Bolilla 2: Concepto del Derecho Distintas Tendencias

(Ana María Astrada)

Kelsen

Positivo o Hart
Normativo
Nino
Cossio

Egológico
Aftalion
PENSAMIENTO
Del Vecchio
Natural o
iusnaturalista
Finnis

Holmes
Realista
Ross

HANS KELSEN (POSITIVISTA)
La ciencia normativa
Estudia el Derecho desde
el punto de vista
Derecho positivo es el
creado y aplicado por el
hombre
Su libro: Teoría pura del
Kelsen derecho (Leer su prologo,
en donde el autor
dice… argumenta los motivos
para realizarlo y los
ataques de que fue objeto
El Derecho es un sistema de
normas y reglas jurídicas que
prescriben actos coactivos bajo la
forma de sanciones, socialmente
organizadas. Es decir que hablamos
de un sistema de normas coactivas
que rigen la convivencia social para
establecer la paz
El derecho no es un fin, sino un
medio: una técnica social de
coacción para mantener el orden
social; en donde el monopolio de la
fuerza lo ejercen los jueces
Estático: Sistema de normas que
regula la conducta recíproca de los
hombres; Por ejemplo, cuando un
juez condena a muerte , se funda en
el código penal y cuando el verdugo
ejecuta la sentencia , los dos actos
son conforme a derecho
Dinámico: Es la manera en que
es creado y aplicado el derecho,
poniendo el acento en la
conducta a la cual se refieren
las normas jurídicas
Es un sistema ( pirámide
jurídica de kelsen), porque
las normas están
relacionadas entre si
guardando un orden de
prelación o jerarquía( art.
31 de la CN)
Las normas son generales
y obligatorias y su
característica es la
coercibilidad, o sea la
posibilidad de ejercer la
fuerza en caso de
incumplimiento y/o su
violación
HANS KELSEN (POSITIVISTA)
Imputación: La imputación relaciona 2
hechos, el hecho ilícito y la sanción .
La sanción se imputa o atribuye al hecho
ilícito a través del verbo “deber ser” ,
teniendo en cuenta para que se de la
relación de imputación de que es
Kelsen necesario que el ilícito , haya sido
distingue cometido por un responsable
conceptos que
hacen al
derecho Deber ser: No tiene un contenido
moral, sino lógico

La imputación es diferente a la relación de causalidad. En la segunda rige el

verbo “ser” y la relaciones son de causa- efecto
 DIFERENCIAS ENTRE CAUSALIDAD E
IMPUTACIÓN
Se piensa con el verbo “ser”

Pertenece a la Ciencias de la Naturaleza

Causalidad La relación es de causa-efecto

Ej; Ley de
gravedad No reconoce punto final

Pertenece al dominio de la necesidad

Diferencias

Se piensa con el verbo “ deber ser”

Imputación
Ej: Si A es, Pertenece a las Ciencias Sociales
debe ser P
Si A mata a La relación es de imputación: La consecuencia que es la
otro, debe ser sancion se imputa o atribuye al hecho antecedente:
la prisión de Delito
A Tiene un punto final, que es la conducta del hombre
libre. Ejemplo: El encarcelamiento se aplica al robo;
La penitencia al pecado; la gratitud al acto bueno

Pertenece al dominio de la libertad

HANS KELSEN (POSITIVISTA) Son proposiciones (Instrumento por los cuales la
ciencia describe su objeto)

Son actos de conocimiento descriptivos

Creadas por el jurista

Reglas Para conocer y describir el derecho

Jurídicas
Se hace a través de juicios hipotéticos, catalogados
como verdaderos o falsos

Kelsen dice que Es una relación entre 2 hechos: Entuerto y Sanción

el derecho está
compuesto por
…
Son actos de la voluntad

Establecen derechos y obligaciones

Normas
Jurídicas Son imperativos coercibles

Creados por el Poder Legislativo

EJEMPLOS DE NORMAS JURÍDICAS Y
REGLAS
Las normas prescriben conductas ; Por ejemplo, un agente de transito toca
el silbato y detiene a un automovilista: está creando una norma individual.
El tribunal de faltas pone una multa al automovilista que no se detiene ante
el agente municipal: Esta aplicando una norma general

Las Reglas de Derecho es una proposición donde el jurista describe el

derecho relativo a la circulación de autos; Siguiendo el ejemplo anterior,
supongamos que automovilista ante la citación del tribunal de falta consulta
con abogado ; El abogado, conocedor de éste derecho que son las ordenanzas
de transito, formula un juicio hipotético que dice: “si un automovilista, no
obedece las ordenes de un agente, un tribunal debe aplicarle una multa”.
Vemos así que esta es una regla de derecho porque el jurista conoce las
normas que se encuentran vigentes y se limita a describirlas
HERBERT HART (POSITIVISTA)
Critica a Kelsen por sus conceptos de Norma Obligatoria, coactiva y con
sanción.
Dice que no todas las normas son coactivas y lo mismo puede pertenecer a
un sistema jurídico, como aquellas que confieren potestades por ejemplo;
Donar, casarse, testar.
No es lo mismo “estar obligado”, que “tener la obligación” de pagar una
suma de dinero, por ejemplo: Un ladrón con un arma, “me obliga” a darle
“x” pesos y se lo doy, porque me veo obligado ante el riesgo de un mal mayor
que el ladrón promete.
Esto es diferente, a que yo deba a Juan y “tenga la obligación” de pagarle
“x” pesos, en virtud de una suma de dinero que me fuera facilitada por un
tiempo determinado.
Es la unión de reglas
primarias y secundarias

Hart dice
Normas y reglas son
que el usadas como sinónimos
Derecho…
Las reglas son pautas o criterios
standart de conductas para
verificar críticamente acciones,
considerándolas correctas o
incorrectas
 Moral Las normas que el

HERBERT HART (POSITIVISTA) Costumbre

grupo observa no
forman un
sistema
Usos sociales Falta de certeza
Tienen Son estáticas
Sociedad Reglas defectos Ineficiencia en
primitiva Primarias
Establecen: la presión social
Hart Derechos y No hay órganos
reconoce 2 deberes con una encargados de
sociedades coacción hacerla cumplir:
realizada por solo se utiliza la
en las presión social vendetta y la
cuales mayoritaria justicia por mano
forman las Reglas Soluciona los Propia
defectos de las
reglas Secundarias
reglas primarias
(se ocupan de
Sociedad
las primarias,
compleja o Dándole vigencia
haciéndolas
moderna o consolidándola
pasar de un
estado
prejuridico a Creando
Jurídico nuevas normas,

Modificándolas

Reglas de reconocimiento
Para solucionar los defectos, dentro Reglas de cambio
de las reglas secundarias, surgen Reglas de adjudicación
HERBERT HART (POSITIVISTA)
Soluciona la falta de certeza

Pasando de lo verbal a lo escrito

Regla de En las sociedades primitivas sería: una tabla, un monumento

Reconocimiento histórico que da autoridad a lo dicho en la regla primaria

En las sociedades modernas la autoridad surge porque es

sancionada por el legislativo; por su larga vigencia
consuetudinaria y/o por su subordinación a los precedentes
judiciales

Son el remedio para la cualidad estática de la regla primaria

Se refieren a la creación del
Regla de Reconocimiento derecho
Permiten crear, modificar, transferir o extinguir derechos y
obligaciones, o sea que introduce en las reglas primarias, cambio
para mejorar la vida en sociedad, por ejemplo, testamento,
contrato, matrimonio, etc.

Remedian la insuficiencia de la presión social para ejercer o

aplicar reglas primarias

Se refiere a la aplicación del derecho

Regla de Adjudicación
Determinan la jurisdicción y competencia de los jueces, el
procedimiento a seguir ante una violación de las reglas
primarias, por ejemplo establecer el juez y el tribunal
competente , la sentencia
CARLOS COSSIO (EGOLÓGICA)
Cultural: Creado y modificado por el hombre

El derecho es
un Objeto Egológico: La conducta misma del hombre que crea todas
las cosas dándole sentido

Definición del El derecho es conducta en interferencia intersubjetiva,

derecho realizada en libertad y proyectada en normas jurídicas para
conseguir la justicia

El objeto de las Ciencias Jurídicas no son las normas, sino la conducta mentada por la norma;
Los textos de la ley no son derechos, así por ejemplo tenemos numerosas leyes que no se aplican
como por ejemplo, el juicio por jurado que está establecido por la constitución y que nunca se dio
en la realidad del Derecho Argentino.
Cuando decimos que las leyes de un país son justas o injustas, no nos referimos a su texto
escrito sino a la conducta configurada por dichas leyes en la mención normativa. Es injusta por
ejemplo, la institución esclavitud en si misma, no el texto escrito que dice nuestra constitución
de que se ha abolido la esclavitud, aun cuando de hecho, sobreviva en la costumbre, a veces
solapadamente
CARLOS COSSIO (EGOLÓGICA)
El derecho es conducta en interferencia intersubjetiva

Que se efectiviza en hecho, se proyectan en normas a la que se les

adiciona la correspondiente valoración

El derecho considera todas las acciones humanas en interferencia

con otras
El Derecho se interesa por el acto humano en su unidad: Interno y
La Teoría Externo
egológica dice Supone la posibilidad de actos de fuerza o coactivos y su sanción
dice…
La libertad es ineliminable contenido del derecho. Si bien el
derecho impone sanciones a ciertos comportamientos, no debe
hacerlo para tiranizar, sino para hacer posible una libertad
ajena correlativa .
La libertad es siempre compartida porque se desarrolla dentro
de una comunidad
Las normas jurídicas conceptualizan la conducta

Las normas jurídicas imputan sanciones a través del deber ser

y se transparentan en juicios disyuntivos