
2. El Estado constitucional de Derecho.
3. Principio de legalidad y principio de
constitucionalidad: el nuevo papel del juez.

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1. LA CONSTRUCCIN DEL ESTADO DE DERECHO: EL ESTADO
LEGISLATIVO DE DERECHO.

No todo Estado es un Estado de Derecho

Un Estado de Derecho es aqul en el cul el poder est sometido a

normas jurdicas preconstituidas.

Es un Estado que representa el modelo de gobierno sub leges y per leges.

Se trata del gobierno de la ley frente al gobierno de los hombres

Es decir, en este modelo se obedece no a la persona en virtud de su derecho

propio, sino a la regla estatuida, la cual establece al propio tiempo a quin y en
qu medida se debe obedecer (M.WEBER)

El Estado de Derecho responde a la cuestin sobre la legitimidad del poder

y permite distinguir entre poder legtimo y poder fctico

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1. LA CONSTRUCCIN DEL ESTADO DE DERECHO: EL ESTADO
LEGISLATIVO DE DERECHO.

Orgenes histricos
El Estado de Derecho surge en Europa con la Revolucin francesa que
construy un nuevo modelo de organizacin poltica y social fundado sobre la
libertad y la igualdad de todos los hombres Ciudadanos

La Revolucin francesa acab con el Ancienne regime que se basaba en la

superioridad y privilegios de la monarqua, la nobleza y el clero
Sbditos

Para ello se consagr un catlogo de derechos y libertades en la

universalmente famosa Declaracin de derechos del hombre y del ciudadano
de 1789

Para garantizar esos derechos se estableca una especfica organizacin para el

Estado: separacin de poderes y sumisin de todos ellos al Derecho:
Legislativo
Ejecutivo
Judicial
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1. LA CONSTRUCCIN DEL ESTADO DE DERECHO: EL ESTADO
LEGISLATIVO DE DERECHO.

Pero la sumisin del poder al Derecho (Estado de Derecho) se construy

sobre una concepcin unitaria de la soberana, entendida como poder para
legislar.

As la ms alta expresin de la soberana es la Ley. Y la ley quedaba al

margen de cualquier lmite o control

La ley se concibe como una norma caracterizada por dos rasgos formales que
garantizan mximamente su justicia (nadie est por encima de la ley y la ley
es igual para todos):
Generalidad: universalidad de los sujetos
Abstraccin: universalidad de los supuestos

Este presupuesto indiscutible de que la ley es justa por el mero hecho

de serlo, exiga el absoluto sometimiento a ella.

Por otra parte la Constitucin no se concibe como una norma jurdica

vinculante, es un mero documento programtico, una carta poltica.
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1. LA CONSTRUCCIN DEL ESTADO DE DERECHO: EL ESTADO
LEGISLATIVO DE DERECHO.

Como consecuencia de todo ello, el modelo de Estado de Derecho nacido de la

Revolucin francesa se configur como Estado legislativo de Derecho.

En el estado legislativo de Derecho rigen:

El principio de legalidad: gobierno por las leyes
Pero sobre todo el Imperio de la Ley: prevalencia de la ley sobre
cualquier otro poder

La preponderancia del legislativo produjo un evidente y claro desequilibrio en el

principio de separacin de poderes

El legislador se convierte en omnipotente porque se arroga toda la legitimidad de la

soberana, por ello los dems poderes deben someterse a sus dictados.

Con estos presupuestos las Constituciones fueron solo cartas meramente polticas y
los derechos que en ellas se proclaman tendrn solo eficacia jurdica en la medida en
que la ley los reconociera y con el alcance que la ley les diera. Pero en absoluto
supusieron un lmite al poder legislativo.

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1. LA CONSTRUCCIN DEL ESTADO DE DERECHO: EL ESTADO
LEGISLATIVO DE DERECHO.

La sujecin de la Administracin pblica a la ley

La sujecin de la administracin pblica a la ley va ms all del principio de

legalidad, se estableci en trminos de subordinacin:
As la administracin slo puede actuar con una previa habilitacin legislativa, eso
significa que para ella rige el principio contrario al del ciudadano: todo lo que no
est permitido est prohibido

La sumisin se consigue con el control judicial sobre los actos administrativos : la

jurisdiccin contencioso administrativa.

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1. LA CONSTRUCCIN DEL ESTADO DE DERECHO: EL ESTADO
LEGISLATIVO DE DERECHO.

La vinculacin del Juez a la ley

Tambin la vinculacin del juez a la ley se da en trminos de subordinacin

La legitimidad del juez no es poltica o de origen (como la del legislador) sino tcnica
o de oficio: su actuacin ser aceptable en la medida en que sea una exacta aplicacin
de la ley

Este modelo de juez postula la independencia judicial: principio que pretende

garantizar que el juez pueda actuar libre de toda injerencia, sobre todo de los otros
poderes, sometindose nicamente a la ley.

La independencia judicial estriba en la libertad interpretativa de los jueces: la

interpretacin no puede estar influida por instancias externas al propio juzgador.

Se establecen adems las llamadas garantas orgnicas de la independencia: un

estatuto especial; gobierno del poder judicial separado de la poltica, sistemas de
recusacin e inhibicin de jueces, retribuciones adecuadas; prohibicin de militancia
poltica y sindical, medidas para evitar la vuelta inmediata de los polticos jueces a la
funcin judicial etc.

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1. LA CONSTRUCCIN DEL ESTADO DE DERECHO: EL ESTADO
LEGISLATIVO DE DERECHO.
La vinculacin del Juez a la ley
La presencia de los principios de vinculacin a la ley e independencia judicial significa
que en la funcin de juzgar no intervienen razones extrajurdicas (es decir polticas,
ideolgicas, etc.) como fundamento de las decisiones

Se configura as el modelo de juez propio del Estado de Derecho

Neutral
Sin ideologa
Asptico
Apoltico
Sin sentimientos
Sin pasiones

la boca que pronuncia las palabras de la ley MONTESQUIEU

El objetivo fundamental del juez: garantizar la legalidad

La vinculacin del juez a la ley garantiza adems ciertos valores irrenunciables como la
certeza, la igualdad en la aplicacin de la ley o la uniformidad jurisprudencial

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2. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERCHO

DEFINICIN: Estados constitucionales son aquellos modelos de Estado en los que

junto a la ley existe una Constitucin democrtica con autntico carcter normativo,
que establece lmites jurdicos al poder para garantizar las libertades y derechos de los
ciudadanos

Es decir, la Constitucin no es un mero documento poltico o un conjunto de directrices

programticas dirigidas al legislador, sino una autntica norma jurdica con
eficacia directa dentro del Ordenamiento.

Adems es la norma ms alta del sistema jurdico puesto que procede de un poder
con legitimidad cualificada (poder constituyente): Eso significa que le ley queda
sometida a las reglas, principios y derechos establecidos en la Constitucin

El Estado Constitucional establece pues no slo la supremaca poltica de la

Constitucin sino tambin la supremaca jurdica: en ese sentido el Estado
Constitucional es un paso ms en la idea de Estado de Derecho, su culminacin:
o El Estado legislativo de Derecho haba supuesto la sumisin de la
Administracin y del Juez a Derecho ( en particular a la ley)
o En el Estado Constitucional de Derecho tambin el legislador viene
sometido a Derecho (en este caso a la Constitucin)

As el Estado Constitucional incorpora junto al principio de legalidad, el principio

de constitucionalidad.
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2. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERCHO

Orgenes histricos

Histricamente es la forma poltica que cuaj en el constitucionalismo norteamericano a

partir de su Declaracin de independencia en 1776. Los Estados Unidos asumieron desde
su fundacin el valor normativo de su Constitucin, todava hoy vigente.

Este principio tard en incorporarse a las constituciones europeas: hubo que esperar
hasta mediados del siglo XX
La necesidad de poner lmites al poder y de garantizar de manera inviolable los derechos
fundamentales condujo a la construccin del Estado constitucional en Europa,
frecuentemente ligada con la ruptura de regmenes autoritarios y al deseo de refundar la
organizacin poltica sobre un nuevo marco de legitimidad despus de la segunda guerra
mundial
Constitucin italiana 1947 Tras la experiencia nazi y fascista que
demostraron que en nombre de la legalidad
Ley fundamental del Bonn 1949 vigente y democrtica se podan cometer
crmenes execrables
C. Griega 1975
Con afn de refundacin poltica y ruptura con
C. Portuguesa 1976 un pasado autoritario

C. Espaola 1978

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2. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERCHO

Orgenes histricos

En los aos ochenta del siglo pasado esta oleada constituyente se extiende
tambin a los pases de Amrica latina, en un intento de reconstruir
tambin su organizacin poltica tras la experiencia de dictaduras militares o
guerras civiles.

Ms recientemente todava, ese mismo proceso se ha extendido a los

antiguos pases socialistas

El paradigma del Estado Constitucional, en tanto que tiende a ponerle lmites

al poder, tiende a implantarse tambin en el mbito internacional
mediante la ratificacin de documentos normativos supranacionales (Carta de
Naciones Unidas 1945, Declaracin Universal de Derechos Humanos de
1948) y la creacin de Tribunales Internacionales de Justicia llamados a
garantizar la eficacia de estos documentos.

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2. EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERCHO

Uno de los rasgos que mejor definen el Estado Constitucional de Derecho es la

orientacin del Estado a la proteccin de los derechos al margen (o incluso por
encima) de la ley: la eficacia de los derechos se produce no en la medida y en los
trminos marcados por la ley sino en la medida y en los trminos establecidos
en la Constitucin.

La cuestin es quin debe decidir ese alcance y contenido de los derechos? Ya

que el problema son los trminos amplios e imprecisos del reconocimiento
constitucional de los derechos:
Por el principio democrtico parece que esa funcin correspondera al legislador
Pero el carcter supralegal de los derechos (no sometidos a contingencias
polticas) ha llevado a que sean los jueces, en su tarea de hacer valer la
constitucin (carcter normativo), quienes ejerzan esa funcin.

Vemos que el carcter normativo de la Constitucin comporta cambios muy profundos

en la manera de concebir el Derecho y las instituciones jurdicas: cambios muy
profundos en la manera de concebir las relaciones entre legislacin y jurisdiccin: El
juez no slo est vinculado a la ley, principio de legalidad, la vinculacin del juez al
Derecho ha pasado a entenderse como vinculacin a la Constitucin, principio de
constitucionalidad. Ello ha catapultado al juez a una posicin clave dentro del
sistema como supremo garante de los derechos de los ciudadanos por encima, incluso,
de la ley.
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3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD: EL
NUEVO PAPEL DEL JUEZ
Principio de legalidad

En el Estado legislativo de Derecho rige fundamentalmente el principio de

legalidad: gobierno de las leyes; la ley es el acto normativo supremo.

El principio de legalidad supuso en el Estado legislativo de Derecho, la

reduccin del Derecho a la Ley y la exclusin (o sumisin a ella) de todas las
dems fuentes de Derecho (en particular la costumbre).

El imperio de la ley (prevalencia de la ley sobre cualquier otro poder) rompe el

equilibrio entre los poderes del Estado. La funcin legislativa prima sobre las
dems funciones, se propicia as el predominio de una concepcin formal-
legalista del Derecho y una exaltacin de la actividad codificadora.

La actividad jurisdiccional se reduce a una mera aplicacin mecnica

del Derecho, el juez es la boca de la ley. La actividad del juez es una mera
subsuncin (encajar el hecho en el supuesto previsto por la norma)

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3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD: EL
NUEVO PAPEL DEL JUEZ
Principio de legalidad

La ley por excelencia es el Cdigo, que rene y exalta todas las caractersticas
de la ley:

o Expresin de la voluntad positiva del legislador

o Impuesta en todo el territorio del Estado

o Enunciada segn la razn (razn de la burguesa liberal)

o Con disposiciones sistematizadas y estructuradas segn los principios

de la lgica formal

o Y asentadas sobre los presupuestos dogmticos de la unidad (exclusin

de cualquier otra fuente de Derecho) la plenitud (todos los casos
posibles se pueden resolver acudiendo a las normas del cdigo) y
coherencia (ausencia de contradicciones o antinomias en sus
disposiciones).
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3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD: EL
NUEVO PAPEL DEL JUEZ
Principio de constitucionalidad

En el Estado Constitucional el centro y pilar fundamental del Estado de Derecho

no es la ley sino la Constitucin

Sobre este presupuesto se consagra el principio de constitucionalidad en virtud del cual

las disposiciones constitucionales tienen fuerza normativa real y son directamente
aplicables por los jueces sin necesidad de que medie ninguna ley que las desarrolle.

El principio de constitucionalidad supone un lmite infranqueable a la

omnipotencia del poder legislativo: los principios, valores y derechos consagrados en la
Constitucin estn por encima del legislativo (intocables) porque son el fundamento de
la comunidad poltica.

En consecuencia la ley no slo no puede contravenirlos sino que debe orientarse a

garantizarlos y desarrollarlos.

Son principios, valores y derechos que estn por encima del juego poltico de las
mayoras y exigen mecanismos de control para garantizar que ninguna ley o actuacin
de la Administracin los pueda vulnerar.

En este contexto el papel del juez es crucial.

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3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD: EL
NUEVO PAPEL DEL JUEZ
El nuevo papel del juez

El juez sigue estando vinculado a la ley (principio de legalidad) pero sobre todo, est
vinculado a la Constitucin (principio de constitucionalidad)

Esa doble vinculacin significa que slo est obligado a aplicar leyes constitucionales, de
modo que est obligado a realizar un juicio previo de constitucionalidad de toda ley que
deba aplicar:
Si entiende que la ley es constitucional, entonces debe aplicarla

Si entiende que no lo es, no est vinculado a ella y no debe aplicarla

a) Sistema del judicial review o de control directo: los jueces pueden
desplazar la ley y resolver aplicando directamente la Constitucin.
b) Sistemas de control concentrado (existencia de Tribunales
Constitucionales): los jueces no pueden desplazar la ley, estn obligados a
plantear la cuestin al Tribunal Constitucional, nico rgano llamado a
pronunciarse sobre la constitucionalidad de la ley
En ambos casos el papel del juez se relanza en relacin con la ley: en el primero porque
se le reconoce la facultad de no aplicar leyes que considera inconstitucionales, en el
segundo porque puede esquivar la ley bajo el argumento de que est haciendo una
interpretacin conforme a la Constitucin
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3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD: EL
NUEVO PAPEL DEL JUEZ
El nuevo papel del juez

Por otra parte las Constituciones consagran una gran cantidad de

derechos y principios que son reflejo de las concepciones morales de la
sociedad: moral positivada o derecho natural positivado.

Estos principios y derechos son tendencialmente contrastantes, es decir

tienden a entrar en conflicto. La eventual presencia de varios de ellos en
un mismo caso abre un ancho margen para la discrecionalidad del juez que
deber sopesar todos los derechos y principios en juego y decidir
razonadamente (o sea, discrecionalmente) cual de ellos debe prevalecer.

La necesariamente abierta interpretacin de las normas constitucionales, y la

presencia en la mayora de los casos de varios principios o valores
contrastantes entre s, conduce a que en la resolucin del caso concreto
terminen triunfando las opciones valorativas del juez sobre las del
legislador. Ello contribuye a reafirmar el papel del juez en detrimento del
legislador.

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3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD: EL
NUEVO PAPEL DEL JUEZ
El nuevo papel del juez

Los rasgos propios del Estado constitucional de Derecho y el nuevo papel que asume el
juez se conectan con una determinada cultura jurdica: la cultura jurdica de los derechos
frente al poder, esto se denomina garantismo

El garantismo se proyecta en primer lugar en el mbito penal expresando la necesidad de

minimizar la violencia ejercida por el poder punitivo del Estado. Se expresa a travs de
una serie de garantas penales y procesales que se presentan como instrumentos para
controlar los mecanismos represivos del poder.

Garantas penales: afectan a la configuracin legal del delito y tienden a

reducir la esfera de lo que el poder legislativo puede sancionar. (ejem:
taxatividad y materialidad en la descripcin de los hechos punibles, exigencia
de lesividad y culpabilidad, utilidad y humanidad de los castigos, etc.)

Garantas procesales: afectan a la comprobacin judicial del hecho punible y

van encaminadas a reducir al mximo los mrgenes del arbitrio del juez. (ejem:
contradictoriedad, paridad entre acusacin y defensa, carga acusatoria de la
prueba, oralidad y publicidad, etc.)

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3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE CONSTITUCIONALIDAD: EL
NUEVO PAPEL DEL JUEZ
El nuevo papel del juez

El garantismo plantea un modelo particular de juez y de jurista.

La actuacin judicial debe estar regida por el principio de legalidad, de manera que la
ley debe reducir al mximo las facultades discrecionales del juez

Pero el propio garantismo acaba confiriendo al juez un enorme poder

discrecional: la Constitucin incorpora los instrumentos de produccin normativa que
condicionan la legitimidad formal de las leyes. Por otro lado incorpora tambin los
elementos (derechos, valores, principios) que deben informar toda la legislacin y que
condicionan su legitimidad sustancial. De ah que la presuncin de legitimidad que debe
otorgarse a los actos de poder (leyes) no sea absoluta sino relativa.

Eso justifica la necesidad de una instancia crtica que continuamente vele porque los
criterios de legitimidad sustancial sean plenamente respetados por cada acto de poder.
Los nicos que pueden desempear es funcin son los jueces en el desempeo de su
funcin jurisdiccional. Eso significa que el juez se convierte en el garante ltimo de
todo el sistema de valores, principios y derechos, ocupando una posicin central en
este modelo de Estado Constitucional.

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