TEMA 2.

EL DERECHO Y OTROS
ÓRDENES NORMATIVOS

1. Derecho y usos sociales.

2. Derecho y moral.
3. Concepciones fundamentales del Derecho:
Iusnaturalismo y Positivismo jurídico.
4. La obediencia al Derecho.

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INTRODUCCIÓN

• En este tema abordaremos la dimensión normativa del Derecho: ya sabemos que

el Derecho regula las conductas humanas a través de normas.

• Pero hay otras normas que también regulan los comportamientos de los seres
humanos y que no son normas jurídicas: normas de carácter moral, religioso,
social, político, etc.

• En la actualidad se reconocen sin gran esfuerzo las diferencias entre todos estos tipos
de normas, pero en las sociedades primitivas las fronteras entre unos y otros
ordenes normativos se confunden: existía en los pueblos primitivos un acervo
compartido de creencias y tradiciones que combinaban un carácter mágico, religioso,
moral, político y jurídico. Conglomerado unitario y compacto que expresaba el ethos
social, los tabúes presentes en la sociedad, lo que debía o no debía hacerse.

• El grado de confusión entre los diferentes tipos de normas se debe a la unidad de la

experiencia práctica humana.

• La evolución histórica ha ido provocando una mayor diferenciación entre

los diversos órdenes normativos.

• En este tema analizaremos las relaciones del derecho con otros órdenes normativos.

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1. DERECHO Y USOS SOCIALES

USOS SOCIALES: podemos definirlos, en sentido amplio, como un conjunto de prácticas,

pautas o reglas de comportamiento generalmente admitidas en una sociedad o en un
sector de la misma que afectan a diferentes aspectos de nuestra vida, tales como la forma
de vestir, de comportarnos o de expresarnos
a) Usos sociales no normativos: prácticas comúnmente aceptadas por los
miembros de un determinado grupo social, que se caracterizan por carecer de
carácter vinculante (no son obligatorios), de modo que las conductas que se
apartan de esa práctica o regla de comportamiento no provocan una reacción
adversa en el grupo, ni el grupo ejerce presión alguna para que dichas prácticas
se respeten. Ejemplo: los horarios de las comidas

b) Usos sociales normativos: Son también prácticas o pautas sociales pero que
presentan estos rasgos distintivos frente a las anteriores:
1. Una cierta vinculatoriedad u obligación social
2. El grupo ejerce cierta presión para conseguir su cumplimiento
3. Su inobservancia o incumplimiento provoca en el grupo una reacción
hostil hacia el infractor
ejemplos: saludo, luto.
b.1) las reglas del trato social: de cortesía de urbanidad.
b.2) las reglas de carácter moral: moral social o positiva
3
1. DERECHO Y USOS SOCIALES

• Obsérvese la similitud de los usos sociales tanto con el Derecho como con la moral
• RADBRUCH sostiene la imposibilidad de diferenciarlos conceptualmente, señalando
que el destino de los usos sociales es acabar siendo absorbidos por el Derecho o la moral.
• Veamos las semejanzas y diferencias entre le Derecho y los usos sociales
Semejanzas
1. Contenido: en cuanto a la materia que ambos regulan. Con frecuencia coinciden
(ej.: prohibición de robar). Muchas veces lo que originariamente fue un uso social
acaba convirtiéndose en norma jurídica como consecuencia de la evolución social
(arras, promesa de matrimonio).
2. Estructura formal: imperativos hipotéticos que regulan las conductas (nos
remitimos al tema 4)
3. Heteronomía: su origen es exterior al destinatario: son establecidos por una
voluntad externa al sujeto obligado a su cumplimiento sin necesidad de su
consentimiento. En el caso de los usos sociales resulta muy difícil determinar el
quién, el cuándo y el cómo de su producción.
4. Exterioridad en cuanto a su cumplimiento: basta con que el sujeto adecue su
comportamiento a lo exigido por la norma o el uso social, no se requiere aceptación
íntima.
5. Presencia de la sanción: existe en el grupo presión para su cumplimiento, y el
incumplimiento provoca una reacción adversa en el grupo.

4
1. DERECHO Y USOS SOCIALES

Diferencias

1. No institucionalización de la sanción: En los usos sociales la sanción no

está institucionalizada como en el Derecho. En el ámbito jurídico existen órganos
encargados de imponer sanciones en caso de incumplimiento (los jueces) y otros
encargados de aplicarlas (la policía, las prisiones).
2. Mayor vaguedad y ambigüedad de los usos sociales: en cuanto al
contenido. Frente al mayor grado de certeza del contenido de las normas
jurídicas.
3. Justiciabilidad: las normas jurídicas tienen la posibilidad de sustanciarse en un
juicio. Cuando surge una discrepancia o conflicto con respecto al contenido de una
norma jurídica, su aplicación puede ser sometida a la decisión de un tercero
imparcial y ajeno a las partes. No existe algo semejante en el ámbito de los usos
sociales.
4. Pertenencia o no a un ordenamiento jurídico: los usos sociales no están
incluidos en los ordenamientos, ni existe en su seno un conjunto de reglas
encargadas de establecer los criterios de pertenencia a su categoría, cosa que sí
ocurre en el ámbito jurídico. El criterio de validez jurídica nos permite diferenciar
las normas jurídicas de los usos sociales.

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2. DERECHO Y MORAL

 Importancia tema capital de la Teoría del Derecho y de la Filosofía del Derecho

 De cómo se entiendan las relaciones entre el Derecho y la moral dependen otras

cuestiones de gran trascendencia: la concepción del Derecho, su interpretación y
aplicación, las cuestiones relativas a la obediencia al Derecho, etc.

 Tanto el Derecho como la moral regulan la parte más sobresaliente del

comportamiento humano, y comparten conceptos fundamentales: deber,
obligación, responsabilidad, culpabilidad, etc. Eso explica que el contenido de
ambas materias tenga recíprocas dependencias, y también explica la confusión de
estos dos órdenes normativos en las sociedades primitivas.

 El paralelismo entre los dos órdenes normativos tiene su fundamento en la

naturaleza estructuralmente moral de la persona humana: la vida humana es un
‘quehacer moral’. De la naturaleza estructuralmente moral de la persona deriva la
naturaleza estructuralmente moral del Derecho, puesto que éste es una creación
humana que pretende regular con justicia las relaciones de convivencia: “El Derecho
aparece como realización de una cierta idea de justicia, una u otra, la que sea, como
materialización de un cierto sistema de valores” (Elías DÍAZ)

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2. DERECHO Y MORAL

En este epígrafe para profundizar y aclarar las relaciones entre el

Derecho y la moral estudiaremos los siguiente sub-epígrafes:

A. Modelos de relación entre el Derecho y la Moral.

B. Distinción entre Derecho y Moral.

C. Conexiones entre Derecho y Moral.

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2. DERECHO Y MORAL

A. Modelos de relación entre Derecho y Moral

1. Modelo de CONFUSIÓN entre Derecho y Moral.

• De acuerdo con este modelo el Derecho sería una parte de la Moral que se
hallaría en relación de subordinación total con respecto a ella: las normas
jurídicas son expresión directa de un determinado sistema moral.

• El Derecho se limita a recoger las prescripciones de una Moral concebida

como universal e inmutable. De este modo todo lo que se considera inmoral
se convierte al mismo tiempo en ilegal.

• Este modelo de confusión es el que se verifica en:

o Los ordenamientos jurídicos de matriz fundamentalista e
integrista: ya sean de origen político o religioso
o Los Estados confesionales: son aquellos en los que existe una
religión oficial del Estado.

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2. DERECHO Y MORAL

A. Modelos de relación entre Derecho y Moral

1. Modelo de TOTAL SEPARACIÓN entre Derecho y Moral.

• Este modelo proclama la independencia absoluta entre el Derecho y la

Moral

• Para identificar lo jurídico se debe partir de la exclusión de todo juicio

moral valorativo.

• Este planteamiento de absoluta separación entre derecho y moral es

defendido por los partidarios del positivismo jurídico más radical cuyo
máximo representante es KELSEN. Este autor intenta elaborar una
concepción pura del Derecho libre de todo condicionamiento ideológico.

• Ejemplo de este modelo de relación entre Derecho y Moral son los Estados
laicistas, en los que se proscribe toda manifestación pública de la religión o
de cualquier otra forma de fundamentación moral de las normas.

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2. DERECHO Y MORAL

A. Modelos de relación entre Derecho y Moral

1. Modelo de DIFERENCIACIÓN entre Derecho y Moral.

• Este modelo plantea la necesidad de diferenciar entre ambos órdenes
normativos sin que la diferenciación suponga una separación tajante.

• Quienes defienden este modelo señalan que entre Derecho y Moral existen
diferencias pero también conexiones que han de ser clarificadas.

• Modelo adoptado por el pensamiento occidental ilustrado que

históricamente aparece por la necesidad de acabar con las guerras de
religión que asolaron Europa en los siglos XVI a XVIII, reivindicando para
ello la tolerancia y la libertad de conciencia.

• La ilustración promoverá un concepto de sociedad plural y para garantizar

su realización y mantenimiento planteará una clara delimitación de las
fronteras entre el Derecho y la Moral.

• Este es el modelo vigente en las democracias actuales configuradas política y

jurídicamente como Estados de Derecho Constitucionales.
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2. DERECHO Y MORAL

B. Distinción entre Derecho y Moral.

1. Exterioridad del Derecho e interioridad de la Moral.

2. Finalidad y perspectivas diferentes.

3. Heteronomía del Derecho y autonomía de la Moral.

4. Imperativiad-atributividad del Derecho, imperatividad

de la Moral.

5. Derecho y coacción.

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2. DERECHO Y MORAL

B. Distinción entre Derecho y Moral.

1. Exterioridad del Derecho e interioridad de la Moral.
 KANT sitúa al Derecho en el ámbito de las acciones y deberes externos: al
Derecho le interesa simplemente la corrección externa de las acciones, queda
cumplido satisfactoriamente por la obediencia externa a la norma sin que sea
necesaria la adhesión interna. La moral se sitúa en el ámbito de las acciones y
deberes internos: la intención de obrar de acuerdo con el deber prescrito es
fundamental. En este sentido podemos distinguir entre legalidad y moralidad.

 No es tan clara la distinción entre acciones externas e internas. No podemos decir

que el Derecho le interese solo la corrección externa y que la moral se desentienda
de las consecuencias de las acciones. En realidad no existen actos puramente
externos.
- Actos interiorizados: los que no trascienden al exterior
quedando en el pensamiento o la conciencia
- Actos exteriorizados: los que sin excluir su dimensión interna,
trascienden al exterior.
 Mientras que a la moral le interesan tanto los actos interiorizados como los
exteriorizados, el Derecho se refiere sólo a los actos exteriorizados, en cuanto se
exteriorizan, pero teniendo en cuenta , cuando sea necesario , su dimensión
interna.
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2. DERECHO Y MORAL

B. Distinción entre Derecho y Moral.

2. Finalidad y perspectivas diferentes:

• El Derecho y la moral contemplan las acciones humanas desde perspectivas

diferentes: El Derecho desde el punto de vista de su trascendencia social; la Moral
atendiendo a su significado, valor y dimensión individual y personal.

• De ahí que tradicionalmente se afirme que le Derecho persigue exclusivamente

fines sociales temporales (bienestar, justicia, seguridad…) mientras la Moral tiene
como fines todo lo relacionado con la perfección personal e individual.

• Pero habría que revisar esa visión: la moral no sólo es individual ni se desentiende
de los fines sociales (gran proyección de las religiones que promueven una
determinada moral social).

• Una coherente relación entre ambos órdenes debería mantener la distinción

afirmando el diferente punto de vista desde el que contemplan las acciones:
Esto es importante en la actualidad para estableces los límites del Derecho:
evidenciar que hay materias en las que el Derecho ni puede ni debe entrar porque
pertenecen al ámbito de la conciencia, de la moral individual:

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2. DERECHO Y MORAL

B. Distinción entre Derecho y Moral.

3. Heteronomía del Derecho y autonomía de la moral.

• La moral es autónoma: no es producto de una voluntad externa al sujeto, sino

del fuero interno del propio sujeto que conscientemente hace suya la norma moral
y se vincula internamente a ella
• El Derecho es heterónomo: las normas jurídicas proceden de una voluntad
exterior al sujeto (una autoridad investida de poder) ajena al destinatario y que se
impone sin requerir ningún tipo de consentimiento o vinculación interna.

Estas afirmaciones requieren una matización:

a) En la conformación de las normas morales juega también un papel fundamental la

moral social.
b) En el ámbito del Derecho no se pueden negar en la actualidad la existencia de
mecanismos políticos y jurídicos que debilitan la tesis de la heteronomía del
Derecho introduciendo un mayor grado de autonomía :las nomas son producto de
grandes consensos sociales basados en mecanismos de participación ciudadana
que recogen en buena parte las convicciones morales de los individuos. Se trata del
ideal al que tienden los actuales sistemas políticos: democracia real o deliberativa.

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2. DERECHO Y MORAL

B. Distinción entre Derecho y Moral.

4. Imperatividad-atributividad del Derecho, imperatividad de la Moral

• El Derecho es imperativo- atributivo: no sólo impone deberes sino que

también atribuye derechos subjetivos como correlato a los deberes. Así todo
deber jurídico impuesto a una persona implica la existencia de un
correlativo derecho de otra persona para exigir su cumplimiento. En esto
consiste una nota esencial del Derecho que es la reciprocidad: las
relaciones jurídicas interpersonales se configuran bajo la conjunción de
derechos y deberes recíprocos.

• La moral es sólo imperativa: se limita a imponer deberes u

obligaciones.

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2. DERECHO Y MORAL

B. Distinción entre Derecho y Moral.

5. Derecho y coacción

• El criterio básico diferenciador entre Moral y Derecho estriba en la coacción

(o posibilidad de coacción) que el Derecho puede ejercer sobre los sujetos
para obligarles al cumplimiento de las normas (Eusebio FERNÁNDEZ).

• Muchos autores entienden que la coacción es el elemento esencial del

Derecho (KELSEN), lo que le distingue frente a cualquier otro orden
normativo.

• En efecto el Derecho puede ser impuesto (en última instancia hasta

recurriendo a la fuerza física), mientras que las normas morales no pueden
ser impuestas recurriendo a la coacción física puesto que son conductas
libremente aceptadas y realizadas.

• Pero la identificación del Derecho con un mero ‘orden jurídico coactivo’

plantea graves problemas teóricos que tendremos ocasión de analizar.

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2. DERECHO Y MORAL

C. Conexiones entre Derecho y Moral.

Las estrechas conexiones existentes entre Derecho y Moral se refieren fundamentalmente

al contenido:

1. El contenido de las normas jurídicas y morales puede coincidir en cuanto a los

comportamientos prescritos en ellas. Ejemplo: la prohibición de matar.

2. La moral influye en contenido del Derecho a través de los procesos de creación

e interpretación del Derecho: El Derecho, en mayor o menor medida, es
expresión de la moral social dominante. En efecto el ordenamiento jurídico se inspira
en ciertos valores morales tales como la libertad, la igualdad, la seguridad, la certeza,
etc.

3. Las normas jurídicas contienen referencias explícitas a la moral (art. 1275 del
Código Civil; arts. 186, 449, etc. del Código Penal).

4. Además las tradicionales actividades de beneficencia constituyen en la actualidad el

contenido propio de derechos y deberes prestacionales y asistenciales
dentro del llamado Estado Social.

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3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO: IUSNATURALISMO
Y POSITIVISMO JURÍDICO

Introducción

• Las conexiones entre el Derecho y la Moral no acaban con el esquema simple

que acabamos de ver en las anteriores dispositivas.

• Esas conexiones han dado lugar a las dos grandes concepciones del
Derecho que han marcado la historia del pensamiento jurídico y de la filosofía
del Derecho: el IUSNATURALISMO y el POSITIVISMO JURÍDICO.

• Las tesis fundamentales que sustentan ambas concepciones se articulan

precisamente en torno al problema de la conexión entre Derecho y Moral

• Son dos grandes tradiciones o escuelas de pensamiento, cada una de

ellas con diferentes matices y posiciones en su seno y en función de las distintas
épocas históricas en las que se han ido forjando, pero cada una de ellas
tiene un tronco de doctrina común que las identifica y define.

• Directamente relacionado con estas dos grandes tradiciones jurídicas se suscita

uno de los grandes temas de la filosofía jurídica: el problema de la obediencia al
Derecho (que abordaremos en el epígrafe 4)
18
3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO…

Iusnaturalismo

• El iusnaturalismo entiende que el Derecho sólo puede calificarse de tal ( y

por tanto sólo merece ser obedecido) si respeta una serie de exigencias o
principios éticos o morales que permiten calificarlo como justo.

• Para las diferentes escuelas iusnaturalistas hay dos principios básicos:

1º.- Existe una naturaleza humana común a todos los seres

humanos de la que pueden deducirse los principios básicos
de justicia que deben regir las relaciones humanas. El conjunto de
estos principios básicos de justicia constituye el denominado
Derecho natural.

2º.- Esos principios de Derecho natural deben informar y ser

acogidos por el Derecho positivo para que éste pueda
considerarse justo. Si no los recoge o los vulnera, las normas ya
no tienen carácter de Derecho y no obligarían a su cumplimiento.

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3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO…

Iusnaturalismo
Podemos distinguir fundamentalmente dos grandes escuelas iusnaturalistas:
a) El iusnaturalismo racionalista:
• Es el que se desarrolla en los siglos XVII y XVIII.

• Entendió que esos principios éticos o morales que el Derecho positivo debe
respetar tenían carácter inmutable y universal

• Plantea la posibilidad de formular un Derecho positivo perfecto, racional y

universalmente válido para todo tiempo y lugar (esa fue la idea
fundamental inspiradora del movimiento codificador, en especial el Code
Napoleón de 1804, máximo exponente del racionalismo europeo, que consagró
el principio de que fuera del Código no existe Derecho)

b) El iusnaturalismo clásico:
• Entiende que esos principios éticos o morales que deben informar el Derecho
positivo, si bien no son arbitrarios ni subjetivos, sí son flexibles y abiertos a
la historia y la cultura

• En cuanto que se adaptan a las circunstancias de cada lugar y momento

histórico, salvando el contenido moral esencial de esos principios.

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3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO…

Positivismo jurídico

• Defiende la absoluta separación entre Derecho y Moral

• El Derecho debe ser definido sólo en virtud de criterios formales (órganos,

procedimiento) y no por su contenido material.

• John AUSTIN (1790-1852) iniciador del positivismo anglosajón consagró su

conocida máxima según la cual: “La existencia del Derecho es una cosa, su mérito
o demérito, otra”. Se observa ya en los inicios con claridad la escisión entre el
‘ser’ y el ‘deber ser’.

• Esa escisión en la más clara seña de identidad del positivismo jurídico: las
normas válida son Derecho, el juicio moral que puedan merecer no pertenece a lo
jurídico

• Nace del esfuerzo de transformar el estudio del Derecho en una ciencia exacta (al
estilo de la física, las matemáticas o las ciencias naturales, para lo cual es
imprescindible excluir todo lo que no sea susceptible de una demostración (como
las matemáticas) o de una comprobación experimental (como la física).

21
3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO…

Positivismo jurídico

• De ahí que una nota fundamental del concepto de Derecho que formula el
positivismo sea la avaloratividad, la asepsia valorativa: la exclusión
de todo juicio de valor y la exclusiva aceptación de los juicios de hecho

• La avaloratividad conduce a plantear una separación entre el Derecho que

es y el derecho que debe ser, es decir: entre el Derecho y la Moral.
Aspecto capital para delimitar el concepto positivista de Derecho (H.HART,
El concepto de Derecho)

• La separación entre Derecho y Moral nos permite distinguir los siguientes

aspectos definitorios de la concepción positivista del Derecho:
1. Imperativismo (voluntarismo)
2. Formalismo
3. Coacción

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3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO…

Positivismo jurídico

1. Imperativismo (voluntarismo)

• La primera consecuencia de la asepsia valorativa es que el Derecho deja

de tener un referente ético, prudencial, experiencial, pasa a concebirse
como un mandato: producto de la voluntad de quien tiene poder.

• Al prescindir de la dimensión vivaxiológica se produce un trascendental

reduccionismo: la identificación del Derecho con el ordenamiento
jurídico positivo del Estado nacional. Así se consagra la primacía y
exclusividad de la Ley como fuente del Derecho identificación del
Derecho con la Ley. El Estado así se convierte en ‘el señor del Derecho’,
HOBBES: "es
monopolizando losmanifiesto
mecanismoquede el Derecho en
producción general no es consejo sino
legislativa.
mandato, y no un mandato de un hombre cualquiera a cualquier
hombre, sino
• La vinculación solamente
entre de aquél
el carácter cuyodel
estatal mandato estáydirigido
Derecho a alguno
la concepción
previamente
imperativista delobligado
mismo aaparece
obedecerlo"
ya en(Leviathan
autores XXVIII).
como HOBBES o
AUSTIN:
AUSTIN: “el derecho es algo establecido por los superiores políticos a los
inferiores
• El Derecho políticos”
es puro (Lectures
mandato ontiene
del que Jurisprudence,
poder. I)
23
3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO…

Positivismo jurídico

1. Imperativismo (voluntarismo) continuación.

• El realismo jurídico es otra construcción doctrinal positivista en la que se

ve con claridad la reducción del Derecho a herramienta la servicio del poder
del Estado: Oliver WENDELL HOLMES (1809-1894), prestigioso juez y
jurista de época definía el Derecho como
«una simple técnica de control social». (La senda del Derecho).

• Nathan ROSCOE POUND (1870-1964), famoso juez y jurista también

estadounidense y creador de la llamada Escuela sociológica del
Derecho, entendió el Derecho como:
«ingeniería social», algo que no guarda ninguna relación con los fines, sino
exclusivamente con la eficiencia de los medios (Filosofía del Derecho).

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3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO…
Positivismo jurídico

2. Formalismo

• El positivismo considera que el contenido de las normas ya no es decisivo para

determinar su juridicidad.

• El Derecho viene determinado por su sometimiento a unas condiciones

procedimentales, en los órganos de producción legislativa: si las norma cumple
esos requisitos es jurídica y obliga, con independencia de su contenido

• Se consagra así la prevalencia exclusiva de la nota formal de validez y desaparece

el criterio material y último de justicia.

• La obediencia al Derecho no deriva de su justicia sino de su validez; de ahí que su

cumplimiento se imponga mediante la amenaza de sanción (coacción)

Hans KELSEN (1881-1973): «Las normas jurídicas pueden tener cualquier

tipo de contenido». (Teoría General del Derecho y del Estado)
«El Derecho es la técnica social que consiste en obtener la conducta social
deseada de los hombres, mediante la amenaza de una medida de fuerza a
aplicar en caso de ejercicio de una conducta contraria». (Teoría General…)

25
3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO…
Positivismo jurídico

3. La coacción

• El carácter exclusivamente técnico, instrumental, del Derecho propicia la potenciación

del elemento coactivo como distintivo de lo jurídico.
Rudolf IHERING (1818-1892) «La coacción ejercida por el Estado constituye el
criterio absoluto del Derecho». «Una regla de derecho desprovista de coacción
jurídica es un contrasentido; es un fuego que no quema, una antorcha que no
alumbra». (El fin del Derecho)
• El Derecho queda consagrado como un ‘sistema de coacción’

• Como consecuencia, se niega el carácter de jurídico a aquellos órdenes normativos que,

aun prescribiendo conductas, no tienen capacidad de imponer una sanción de
naturaleza jurídica: (el ejemplo paradigmático es el Derecho Internacional)

• Si la coacción es el elemento esencial del Derecho, las normas que regulan el

comportamiento social básico de las personas, no se consideran verdaderas normas
jurídicas. Ese carácter sólo se le atribuye a las normas que van dirigidas a los
operadores jurídicos y órganos del Estado que son las normas cuya fin es sancionar las
conductas contrarias a lo establecido. Lo relevante ya no es la conducta prescrita sino
la sanción impuesta.
26
3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO…
Positivismo jurídico

3. La coacción (continuación)

• En la concepción del Derecho de KELSEN la fuerza pasa de ser el instrumento a ser

el objeto mismo regulado por el Derecho. El derecho quedaría reducido
exclusivamente a la regulación del uso de la fuerza:
«El problema de la coerción no es el problema de asegurar la eficacia de las reglas,
sino el problema mismo del contenido de las normas» (Teoría pura del derecho)

• Alf ROSS (1899- 1979) es el autor que ha llevado más lejos la visión coactiva del
Derecho:
«Un orden jurídico nacional es el conjunto de reglas para el establecimiento y
funcionamiento del aparato de fuerza del Estado» (Sobre el Derecho y la Justicia)

• En la obra de Ross las implicaciones más profundas de esta identificación entre

Derecho, coacción y Estado, aparecen con toda radicalidad:
«Desde un punto de vista cognoscitivo-descriptivo, y tal tiene que ser el punto de
vista de la filosofía del derecho como actividad teorética, es imposible distinguir
entre un ‘orden jurídico’ y un ‘régimen de violencia’, por cuanto la cualidad de
27
validez que serviría para caracterizar al derecho no es una cualidad objetiva del
3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO…
Positivismo jurídico

• En la actualidad las posiciones radicales del positivismo jurídico se han matizado

bastante y reconocen la existencia de ciertas conexiones entre el Derecho y la Moral:
el Derecho no deja de serlo por asumir algunos principios ético o morales básicos a los
que se refieren los iusnaturalistas

• Se ve por ejemplo en la obra de HART:

 El Derecho formalmente vigente es válido independientemente de que

su contenido sea o no contrario a la moral, sea justo o injusto

 Pero admite la crítica al Derecho desde el punto de vista de la Moral,

llegando a admitir la desobediencia al Derecho por razones morales

 Reconoce la posibilidad de que los jueces recurran a valoraciones

morales al interpretar y aplicar el Derecho

 Entiende que hay ciertas características del funcionamiento normal del

Derecho que por sí mismas implican la realización de un mínimo de
justicia.

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3. CONCEPCIONES FUNDAMENTALES DEL DERECHO…

Positivismo jurídico

En definitiva podemos hablar en la actualidad de un neopositivismo crítico

(representado por HART) que admite que el Derecho positivo no pude tener
cualquier contenido, y habla de un contenido mínimo de Derecho natural:

1. Prohibición de la violencia sobre las personas y sobre las

cosas.
2. Exigencia del respeto a las promesas
3. Necesidad de las sanciones

29
4. LA OBEDIENCIA AL DERECHO

• El problema de la obediencia al Derecho ha estado presente desde los orígenes de la

historia del pensamiento jurídico.
• ¿La obligación de obedecer al Derecho es sólo jurídica o hay también una obligación
moral?

• La obligación de obedecer al Derecho es en la actualidad más vigorosa que nunca, por la

incorporación de contenidos sustantivos y morales tanto a las normas jurídicas
como a los procesos de razonamiento jurídico, a través de las constituciones
democráticas

• La obediencia al Derecho plantea menos problemas en las actuales sociedades

democráticas: ya que los ciudadanos participan en el proceso de elaboración de las
normas; y se acepta de manera general la legitimidad del poder democrático; y se asume
la justicia como un valor superior de todo el sistema.

• Pero precisamente por ello se observa un auge de los fenómenos de desobediencia al

Derecho: Razón el Derecho no sólo reconoce y garantiza derechos sino que
también impone deberes y obligaciones, algunos de ellos suponen la realización de
prestaciones personales cuyo desempeño puede afectar o chocar directamente con
valores morales que radican en la conciencia de los individuos.

• Ejemplos: - negativa a prestar el servicio militar

- negativa de los profesionales sanitarios a practicar abortos.
30
4. LA OBEDIENCIA AL DERECHO

• En el seno de los Estados constitucionales se señalan tres razones de tipo moral que
justifican la obediencia al Derecho:

1ª.- Los contenidos de justicia del Derecho. El derecho positivo tiene una
presunción de justicia que debe mover al cumplimiento espontaneo.
2ª.- El Derecho recoge los contenidos básicos de la moral social vigente en
los principios y derechos constitucionales
3ª.- la legitimidad democrática del poder político justifica formalmente la
voluntad de obedecer las disposiciones del legislador.

• Se señalan tradicionalmente otro tipo de razones no morales par obedecer al

Derecho:
a) La coacción (la posibilidad del uso de la fuerza)
b) La necesidad de una convivencia pacífica
c) La seguridad
d) El interés o el bien tanto particular como común
e) El temor a las penas y sanciones jurídicas.

31
4. LA OBEDIENCIA AL DERECHO
Se aducen pues un conjunto de razones jurídicas y morales para justificar la
obediencia al Derecho.
Pero no todos comparten la existencia e esta obligación: GONZÁLEZ VICÉN abrió un
intenso debate en la doctrina española al afirmar que “mientras que no hay
fundamento ético para la obediencia al Derecho, sí hay fundamento ético
absoluto para su desobediencia”(1)
MUGUERZA sigue la tesis de G.Vicén,
ATIENZA argumenta que dicha basándose en el imperativo kantiano
afirmación sólo sería posible “si se según el cual hay que tratar siempre al
niega a la ética toda dimensión social y, hombre como fin, nunca como medio: la
por tanto, se elimina la posibilidad de dignidad humana y la conciencia
que exista un campo de coincidencia individual son límites ala soberanía
entre el Derecho y la ética (lo que no es popular. Ello legitimaría a un individuo
fácil de aceptar). para desobedecer cualquier decisión de
Elías DÍAZ afirma que si puede haber la mayoría que atente contra la
en determinados supuestos un conciencia su conciencia, dado que el
fundamento ético para desobedecer al imperativo kantiano reviste carácter
Derecho, también puede haber un negativo, autorizando a desobedecer
fundamento ético “lo mismo –y el cualquier regla que el individuo crea en
mismo –para obedecerlo”. conciencia que contradice aquel
principio.

(1) F. González Vicen, “La obediencia al Derecho” en Estudios

32 de Filosofía del Derecho, Tenerife, Universidad de La Laguna,
1979, p.338
4. LA OBEDIENCIA AL DERECHO

La desobediencia al Derecho y sus formas:

• ¿Existe la posibilidad de justificar una desobediencia al Derecho amparándose en

razones morales?

• Según HART la validez formal de una norma no implica que exista la obligación moral
de cumplirla. La posibilidad de desobedecerla se plantea cuando el contenido de la
norma puede considerarse injusto o moralmente inicuo.

• ¿Cuándo un precepto jurídicamente obligatorio puede considerarse injusto? y ¿quién

está legitimado para formular ese juicio

• Podemos distinguir dos formas principales de desobediencia al Derecho:

A) La objeción de conciencia

B) La desobediencia civil

33
4. LA OBEDIENCIA AL DERECHO

• Dificultad para distinguirlas conceptualmente por sus coincidencias:

 En ambos casos se produce un incumplimiento de una o varias
normas jurídicas
 Tanto el desobediente como el objetor aceptan la validez del
resto del ordenamiento jurídico (a diferencia de la rebelión o
revolución)
 Característica común de ambas formas de desobediencia al
Derecho es también la no violencia

• Tienen sin embargo distinto planteamiento:

 La desobediencia civil es una situación de hecho que afecta al

Derecho
 La objeción de conciencia, es un derecho, una inmunidad que los
particulares pueden esgrimir frente a obligaciones jurídicas
determinadas.

34
4. LA OBEDIENCIA AL DERECHO

A) La objeción de conciencia

• DEFINICIÓN: Es aquel supuesto en el que un ciudadano se niega a obedecer una norma

jurídica que pretende imponerle una determinada prestación personal porque contradice
sus principios o convicciones morales o religiosas.

• El objetor de conciencia con su incumplimiento:

o No pretende alcanzar un fin político como la modificación o derogación de la
norma incumplida

o Rechaza la norma en tanto en cuanto le afecta personalmente al imponerle una

prestación contraria a su conciencia. Dimensión estrictamente personal

o Pero respeta la legalidad y legitimidad de la norma

o De ahí su pretensión de no ser castigado por el incumplimiento sino eximido del

mismo

o Su pretensión se lleva a cabo de manera pacífica, utilizando los recursos

habitualmente establecidos al efecto. No violencia

o Se trata de un derecho subjetivo

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4. LA OBEDIENCIA AL DERECHO

A) La objeción de conciencia
• En nuestro ordenamiento se configura como un derecho fundamental
implícitamente recogido en el art. 16.1 de la Constitución que consagra el
derecho a la libertad ideológica y de culto.

• Así lo estableció el TC en su sentencia 53/1985. De modo que puede invocarse en

cualquier momento, ante cualquier norma, por cualquier sujeto sin necesidad de
procedimiento o legislación que lo prevea.

• Sin embargo la doctrina del TC es contradictoria al respecto: en STC 121/1987 matizó

esta doctrina estableciendo que fuera de la mención expresa del art. 30.2 CE, cada
supuesto de objeción de conciencia debería ser expresamente contemplado por la ley.

• Los ejemplos más destacados en nuestro ordenamiento: la objeción al servicio militar y a

la atención médica para practicar un aborto.

• Debido a la legislación de los últimos años los supuestos se han multiplicado

extendiéndose al ámbito de la educación (objeción a la asignatura EpC), la bioética,
(intervención en determinadas práctica genéticas, diagnósticos prenatales, etc.) la
judicatura (celebración de matrimonios entre personas del mismo sexo), o de la
libertad religiosa (guerra del crucifijo, del velo en la escuela ,etc.).

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4. LA OBEDIENCIA AL DERECHO

B) La desobediencia civil
• DEFINICIÓN: Consiste en el incumplimiento de una o varias normas jurídicas, sin
utilizar el recurso a la violencia, con el objetivo de conseguir la modificación de esa
norma o normas (o de otras), porque se consideran injustas o inmorales.

• El desobediente:
o Tiene siempre una finalidad política: la modificación de alguna norma.

o Por ello la desobediencia debe ser siempre pública y manifiesta.

o No es un derecho subjetivo sino una situación fáctica, que pretende llamar la

atención no sólo del poder sino también de la opinión pública, sobre la injusticia
de determinadas normas.

o Los motivos no son sólo morales: convergen otro tipo de motivos políticos o
jurídicos.

o Acepta las consecuencias previstas en el ordenamiento para el

incumplimiento (penas y sanciones). Rasgo más destacado de esta figura, ya que
con ello pretende mover a los poderes y a la opinión pública con respecto a su
causa, haciendo patente los efectos injustos de la norma que denuncian.

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4. LA OBEDIENCIA AL DERECHO

B) La desobediencia civil

• Personajes considerados como prototipo de desobediencia civil: Sócrates,

Thomas Moro, Ghandi, Luther King.

• En el caso de las dictaduras es más fácil encontrar una justificación a la

obediencia civil.

• En el caso de las democracias es más difícil hallar justificación: pero no se

puede descartar esta posibilidad, ya que pueden surgir situaciones de hecho
en las que puedan ser vulnerados los principios, los valores superiores o dos
derechos fundamentales consagrados en las Constituciones. La depuración de
estas situaciones está prevista en los ordenamientos democráticos, pero
pueden darse de modo más o menos encubierto o sutil.

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