TEMAS 9-10

TEMA 9
• LECCIÓN IX.-
• PRINCIPIOS,NORMAS Y VALORES (II): EL PAPEL DE LA
JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL. LA APLICACIÓN NORMATIVA
DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN.
• 1.EL SENTIDO DE LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL.
• Distinguir entre la justicia constitucional y la jurisdicción
constitucional encomendada a un órgano judicial específico, desde
el comienzo de la revolución francesa existieron en el sistema
continental medios que permitían controlar la manera en que los
jueces y tribunales aplicaban las leyes. Se trataba de órganos a
mitad de camino entre un Tribunal Supremo y un Tribunal
Constitucional, cuyo fin era mantener el sentido último del
ordenamiento jurídico revolucionario y defender la Constitución del
único modo en que era concebible hacerlo en el modelo de Estado
legislativo.
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• El fin del modelo revolucionario y la progresiva
desaparición del recelo hacia los jueces dieron lugar a
sistemas de control constitucional diferentes.
• Introducida por primera vez en el sistema continental a
través de la Constitución austríaca de 1920, la Jurisdicción
Constitucional sujeta la interpretación de la Constitución a
un órgano judicial específico. La constitución tenía un
sentido muy diferente al actual: se limitaba a la
organización del sistema jurídico, la descripción de los
poderes que lo componían, de su funcionamiento y las
relaciones entre ellos.
• El Tribunal Constitucional pretendía juzgar la validez de las
normas a los contenidos materiales de la Constitución
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• 2.LA APLICACIÓN NORMATIVA DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN: EL JUICIO
DE PONDERACIÓN Y SU PAPEL EN LA SALVAGUARDA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES.
• Una de las consecuencias del nuevo modelo constitucional es, el carácter
de norma directamente aplicable de la Constitución, con independencia
de las leyes que la desarrollan. La eficacia directa es algo inseparable del
modelo de Constitución rígida.
• En nuestro sistema los derechos contenidos en del art. 14 a 29 de la CE ,
incluido el art. 30, son propiamente derechos que les suceden, los
incluidos en el capítulo 3º, son meramente “ principios rectores” de la
política social y económica. La diferencia es esencial:
• - los derechos fundamentales del capítulo II son aplicables sin necesidad
de leyes que los desarrollen
• - los derechos fundamentales del capítulo III, habrán de ser desarrollados
por ley.
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• Por resumirlo en los términos en que a veces se define, se opondría
aquí la subsunción característica del positivismo decimonónico-
aplicar la ley no es sino subsumir el caso sobre el cual se juzga en
el supuesto de hecho legal. Frente a la ponderación característica
del constitucionalismo por principios.
• Los principios nunca son mutuamente excluyentes, en caso de
contradicción hay que establecer caso por caso <… una relación de
preferencia condicionada, de manera que en ocasiones triunfará un
principio y otras veces su contrario.>
• Ponderación que se presenta dos casos:
• 1. Abstracto , con motivo del control de la constitucionalidad de la
ley por el T.C., éste ha ejercido la ponderación en numerosísimas
ocasiones en caso de conflicto entre principios.
• 2. Concreto y Casuístico, al interpretar la ley los jueces ordinarios, la
cuestión se vuelve más peliaguda.
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• La necesidad de interpretar las normas
conforme a la Constitución no libera al juez de la
vinculación a la ley, se trata sólo de determinar
argumentativamente cuál de los principios que la
informan prevalece. El paso previo a toda
ponderación consiste en constatar que en el
caso resultan relevantes o aplicables dos
principios en pugna. La ponderación contribuye a
construir la regla o premisa mayor que la hace
posible.
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• La cuestión es ¿puede defenderse aún dicha aplicación
meramente subsuntiva? Parece claro que no. El mito de la
ley general y abstracta y el de la aplicación meramente
subsuntiva corresponden a una época que salía del antiguo
régimen y deseaba creer en el juez como la boca de la ley,
lo cual llevaba a formalizar del derecho a uno de sus
decires: la ley. El derecho es siempre derecho por
principios, la diferencia es que hoy ya no se considera
posible la reducción a un único principio formalizador
como el de la voluntad general.
• La crisis del positivismo no fue sino una constatación de la
necesidad de asumir dicha complejidad y la aparición del
derecho por principios no ha hecho sino confirmarlo.
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• 3.EL ACTIVISMO JUDICIAL Y SUS RIESGOS PARA EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD.
• La radical transformación de los sistemas jurídicos hace pensar una
ponderación directa por parte del juez ordinario, invocando directamente
los principios constitucionales incluso en contra de la ley que debe
aplicarse al caso, con las transformaciones que ello implica en el papel
de los derechos fundamentales.
• La ventaja supone la posibilidad de un juicio de equidad en los casos
difíciles, que permita sustituir la forzada generalidad de la ley por un
ajustamiento a los principios constitucionales que deben inspirarla.
• La preterición de la ley por el juez podría llevar a una extrema inseguridad
jurídica.
• Como dice Ferrajoli la sujeción del juez a la ley ya no es sujeción a la letra
sino sujeción a la ley en cuanto válida, coherente con la constitución.
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• ¿Qué sucede cuando , a los ojos del juez ordinario, la ley que ha de
aplicar no materializa de forma adecuada los principios
constitucionales?. Se contesta que la sede adecuada para realizar un juicio
sobre la ley no puede ser sino el TC., mediante el recurso de
inconstitucionalidad.
• La regulación constitucional de los derechos fundamentales
como de aplicación directa muestra la relativa crisis de la
forma legal; es el llamado Activismo Judicial, el que suscita
dudas y rechazos. La posibilidad de que la determinación y garantía de los
derechos fundamentales se realice en vía judicial ordinaria, cuando su
lugar es el tribunal constitucional, resulta inquietante. Es cierto que el
juez se ve obligado a llenar concepto legales más o menos
indeterminados- buena fe, diligencia de un buen padre de familia- pero
puede acudir a la jurisprudencia para aclarar el sentido que debe darles
y hasta los autores más positivistas admiten que la norma es un marco
abierto a varias posibilidades de interpretación y que eso no comporta
ningún tipo de activismo judicial.
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• LECCIÓN X.-
• TEORÍAS CONTEMPORÁNEAS DE LA JUSTICIA (I)
PLANTEAMIENTO GENERAL.
• 1.LA LIBERTAD DE LOS ANTIGUOS Y LA LIBERTAD DE LOS
MODERNOS.GÉNESIS DE SU DISTINCIÓN CONCEPTUAL.
• Lo procedente sería sustituir en ambas expresiones el término libertad por
justicia, pues los antiguos griegos no tenían un concepto de libertad que
pudiera equipararse al nuestro.
• Cuando se acuñó este par de conceptos, en la modernidad, el término
justicia tenía únicamente un significado jurisdiccional.
• Hoy resultaría mucho menos preciso referirse a la libertad de los antiguos
y la libertad de los modernos que a la justicia de los antiguos y la justicia
de los modernos. Cosa diferente sucede con el término libertades.
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• Benjamín Constant en una conferencia titulada “de la
libertad de los antiguos comparada con la de los
modernos”; planteaba esta distinción como útil para
justificar los logros de la Revolución francesa en orden
al disfrute de una libertad política, y que se
materializaba, además de en la proclamación y garantía
de las libertades individuales, en el establecimiento del
gobierno propio del modelo liberal del Estado, el
gobierno representativo y la división de poderes cuyo
fundamento es la soberanía popular. Constant hace
una defensa a ultranza de la libertad de los modernos
frente a la de los antiguos.
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• El análisis de Constant es político pero Éste análisis
requiere un tratamiento teórico interrelacionado con
él, que nos permita entender estos dos conceptos
como esenciales a la justicia política y no sólo como
concreciones temporales de la materialización de la
libertad en dos momentos históricos.
• Bajo los dos conceptos elaborados por Constant
subyacen dos formas de pensamiento, sendas
maneras de comprender la justicia que han llegado
hasta nuestros días incorporadas a diferentes modelos
de la justicia política- liberal y comunitarista-.
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• El modelo de justicia liberal que incorpora la tradición
individualista de la Ilustración, se corresponde con el concepto de
libertad de los modernos, mientras que el modelo de justicia
comunitarista tiende a incorporar la tradición que se corresponde
con el concepto de libertad de los antiguos.
• La base del modelo comunitarista reside en la concepción
aristotélica del cuerpo social como algo dado de modo natural, en
el cual no es concebible una existencia personal que no se vea
continuamente referida al otro, a lo político, modelo que no admite
escisiones entre lo público y lo privado. La matriz del individuo es
la sociedad.
• El modelo liberal-individualista se basa en una escisión, en una
reducción producida al quebrar la forma social de la Edad Media. Su
matriz es individualista.
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• 2.EL FUNDAMENTO FILOSÓFICO DE LOS MODELOS DE
JUSTICIA INDIVIDUALISTA Y COMUNITARISTA.
• Parte Constant de dos afirmaciones:
• 1. Establece que el gobierno representativo es el
único frente a otras formas de gobierno, que puede
proporcionar cierta libertad y tranquilidad.
• 2. Reivindica la libertad de los modernos como un
logro de la Revolución, sin precedente histórico a
excepción de la polis ateniense, de la que reconoce que
como Estado es el que más se aproxima a los Estados
modernos.
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• Constant plantea la distinción entre el ámbito de
lo público y lo privado, concretándolo en dos
tipos de libertad: la pública y la privada, o lo que
es lo mismo la colectiva o comunitaria y la
individual. De aquí que afirme que entre los
antiguos el individuo era soberano sólo en los
asuntos públicos, ya que en su vida privada
estaba constreñido a la voluntad de la
comunidad, pues ésta establecía cuales deberían
ser las opiniones, la actividad y el culto.
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• Los modelos no surgen de la nada, sino de situaciones
históricas: la libertad de los antiguos era
especialmente apta para los modelos sociales en los
que estuvo vigente debido a que la extensión de las
comunidades antiguas era pequeña. Cada individuo
dentro de su sociedad era importante. Además eran
sociedades esclavistas, los miembros libres disponían
de todo su tiempo para ocuparse de los asuntos
públicos. Estas sociedades dedicaban gran parte de su
esfuerzo a la guerra, pues era el medio para conseguir
progreso social, siendo el periodo entreguerras un
tiempo de inactividad en el que se ejercían las
diferentes funciones públicas.
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• En contraste las sociedades modernas son
extensas, la importancia del individuo
disminuye en lo que se refiere a su
participación en la vida pública, pues ante la
imposibilidad de asumir todos y cada uno de
los ciudadanos las responsabilidades de los
asuntos públicos, deben delegar en los
gobiernos el desempeño de estas funciones.
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• Los individuos ya no disponen de tanto tiempo para la vida
pública, ya que deben dedicarlo al trabajo; además ya no es la
guerra sino el comercio, el medio idóneo para la consecución del
progreso social, así el comercio no proporciona periodos de
inactividad, por lo que la posibilidad de participación activa en la
vida pública se ve ya no sólo mermada, sino prácticamente
imposibilitada.
• Por ello las sociedades modernas se han visto obligadas a
establecer un sistema de representación, que hagan
compatible el ejercicio de la soberanía de los ciudadanos en la vida
pública, pero compensando a la vez a los ciudadanos con un
amplio margen de libertad en su vida
privada.
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• Por eso dice Constant , los antiguos y los modernos han tenido
conceptos tan diferentes de la libertad, el objetivo de los antiguos,
era el reparto del poder social entre todos los ciudadanos de una
misma patria; a eso lo llamaban libertad.
• El objetivo de los modernos es la seguridad en los disfrutes
privados, y llaman libertad a las garantías concedidas por las
instituciones a esos disfrutes.
• En los antiguos la libertad se concreta en la libertad política.
• En los modernos la libertad se concreta tanto en las libertades
individuales como en la libertad política.
• La diferencia en el concepto de libertad afecta de una manera
directa a dos conceptos políticos fundamentales, la soberanía y la
forma de gobierno.
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• Cuando la libertad se concreta solamente en la
libertad política, la soberanía corresponde a
todos y cada uno de los componentes del grupo
social, solo en cuanto a ciudadanos
componentes del pueblo.
• Era necesario encontrar un medio capaz de
canalizar la participación ciudadana en los
asuntos públicos, para eso se utiliza la
representación, que da lugar al sistema
representativo que bajo diferentes formas sigue
vigente en la actualidad.
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• Aquí radica la influencia de la incorporación de
las libertades privadas al total de la libertad
política por lo que respecta a la forma de
gobierno. Ya que en sociedades dedicadas a la
industria y al comercio no queda suficiente
tiempo para dedicarlo a los asuntos públicos, y
debiendo mantenerse la soberanía en la vida
pública. Se plantea si el sistema representativo es
capaz de suplir la participación directa del
ciudadano en los asuntos públicos.