“Historia del Derecho”

Introducción

Profesor: Yerko Cubillos Román

(Sede Santiago)

Y. C. R.-
 “Mientras el tigre es siempre un primer tigre, que estrena el ser
tigre, el hombre, que acumula su propio pasado, lo posee y
aprovecha, no es nunca un primer hombre: comienza desde luego a
existir sobre cierta altura del pretérito amontonado”
(Ortega y Gasset)

Merello, Ítalo. Historia del Derecho. Ediciones Universitarias de Valparaíso

Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Chile. 2006. 11-12p.

Y. C. R.-
 ONTOLOGIA DE LA HISTORIA
NECESIDAD Y EXPLICACIÓN DEL SER Y EL TIEMPO:

“Ser es el más universal y vacío de los conceptos”

(Heidegger, pp. 11 )

LA TEMPORALIDAD COMO CONSTITUCIÓN DE EXISTENCIA:

“El origen de la constitución del ser no equivale a la simplicidad y singularidad de un

último elemento constructivo. El origen ontológico del ser del ‘ser ahí’ no es ‘menos’
que aquello que surge de él, sino que sobrepasa por adelantado en potencialidad,
siendo todo ‘surgir’ en el campo ontológico una degeneración. El avanzar ontológico
hasta el ‘origen’ no para en cosas ónticamente comprensibles de suyo para el ‘sentido
común’, sino que a él se le hace justamente patente lo cuestionable que es todo lo
comprensible del suyo”
(Heidegger, pp. 300)

Y. C. R.-
 ONTOLOGIA DE LA HISTORIA

EL TIEMPO Y LA HISTORIA

- Configuración del tiempo y su asociación a la historia

- Construcción teórica del “ser historia”: ¿Qué es el pasado?

- Contenido de lo histórico

EL HOMBRE COMO SER (SUJETO) HISTÓRICO

“El hombre no es historia, pues el hombre tiene historia”

Y. C. R.-
 ONTOLOGIA DE LA HISTORIA

LA HISTORIA COMO EVOLUCIÓN

¿Qué es la historia?
“La historia es el conjunto de hechos sociales del hombre, que tienen un
encadenamiento causal e influyen en el desarrollo colectivo” (Eyzaguirre, pp. 9)

¿Qué es evolución?

“Evolución: 4.- Serie de transformaciones continuas que va experimentando la

naturaleza y los seres que la componen” (RAE)

“La evolución supone una transformación de lo contingente, un cambio radical”

(Hannah Arendt)

“Cambio, es la actualización de lo que estaba en potencia para ser algo” (Aristóteles)

Y. C. R.-
 HISTORIA E HISTORIA DEL DERECHO
HISTORIA COMO SUCEDER (HISTORICIDAD) E HISTORIA COMO SABER
(HISTORIOGRAFÍA)

Historia como suceder (HISTORICIDAD):

 Constituida por las cosas que realiza el hombre a través del tiempo.
 Número de acontecimientos respecto del pasado y lo posterior.
 Constituye un atributo connatural y propio del hombre.

Historia como conocimiento o saber (HISTORIOGRAFÍA):

 Consiste en la recreación del pasado y en la reflexión sobre él.

 Requiere la presencia de un historiador y es menester el uso de un método.

Y. C. R.-
 HISTORIA E HISTORIA DEL DERECHO
HISTORICIDAD DEL DERECHO

- Evolución en sentido formal: referido a los órganos de generación; de manifestación,

de fijación; estilos de redacción

- Evolución en sentido material: referida a la variación de las instituciones jurídicas

¿Cuáles son los motivos de cambio? (García Gallo)

 Porque varían los hechos

 Porque se modifica el criterio de valoración aplicable a la descripción de los
hechos

¿Qué es lo que cambia? El contenido sustancial de justicia del derecho

Y. C. R.-
 HISTORIA E HISTORIA DEL DERECHO
HISTORIA DEL DERECHO

- Concepto
“Es aquella rama de la ciencia jurídica que se preocupa del estudio dinámico de la
idea del derecho y sus realizaciones” (Jaime Eyzaguirre)

Es histórica por su método y jurídica por su objeto

- Nacimiento y desarrollo de la Ciencia de la Historia del Derecho

 Importancia de la Escuela del Derecho en Alemana (Savigny)

Y. C. R.-
 HISTORIA E HISTORIA DEL DERECHO
HISTORIA DEL DERECHO

- Contenido: objeto de la historia del Derecho

 Fuentes del Derecho

 Formas de aplicar e interpretar las fuentes

 Instituciones políticas y administrativas

Derecho Privado
 Instituciones jurídicas
Derecho Natural

Y. C. R.-
 HISTORIA DEL DERECHO
¿POR QUÉ ENSEÑARLA Y ESTUDIARLA?
(CARONI, Soledad. La soledad del historiador del Derecho. Apuntes sobre la
conveniencia de una disciplina diferente. Madrid: Dykinson)

Incomodidad del Historiador del Derecho

- La permanente incomodidad que el historiador del derecho dedicado a la
enseñanza experimenta a diario: se siente discriminado por el hecho de no
poder justificar (y por ello legitimar) su propio mensaje de forma tan evidente,
indiscutible y persuasiva como quien enseña cualquier materia de derecho
positivo.

Desafío garantista
- Enfrentar cualquier discusión sin temor y complejos, enriqueciendo y
embelleciendo una enseñanza monopolizada por el derecho vigente.

- Permite cuestionar dogmas jurídicos que los estudiantes se convencen que se

explicarían por sí mismos.

- Toda evolución de las instituciones jurídicas importa un compromiso histórico

inherente Y. C. R.-
 HISTORIA DEL DERECHO
¿POR QUÉ ENSEÑARLA Y ESTUDIARLA?
(CARONI, Soledad. La soledad del historiador del Derecho. Apuntes sobre la
conveniencia de una disciplina diferente. Madrid: Dykinson)

Importancia de la historicidad del Derecho

- La historicidad se muestra bajo tres puntos de vistas:

a) Como la certeza de que el derecho no está nunca inmóvil: “El tiempo no se

detiene y la norma, por así decirlo, camina con él”;
b) El hecho de que el tiempo y el espacio son parte esencial de la positividad
del derecho y vivifican la historia;
c) La innegable dependencia del derecho, tanto el histórico como el vigente, de
muchos factores sociales sin los cuales el origen, la evolución y la extinción
de las instituciones jurídicas resultarían un arcano impenetrable” (p. 72-73)

El tiempo es inherente a la estructura de lo jurídico (p.73)

Y. C. R.-
 HISTORIA DEL DERECHO
FUENTES DE LA HISTORIA DEL DERECHO

Inmediatas Directas: ej.: leyes

Jurídicas
Indirectas: documentos
de aplicación

Mediatas Obras de los juristas, que

expresen doctrina
Fuentes
históricas

No jurídicas Materiales que dan cuenta de algunos

aspectos jurídicos del pasado

Y. C. R.-
 FORMACIÓN DEL DERECHO
OCCIDENTAL
ORÍGENES DEL DERECHO OCCIDENTAL

- La historia del Derecho chileno es un fenómeno que deviene de tradiciones

europeas, que se prolonga en nuestro país y adquiere, posteriormente, su
propio desarrollo condicionado por el medio y las necesidades.

- El sistema jurídico occidental, que llegará hasta Chile, se origina por la

conjunción de tres elementos formativos básicos:

Derecho Derecho Derecho

Romano Canónico Germánico

Y. C. R.-
 “Historia del Derecho”
Contextualización histórica y jurídica del
Derecho Romano

Profesor: Yerko Cubillos Román

(Sede Santiago)

Y. C. R.-
 El Derecho Español en sus
inicios
Elementos formativos del Derecho Occidental

En Chile, el estudio de la Historia del Derecho, debe comenzar necesariamente

con el estudio de la Historia del Derecho en España, ya que, el Derecho
Castellano es el elemento constitutivo más destacado del Derecho

El nacimiento del Derecho Castellano se produjo alrededor del Siglo X A.C., y a

su formación concurrieron elementos ya entonces muy antiguos en
Occidente, a saber:
- Derecho Romano
- Derecho Canónico
- Derecho Germánico
Sustrato jurídico prerromano

1.- PREHISTORIA ESPAÑOLA (aparición del hombre al año 1100 A.C.)

2.- PROTOHISTORIA O ESPAÑA PRERROMANA (1100 – 218 A.C.)

2.a) Pueblos Endógenos o Indígenas

2.b) Pueblos Exógenos

 Sustrato jurídico prerromano
2.a) Pueblos Endógenos o Indígenas

- IBERIOS

- CELTAS

- CELTIBEROS

- TARTESIOS

- CANTABROS

2.b) Pueblos Exógenos

- COLONIZADORES: GRIEGOS y FENICIOS

- CONQUISTADORES: ROMANOS y CARTEGINESES

 Sustrato jurídico prerromano
2.a) Pueblos Endógenos o Indígenas

- IBERIOS

La clientela consiste en la vinculación voluntaria de un hombre libre a un

caudillo o patrono. Adquirió especial importancia en la vida militar y se
acostumbraba a reforzar su contenido con juramento, voto o promesa a las
divinidades. Se distingue:

- Clientela militar
- Clientela Devotio Ibérica o Consagración

El Duelo Judicial consiste en disminuir o resolver los conflictos o contiendas

jurídicas mediante el duelo. En el Derecho Penal era utilizado como sistema
probatorio.
 Sustrato jurídico prerromano
2.a) Pueblos Endógenos o Indígenas

- CELTAS

La Hospitalidad es un vinculo en virtud del cual se recibe a un hombre o grupo

(clan), en otro grupo o clan, en calidad de huésped o amigo, otorgándoles la
equiparación general social y jurídica de que gozan sus propios miembros. La
hospitalidad, por lo tanto, puede ser pactada entre una persona y un grupo, o
entre grupos grandes o pequeños

- CELTIBEROS
Los diversos pueblos celtiberos fueron conocidos en la antigüedad por su lealtad
o “Fides Celtibérica”, y por su gran sentido de la independencia y aptitudes para
la guerra. Lo cual los hizo rechazar y resistir la dominación romana, incluso
preferían el suicidio colectivo a rendirse.
 Sustrato jurídico prerromano
2.a) Pueblos Endógenos o Indígenas

- TARTESIOS

Fue el único pueblo en España que tiene un derecho escrito. Aún más el celebre
historiador y geógrafo griego Estrabon -siglo I a.C.- dice que los tartesis ponían
sus leyes en verso para evitar su transformación y las transmitían de generación
en generación.

- CANTABROS

La Cobada consiste en que la mujer que a dado a luz un hijo, sede el lecho a su
marido, el cual se tiende y finge los dolores del parto, mientras ella lo cuida
- Consistía en una reacción frente a la filiación matrimonial
- Es un reconocimiento de paternidad
- Forma de vincular el acto sexual de la procreación y el hijo
- Forma de incorporación pública de ese hijo a su padre
Sustrato jurídico prerromano
2.b) Pueblos Exógenos

- COLONIZADORES: GRIEGOS y FENICIOS

- CONQUISTADORES: ROMANOS y CARTEGINESES

 Sustrato jurídico prerromano
2.b) Pueblos Exógenos

- GRIEGOS

LEYES RODIAS (408 A.C)

La aportación griega al derecho se manifiesta especialmente en el Derecho

Marítimo, es decir, en ese conjunto de normas jurídicas aplicables a la
navegación y al comercio marítimo. La primera expresión del Derecho Marítimo
son las llamadas Leyes Rodias, las cuales datan del año 408 a. J. C. Las que las
romanos incorporaron a su legislación el año 55 a. J.C. A su vez el Emperador
Justiniano (527-565) incorpora en e Digesto la Ley Rodia de Iactu o Ley Rodia del
Lanzamiento o Echazón y la Reglamentación del Préstamo a la Gruesa Ventura.

De las Leyes Rodias se conservan fundamentalmente tres instituciones de

Derecho Comercial Marítimo, que se encuentran íntimamente relacionadas y a
su vez todas ellas tienen relación con los seguros marítimos, son a saber:
 Sustrato jurídico prerromano
LEYES RODIAS (408 A.C.)

a) LA LEY DE LA ECHAZÓN: La palabra echazón proviene del verbo echar. Esta

institución consiste fundamentalmente en, lanzar deliberadamente al mar la
carga o una parte de ella, para aligerar la nave, en caso de peligro o naufragio.

b) LA AVERÍA: La avería es el detrimento o daño que por cualquier causa sufre la

nave o su carga, puede a sus vez ser gruesa o común, simple o particular:

b. a) La Avería Gruesa o Común es aquella cuyo importe debe ser

pagado, por todos aquellos que tienen intereses, en el salvamento que se ha
procurado. Consiste entonces, en compartir la perdida entre todos los
armadores de la nave a prorrata del valor de su mercancía, en caso que haya
sido necesario aligerar la nave. En este caso los dueños de la mercadería que se
ha salvado y que ha llegado a su destino librándose del naufragio, gracias a la
carga que fue hachada, deben contribuir al pago de la mercadería perdida, pues
no es justo que sólo algunos soporten el daño.
 Sustrato jurídico prerromano
LEYES RODIAS (408 A.C.)

b. b) La Avería Simple o Particular es aquella que no afecta a todos los

interesados en el riesgo o salvamento.

c) EL PRÉSTAMO A LA GRUESA VENTURA: Un ventura es un contingencia de

ganancia o perdida. El préstamo a la gruesa ventura es un contrato que se hace
sobre mercaderías expuesta a riesgos marítimos, aceptando la ganancia o
perdida que se pueda producir. En este caso el dueño de la nave, consigue una
suma de dinero en mutuo o préstamo de consumo, con la condición de que el
mutuario naviero nada devuelve al mutuante, si el barco se pierde o fracasa la
empresa. Pero si las mercaderías llegan salvas al puerto de destino, el mutuario
debe pagar al mutuante el préstamo más la alta tasa de interés convenida. Este
especial negocio de préstamo naviero, originado en la práctica comercial griega,
fue adaptado por los romanos y llamado en su derecho Foedus Nauticum o
Pecunia Traiectitia.
 Sustrato jurídico prerromano
2.b) Pueblos Exógenos

- FENICIOS

Son el primer pueblo histórico que toma contacto con la península Ibérica, su
colonización se la puede datar desde el siglo XII a. J. C. –que se señala como
punto inicial de la Protohistoria- hasta el 218 d. J.C. fecha en que con el
desembarco en Ampurias de Cneo Escipión, se da inicio a la etapa romana y a la
historia propiamente tal de España y de su derecho.

Los Fenicios fueron los primeros navegantes de la historia, durante mucho

tiempo constituyeron una Talasocracia, es decir, la primera potencia marítima
del mediterráneo. Sirvieron de maestros a los griegos en materia comercial y
marítima.

En la península Ibérica tuvieron numerosos establecimientos coloniales

conocidos como FACTORÍAS, que eran centros fundamentalmente mercantiles,
organizados según Tiro, que era la Metrópolis
 BREVES CONSIDERACIONES
DE LA ROMANIZACIÓN
- Contexto histórico de la romanización: Segunda Guerra Púnica (219 – 201 a.C.)

“La toma de Sagunto en España por Aníbal Barca es el motivo que da la señal de
las hostilidades. Aníbal quería llevar la guerra en Italia; Roma utilizando Sicilia
como base de operaciones, pretende atacar Cartago directamente (…)

En el año 201, Cartago ya no tenia ejército en Italia, España estaba pérdida

(gracias a la victoria de Escipión “el Africano”) y el ejército romano era dueño de
África” (León Homo. Eva historia de roma. p. 71 y ss)

- Roma en la época del inicio de la romanización: último dos siglos de la

República Romana. Institucionalidad del periodo republicano.