CAUCIONES

¿Cómo se define una caución?

La Real Academia Española lo define de 3 maneras:
1. prevención, precaución o cautela
2. Garantía o protección prestada a alguien
3. Garantía que presta una persona u otra en su lugar para asegurar el
cumplimiento de una obligación actual o eventual

El articulo 65 del código civil expresa lo siguiente:

Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la
hipoteca y la prenda*.
¿ cauciones reales?
Son aquellas que recaen sobre bienes definidos, de donde resultan para el
acreedor los derechos privilegiados de preferencia o prelación en el pago
y persecución de los bienes que sirven de garantía.

• LA HIPOTECA: Es un contrato accesorio que crea un gravamen a un bien

inmueble el cual queda afectado al pago de una obligación.
• LA PRENDA: También es un contrato accesorio donde se grava el
derecho de propiedad de un bien mueble afectado al pago de una
obligación.
• LA ANTICRESIS: Igualmente accesoria pero en esta un deudor o un
tercero (secuestre) da al acreedor la posesión de un bien de su
propiedad para que tome de él sus frutos y los aplique al pago de la
obligación adquirida
¿ Y las personales?
Aquellas que se constituyen sobre obligaciones que adquiere una persona y que
se traducen en derechos de crédito para su titular siendo su respaldo el
patrimonio del obligado.
• Fianza: Obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas
responden de una obligación ajena si el deudor principal la incumple en todo
o en parte. (contrato de arrendamiento)
• Solidaridad: Es un vínculo jurídico que expresamente contraen las partes por
medio del cual el acreedor puede exigir a uno o a cualquiera de los varios
deudores el cumplimiento en su totalidad
• Aval:
• Clausula penal: Es una garantía muy utilizada en la elaboración de contratos
para garantizar el cumplimiento del mismo.
¿son importantes las cauciones?
Si, los acreedores siempre buscan las mayores seguridades posibles para conceder créditos.
Como caso interesante esta la hipoteca puesto que son muchos los capitales que se
encuentran colocados con garantía hipotecaria.

Elementos. Razón de ser de la caución, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

Para la Corte, las medidas cautelares, son aquellos instrumentos con los cuales el
ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de
un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento
protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho,
con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta
Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el
cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no
estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o
afectación del derecho controvertido
Las medidas cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto
que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia,
son un elemento integrante del derecho de todas las personas a
acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad
procesal.

Ejemplo:
Una persona que se ampara en las cauciones personales, puede
sujetarse a unas penas, para asegurar el cumplimiento de una
obligación. Ella consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o
de retardar la obligación principal.
RESERVA DE DOMINIO
PACTUM RESERVATI DOMINI
El pacto de reserva de dominio es una convención de garantía del precio en la
compraventa.
El vendedor podrá reservarse el dominio de la cosa vendida, hasta que el
comprador haya pagado la totalidad del precio, con derecho al reembolso de la
parte pagada, como se dispone en los artículos 948 y 949 del Código de
Comercio, en caso de que el vendedor obtenga la restitución de la cosa.

El contrato de compraventa con reserva de dominio queda perfeccionado desde

su celebración, pero el efecto de transmisión de la propiedad queda diferido
hasta el pago total del precio. Al comprador le corresponde la posesión de la
cosa (su uso y goce) y solo podrá tener la facultad de disposición de la cosa
cuando haya cancelado el pago total.
El pacto de reserva de dominio envuelve una condición suspensiva
para la adquisición de la propiedad: EL PAGO DEL PRECIO.

Al cumplirse esa condición, el comprador deja de ser mero tenedor y

se convierte en propietario. El pacto de reserva de dominio debe
consignarse expresamente en el contrato, tendrá necesariamente que
aparecer por escrito. El pacto de reserva de dominio tiene que ser
materia de un acuerdo entre los contratantes y expresarse con toda
claridad en el contrato, donde sean visibles las condiciones que el
vendedor y el comprador estipulen.
Sus elementos
Bienes muebles: la reserva de dominio solo producirá efectos en relación con
terceros a partir de su inscripción en el registro mercantil correspondiente al
lugar en que deban permanecer dichos bienes.
Deberá contener:
• Nombre, documento de identidad y domicilio del comprador y del vendedor.
• Precio de venta.
• Fecha de vencimiento de la obligación (última cuota)
• Detalle de los bienes vendidos y lugar donde permanecerán.

Bienes muebles – vehículos: El contrato compraventa con reserva de dominio

sobre automotores deberá registrarse solamente en la Oficina de Tránsito
respectiva.
¿También tiene efectos?
• Se ubica en el pacto de la tradición
• Es una condición suspensiva de los efectos de la tradición
• Si se incumple la condición, el vendedor puede ejercer contra el comprador la
acción de tenencia o la reivindicación
• El comprador debe velar por la conservación de la cosa hasta la culpa leve la
cual se presume
• Si el comprador enajena la cosa antes del pago del precio, haciendo imposible
o difícil su persecución por el dueño, obra de mala fe y debe indemnizarle a
éste los perjuicios causados.
• El pago del precio a la vez extingue la condición resolutoria de la
compraventa, implica el cumplimiento de la condición suspensiva que difería
los efectos de la tradición
¿ Las características donde están?
• Solo se adquiere la propiedad con el pago de la totalidad del precio lo cual es
una condición suspensiva
• El riesgo de la cosa vendida, como pérdidas o deterioro por fuerza mayor,
corresponden al comprador. Excepción, en razón de que el comprador con
reserva de dominio tiene el uso y el disfrute de la cosa vendida
• Debe constar por escrito y ser registrada
• El comprador no puede disponer del bien salvo autorización del vendedor
• La venta del comprador a un tercero cuando hay reserva de dominio,
constituye abuso de confianza frente al vendedor
• Si el comprador incumple el contrato, el vendedor puede pedir la
resolución del contrato o su cumplimiento indemnizando perjuicios
• La clausula aceleratoria tiene ciertas limitaciones pues permite al
comprador entrar en mora sin que el vendedor pueda demandar el pago
total inmediato, esto según el artículo 962 del Código de Comercio “la
falta de pago de uno o más instalamentos que no excedan en su
conjunto de la octava parte del precio total de la cosa sólo da lugar al
cobro de la cuota o cuotas insolutas y de los intereses moratorios,
conservando el comprador el beneficio del término con respecto a las
cuotas sucesivas (…)”
• Si el comprador se declara en insolvencia el bien inscrito con pacto de
reserva de dominio, podrá ser retirado de la masa del comprador, pues es
un bien identificable de propiedad de tercero, ya que el comprador solo se
convierte en dueño con el pago integral del precio
Obligaciones y prohibiciones al comprador
• Conservar la cosa.
• No cambiar de sitio el bien afectado de pacto.
• No hacer uso anormal de la cosa.
• Notificar al vendedor cualquier cambio de domicilio o residencia.
• Comunicar al vendedor cualquier medida preventiva o de ejecución.
• No realizar actos de disposición sobre la cosa.
EL AVAL
Es un compromiso solidario de cumplimiento de obligaciones que puede ser de
dinero o de otro tipo de bienes frente a un tercero.

El aval se instrumenta en un contrato por escrito para que sea válido y suele
elevarse a público a partir de determinadas cantidades. Este tipo de contrato es
consensual por lo que se pueden pactar las garantías que se cubren o avalan, la
duración del aval y las condiciones de económicas y financieras del mismo. El
aval siempre será solidario y no se podrán limitar los efectos del aval frente al
patrimonio del avalista.
Su importancia y generalidades
Importancia: Garantizar el pago de forma solidaria de una obligación

Generalidades:
• El Avalado: Es la persona a quien el avalista le respalda en el pago de la
obligación. El avalado debe rembolsar al avalista el dinero que pague a favor
de él.
• El avalista: Es la persona que firma y garantiza el pago de la obligación
del avalado.
• Avales bancarios, avales emitidos por las entidades financieras que se supone
que gozan de una liquidez inmediata en caso de reclamación de pago del aval.
• Personas físicas o jurídicas, que actúan en su propio nombre y garantizarán la
operación con todos sus bienes presentes y futuros.
¿Cómo funciona un aval?
El avalista, como persona que cubre los riesgos del deudor responderá
solidariamente de los pagos que correspondan a él. En el caso de que
el deudor no cumpla con las obligaciones contraídas, el acreedor
podrá exigir solidariamente los débitos pendientes al deudor, al
avalista o a ambos.
El deudor responderá del cumplimiento de sus obligaciones con los
bienes presentes y futuros
En todos los casos, si el avalista tiene que hacer frente a las
obligaciones de pago del deudor, tiene la opción de reclamar al deudor
la deuda que él ha pagado al acreedor.
La duración del aval se agota bien por acuerdo entre las partes o por
extinción de la obligación garantizada. Para extinguir un aval por
acuerdo entre las partes, se requiere la modificación del contrato de
aval de tal forma que el acreedor libere de sus obligaciones al avalista.
El campo donde más se utilizan los avales es en la contratación de
préstamos.
Las entidades financieras, a la hora de conceder un préstamo, evalúan
la capacidad de pago del deudor como su posición patrimonial. En el
caso de detectar insuficiencia de recursos económicos o falta de
patrimonio que preste una garantía sólida a una operación de
préstamo, se suele pedir un aval.
• Características: ARTÍCULO 633 Cód. Comercio. GARANTÍA MEDIANTE AVAL.
Mediante el aval se garantiza, en todo o en parte, el pago de un título-valor.
• Formas de hacerlo constar: ARTÍCULO 634 Cód. comercio. OTORGAMIENTO DE
AVAL. El aval podrá constar en el título mismo o en hoja adherida a él. Podrá,
también, otorgarse por escrito separado en que se identifique plenamente el
título cuyo pago total o parcial se garantiza. Se expresará con la formula "por
aval" u otra equivalente y deberá llevar la firma de quien lo presta. La sola firma
puesta en el título, cuando no se le pueda atribuir otra significación se tendrá
como firma de avalista. Cuando el aval se otorgue en documento separado del
título, la negociación de éste implicará la transferencia de la garantía que surge
de aquél.

• Alcance: ARTÍCULO 635 Cód. Comercio. MONTO DE A GARANTÍA DEL AVAL. A

falta de mención de cantidad, el aval garantiza el importe total del título.
• Obligaciones del avalista: ARTÍCULO 636 Cód. Comercio. OBLIGACIONES DEL
AVALISTA. El avalista quedará obligado en los términos que corresponderían
formalmente al avalado y su obligación será válida aún cuando la de este último
no lo sea.
• Indicación de la persona avalada: ARTÍCULO 637 cód. comercio.
INDICACIÓN DE LA PERSONA QUE SE ESTA AVALANDO. En el aval
debe indicarse la persona avalada. A falta de indicación quedarán
garantizadas las obligaciones de todas las partes en el título.

• Derechos del avalista que paga: ARTÍCULO 638 cód. comercio.

DERECHOS ADQUIRIDOS POR EL AVALISTA QUE PAGA EL TÍTULO. El
avalista que pague adquiere los derechos derivados del título-valor
contra la persona garantizada y contra los que sean responsables
respecto de esta última por virtud del título.
Como todo, también tiene elementos
• Es objetivo: Con él se pretende exclusivamente asegurar el pago de una
obligación
• Es autónomo: La obligación del avalista es tan importante y tan principal
como la del pago de sus obligados.
• Es abstracto: Se independiza de la causa que le dio origen, o sea de la relación
jurídica fundamental.
• Es principal: El aval garantiza el cumplimiento de la obligación del avalado,
obligación autónoma e independiente.
• Es transmisible: Perdura de acuerdo al aval pactado mediante sucesión.
• Es un acto jurídico unilateral: una o varias personas garantizan en
forma objetiva, por escrito, pura, simple, total o parcial y mediante
firmas, el pago de una obligación de determinadas personas.
• Es puro y simple: no está sometido o sujeto a condiciones ni a
plazos.
• Es solidario

Ejemplo:
La hipoteca es el que más exigencia de aval tiene ya que este es de
más duración en el tiempo; consiste en la obtención de una firma
solidaria en el contrato de préstamo que garantice mejor la deuda.
El aval prestado por una persona en una hipoteca, tendrá la misma
duración que el préstamo hipotecario, por tanto en el caso de
fallecimiento de una persona física que presta un aval o liquidación de
una persona jurídica, el aval sigue teniendo su vigencia contra la masa
patrimonial de la herencia.
DERECHO DE RETENCION
El derecho de retención es una medida conservatoria del patrimonio del
deudor que faculta al acreedor para retardar la restitución de una cosa
corporal de propiedad de aquél mientras no satisfaga un crédito que el
retenedor tiene en relación con la misma cosa.
El derecho de retención es una figura que fue creada, para que en los
casos mencionados por la ley, en este caso el código civil, se use dicha
retención como garantía para que la parte que debe ya sea cierta cantidad
de dinero y sus intereses, indemnizaciones o pagos de perjuicios, a la otra
parte se vea obligada a cancelar dichos valores a cambio que le sea
entregado el bien que fue retenido.
La retención no es una institución reglamentada en forma orgánica sino
prevista de manera casuística por el Código Civil, de Comercio y de
Procedimiento Civil.
Características
• Accesoriedad: Según Jiménez (2006), depende de la existencia de una
obligación principal, puesto que nace con la finalidad de dar seguridad a ese
crédito, por lo que genera la extinción de la retención junto con el
fenecimiento de esa obligación principal. Para los autores Papano, Kiper,
Dillon y Causse (1990), el carácter de accesorio se define en el tanto, no
podría concebirse la existencia del derecho de retención sin una obligación de
dar, a la cual le sirva de garantía, esto como defensa del retenedor, para
protegerse patrimonialmente.
• Cesibilidad o transmisibilidad: El derecho de retención puede ser cedido junto
con el crédito que lo originó, a un tercero, por lo que no se podría transmitir
prescindiendo del crédito que garantiza.
• Indivisibilidad: La retención se ejerce sobre la totalidad de las cosas que se
retienen o sobre la totalidad del bien, hasta que se cubra el crédito
• Legalidad: El ejercicio del derecho de retención nace de la ley, por lo que
están previstos expresamente los casos en los que se faculta o no su uso. Su
regulación se puede encontrar en el Código Civil, de Comercio y de
Procedimiento Civil.
Elementos o requisitos

• La retención debe ser autorizada por la ley o por las partes en el contrato
• El acreedor debe ser tenedor legítimo de la cosa cuya retención pretende
• Debe existir un crédito cierto en cabeza del retentor y a cargo del propietario
de la cosa retenida
• Debe existir una conexión jurídica o material entre la cosa retenida y el
crédito que se garantiza
Generalidades
El derecho de retención se extingue por la entrega o abandono voluntario de la
cosa sobre la cual podía ejercerse, y no renace aunque la misma cosa volviese
por otro título a entrar en su poder, el derecho
de retención también se extingue por:
• Pago de la deuda por parte del deudor
• Renuncia tacita al ejercicio de la retención
• Perdida o destrucción total de la cosa
• Confusión
El efecto jurídico de la retención es legitimar al acreedor para
rehusarse a devolver la cosa mientras no se le pague o asegure de otra
manera la obligación. Puede alegarse tanto extrajudicialmente, como
ante una demanda del dueño del bien pretendiendo la restitución. En
este último caso, el demandado debe proponer la retención como
excepción en la contestación de la demanda.

EJEMPLO:
En la prenda el acreedor puede retener la cosa dada en prenda
mientras el de deudor no haya pagado la totalidad de la deuda más los
intereses, los gastos en que haya incurrido el acreedor para la
conservación de la prenda y los perjuicios que le hubiere ocasionado la
tenencia de la misma
¿ Que casos tenemos?
CASOS CÓDIGO CIVIL
• ART. 732 ESPECIFICACION
• ART. 739 EDIFICACION EN SUELO AJENO CON MATERIALES PROPIOS
• ART. 815 FIDEICOMISO
• ART. 940 Y 970 REIVINDICACION
• ART. 2421 Y 2419 PRENDA

CASOS CÓDIGO DE COMERCIO

• ART. 1007 Y 1033 TRANSPORTE
• ART. 1177 Y 1188 DEPÓSITO
• ART. 1302 COMISION
• ART. 1326 AGENCIA.
LEY 820 DE 2003 ART. 26 Y 27 (ARRENDAMIENTO
VIVIENDA URBANA)
ARTÍCULO 26. DERECHO DE RETENCIÓN. En todos los casos en los cuales el
arrendador deba indemnizar al arrendatario, éste no podrá ser privado del
inmueble arrendado sin haber recibido el pago previo de la indemnización
correspondiente o sin que se le hubiere asegurado debidamente el importe de
ella por parte del arrendador.
ARTÍCULO 27. DESCUENTO POR REPARACIONES INDISPENSABLES NO
LOCATIVAS. “En el evento en que los descuentos periódicos efectuados de
conformidad con lo previsto en este artículo, no cubran el costo total de las
reparaciones indispensables no locativas, por causa de la terminación del
contrato, el arrendatario podría ejercer el derecho de retención en los términos
del artículo anterior, hasta tanto el saldo insoluto no sea satisfecho íntegramente
por el arrendador.”
LA PERSECUCION

Si el acreedor pierde la cosa, puede recuperarla de cualquiera persona, inclusive

del deudor, pues sería inmoral que por ir a parar a manos de éste perdiera la
retención el acreedor.
Si se negara la persecución quedaría la retención sometida a las maniobras
indebidas del deudor y habría que aceptarla como un derecho ilusorio que no
consiste precisamente en guardar el bien del obligado hasta cuando pague o
asegure el pago en otra forma.
El titular del derecho real puede ejercer su derechos, sin que interese en qué
manos esté el bien. El titular del derecho real puede perseguir el bien, para
ejercer su derecho real que se concentra sobre éste, sin importar por qué manos
pase la cosa [
LA PREFERENCIA
Mientras el acreedor tenga la cosa en su poder, el deudor no puede
arrebatársela y sobre todo, porque la retención es oponible a terceros de suerte
que éstos, acreedores a su turno del mismo deudor, no podrán hacerse pagar
antes de satisfacer al acreedor que la retiene.

La retención un derecho real, similar a la prenda y la hipoteca.