ESTUPEFACIENTES

• Aspecto subjetivo de la
tenencia de estupefaciente
(“Vega Giménez”).
• Inconstitucionalidad de la
tenencia de drogas para
consumo personal (“Arriola”).
 ESTUPEFACIENTES
• Correos de estupefacientes
(“Baldivieso”)
• Transporte de estupefacientes.
• Contrabando de estupefacientes
(“Ortuño Saavedra”).
 ESTUPEFACIENTES

• Agravantes.
• Inconstitucionalidad del mínimo
de pena del art. 5º, inc. “c” ley
23.737 (“Ríos”).
 ESTUPEFACIENTES
• Cultivo y siembra de estupefacientes.
• Incautación de drogas en establecimientos
penitenciarios.
 ESTUPEFACIENTES
• Art. 34 bis Ley 23.737 (denunciante
anónimo)
• Capacidad toxicomanígena de la
sustancia (CFCP “Álvarez” –deficiente
calidad de la droga-)
 Finalidad de la tenencia de estupefacientes. In dubio pro reo (aspecto subjetivo)
Favor rei.

“VEGA GIMÉNEZ” CSJN, Fallos 329:6019 (27/12/2006).

• Si el juez tiene dudas sobre el destino de la

droga no puede excluir la figura de tenencia
para consumo personal y aplicar el delito de
tenencia simple (art. 14, 1º parte de la ley
23.737).

• Ello supone vaciar de contenido al principio in

dubio pro reo en función del cual debe
determinarse que el juez tenga la certeza de
que no ha existido la finalidad de tenencia
para consumo personal.
 “VEGA GIMÉNEZ” CSJN, Fallos 329:6019
(27/12/2006).

• Lo contrario deja un resquicio a la duda,

tratándose de una hipótesis de
probabilidad, grado de conocimiento que
no logra destruir el estado de inocencia
del acusado con base en aquél principio
(art. 3 del Código Procesal Penal de la
Nación).
 “Vega Giménez”
• La valoración de los hechos
alcanzadas por el in dubio pro reo
incluye también los elementos
subjetivos del tipo penal, cuya
averiguación resulta imprescindible
para aplicar la ley penal. La falta de
certeza sobre estos últimos también
debe computarse a favor del
imputado.
 “Vega Giménez”
• Si el juez afirma que no se pudo acreditar
la finalidad de consumo personal (por
duda), también es formalmente cierto
que no se pudo acreditar que esa
finalidad no existiera; y esta conclusión,
favor rei, impide el juicio condenatorio
que sólo admite la certeza.
 “Vega Giménez”
• El estado de duda presente en el
ánimo del juzgador no pudo
nunca razonablemente
proyectarse -como hizo- en
certeza acerca de que se trató de
una tenencia simple o
desprovista de finalidad.
 Vega Giménez
• Tenencia para uso personal no sólo alcanza
al consumidor asiduo, sino también al
consumidor ocasional o esporádico (incluso
principiante o experimentador): la casación
solicitó erróneamente que se pruebe la
adicción con internaciones u otras causas
por consumo.
• Estándar aplicable al caso de 5° inciso “c”
de la ley 23.737 para recaer en 14 primera
parte.
 Tenencia para consumo personal
“ARRIOLA” CSJN (25/08/2009)
• Declaró la inconstitucionalidad del
artículo que prohíbe la tenencia de
estupefacientes para consumo personal,
previsto en el artículo 14, segunda parte,
de la ley 23.737, en supuestos de
ausencia de lesividad.
• Es decir, siempre que no ocasione peligro
concreto o daño a derechos o bienes de
terceros (no es suficiente el peligro
abstracto).
 Tenencia para consumo personal
“ARRIOLA” CSJN (25/08/2009)
• Principio de reserva (art. 19 CN).
Derecho a la privacidad, principio de
autonomía personal, principio de
dignidad y principio pro homine.
• CSJN se remite al voto del Petracchi
en “Bazterrica” (1986).
 Tenencia para consumo personal
“ARRIOLA” CSJN (25/08/2009)
• Fracaso de las razones pragmáticas o
utilitaristas en que se sustentaba “Montalvo”
(1990): combatir al tenedor de drogas
permitiría combatir las actividades del
comercio de estupefacientes. Sin embargo, en
lugar de disminuir, el comercio creció.
• Evolución de la discusión “Bazterrica-
Montalvo”: reforma constitucional de 1994.
Incorporación de tratados internacionales:
 Arriola
• Derecho a la privacidad: impide que las
personas sean objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada.
• Principio de dignidad del hombre:
consagra al hombre como fin en si mismo
y se opone a que sea tratado
utilitariamente.
 Arriola
• No se puede limitar derechos para preservar
otros bienes jurídicos colectivos como bien
común, orden público, utilidad pública, salud
pública, intereses nacionales.
• Principio pro homine: debe prevalecer la
interpretación menos restrictiva de derechos.
En ese sentido, Bazterrica es más adecuado
que Montalvo
 Arriola

• Tenencia de estupefacientes para consumo

personal: conducta reservada por la
protección del art. 19 CN mientras no se cause
daño a terceros no puede reprimirse:
inconstitucionalidad del artículo 14 segunda
parte ley 23.737.
 Arriola
• La norma en cuestión invade la esfera de
libertad personal excluida de la autoridad de
los órganos estatales.
• No es válido proteger al individuo contra la
propia elección de su plan de vida que se
reputa indeseable. Este tipo de justificación
paternalista o perfeccionista de la
interferencia gubernamental, es repelida por
el principio del art. 19 CN.
 Tenencia para consumo personal
(continuación)
Cámara Federal de General Roca, “KITAINIK” (13/11/2013).
El Tribunal sobreseyó a una persona que poseía 379 gramos
de marihuana; pese a que reconoce que dicha cantidad no
puede reputarse a priori como “escasa”, considera que en los
términos del art. 14, segunda parte, de la ley 23.737, este
recaudo típico cuantitativo queda cubierto
adecuadamente por aquellas peculiaridades que rodearon el
hecho: el imputado pensaba consumir la droga durante los
seis meses que estimaba pasar en la localidad de Cholila, en
una hostería de su padre y, además, el resultado de la pericia
psiquiátrica que concluyo que era un consumidor "habitual de
sustancias tóxicas".
 Correos de estupefacientes
(mulas y camellos)
• CSJN, Fallos, 333:405, “BALDIVIESO”
(20/04/2010) .
• Baldivieso ingresó de urgencia al Hospital
San Bernardo: ingesta de cápsulas con
cocaína. Médicos informan a la policía.
• Condenado a 4 años por TOF Salta por
transporte de estupefaciente.
 Baldivieso
• CSJN deja sin efecto el precedente Zambrana
Daza y reafirma doctrina de fallo plenario de
la Cámara del Crimen “Natividad Frías”
(26/8/66): no puede imputarse el delito de
aborto a la mujer que concurre a un hospital
para asistencia pos-aborto.
• Garantías del debido proceso legal,
prohibición de autoincriminación y derecho a
la intimidad
 Baldivieso
• Secreto médico y derecho a la intimidad:
el secreto médico es un dispositivo
tendiente a asegurar la intimidad relativa
de un ámbito privado como lo es la
información acerca del propio estado de
salud psicofísica. Ese ámbito es
constitutivo de la dignidad humana.
 Baldivieso
• CSJN reconoció en Ponzetti de Balbín que el derecho a la
intimidad está consagrado en el art. 19 CN: comprende un
ámbito de autonomía individual que abarca los
sentimientos, costumbres, hábitos, relaciones familiares,
religión, situación económica, salud individual, y sólo es
admisible la intromisión en la vida privadca de una persona
sin su consentimiento, y sólo por ley podrá justificarse la
intromisión, siempre que medie un interés superior en
resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la
sociedad, las buenas costumbres o la persecución del
crimen”
 Baldivieso
Secreto médico: protegido legalmente. Su divulgación
sin justa causa penada en el art. 156 del CP.
Art. 177 del CPPN: Los médicos tienen la obligación de
denunciar los delitos contra la vida y la integridad física
que conozcan al prestar los auxilios de su profesión,
salvo que los hechos sean conocidos bajo secreto
profesional.
En el caso no se aplica el artículo, pues los
estupefacientes no forman parte de esos delitos
(principio de legalidad).
 Baldivieso
• Incluso en casos de delitos contra la vida y la
integridad física decae obligación de denunciar
si los hechos los conoce bajo secreto
profesional.
• No es válida la distinción entre médicos de
hospital público –obligados a denunciar por ser
funcionarios y en virtud del inc. 1º del 177- y los
de clínicas privadas por no ser funcionarios:
produce efecto social discriminatorio.
 Baldivieso

• La cuestión a resolver en el caso

es si corresponde preservar el
secreto médico, amparado por el
derecho a la privacidad, o hacer
prevalecer el interés del Estado
en perseguir los delitos.
 Baldivieso
• Dice la mayoría de la Corte Suprema:
• En abstracto, se trata de la ponderación entre
el derecho a la confidencialidad que le asiste a
todo habitante que solicita asistencia médica
(una acción privada protegida por el art. 19
CN, incluso para quien se encuentra
cometiendo un delito), y el interés del Estado
en perseguir el crimen.
 Baldivieso

• Pero en concreto, en este caso, se

trata de la ponderación entre el
derecho a la vida de una persona y
el interés del Estado en el ejercicio
del ius persequendi
 Baldivieso
• La situación dilemática que el caso
presenta la persona es: o solicita el
auxilio médico para conjurar el peligro
que enfrenta, y se expone de ese modo
a la denuncia, al proceso y a la condena,
o se resigna incluso a la posibilidad de
perder la vida (dilema “la muerte o la
cárcel”).
 Baldivieso

• La ponderación entre los valores

“vida” e “interés del Estado en la
persecución del crimen”, debe
resolverse con base en la jerarquía
de los valores que establece la
propia Constitución Nacional
 Baldivieso
• Desde esa perspectiva, es claro que la
dignidad de la persona es un valor supremo, y
en consonancia con él, el principio
republicano de gobierno impide que el Estado
persiga delitos valiéndose de medios
inmorales, como sería aprovecharse del
inminente peligro de muerte que pesa sobre
quien acude al médico, mediante la
imposición a éste del deber de denunciarlo.
 Baldivieso
• Por lo demás, no existe en el caso
ningún otro interés en juego que
analizar, pues no medió peligro alguno
para la vida o la integridad de terceros.
• Se declara la nulidad de todo lo
actuado, y se decreta la absolución.
Baldivieso (voto de la Dra. Argibay)
• No es aplicable Natividad Frías.
• No se vulneró la garantía contra la
autoincriminación forzada.
• No entra en juego la privacidad a que alude el
art. 19 de la Constitución Nacional
• Sí hay violación de la garantía a la privacidad
prevista en el art. 18 de la Constitución
Nacional, por violación del secreto médico.
 Personas como correos de
estupefacientes (continuación)
• “Gutierrez Hurtado, Rosa Ester y o. s. infracción ley 22415-
incidente de nulidad” (Breves notas del fiscal De Luca, del
13/5/15).
• Hechos: Gutierrez Hurtado, previamente a abordar un avión en
el Aeropuerto de Ezeiza, solicitó ayuda médica por presentar un
fuerte dolor en la zona abdominal. Mientras era atendida se
apersonó la PSA y la identificó. Los médicos le informan a la
policía que ella les habría dicho que “estaba introducida”, la
conducen a sanidad y le extraen de su vagina un cuerpo extraño
que contenía cocaína, todo en presencia de la policía y de un
testigo. Previa orden judicial otorgada telefónicamente, se
procede a la detención.
• Se plantea la nulidad, con sustento en “Baldivieso”.
Personas como correos de estupefacientes
(continuación) “Gutierrez Hurtado”
• La Cám. Apel. En lo Penal Económico rechaza el
planteo:
• No es aplicable “Baldivieso”, porque él fue
voluntariamente al Hospital, mientras que aquí el
suceso fue descubierto a raíz de la actividad propia
de la prevención presente en el lugar del hecho.
• La frase “estoy introducida” es ambigua y no
autoincriminante.
• No corrió peligro la vida.
 Personas como correos de estupefacientes (continuación)
“Gutierrez Hurtado”

Afirma el fiscal De Luca:

• Se produce la afectación contra la garantía que prohíbe
la autoincriminación: la imputada indicó a la policía
que “estaba introducida”, frase unívoca en el contexto
situacional en el que se encontraba que lleva a inferir
que llevaba estupefacientes, con lo que la ampara la
garantía.
 Personas como correos de estupefacientes
(continuación) “Gutierrez Hurtado”
• La prevención no estaba en el lugar del hecho, sino que fue
convocada por los médicos, en violación del secreto
profesional.

• Respecto de la objeción en cuanto a que no se asemeja el

caso a Baldivieso porque éste fue voluntariamente al
Hospital: es irrelevante que la paciente sea sometida al
examen médico en forma voluntaria o compulsiva, pues
ambas situaciones gozan de la protección de la garantía
contra la autoincriminación.
 Personas como correos de estupefacientes
(continuación) “Gutierrez Hurtado”
• El hecho de que la policía asista a un médico no
transforma ese acto en un procedimiento policial, sino al
revés: transforma al policía en un auxiliar del médico, y
su actuación queda al amparo de la confidencialidad.

• La garantía contra la autoincriminación no exige la

presencia de un riesgo para la vida del declarante, ya que
las situaciones de coacción son subjetivas y no objetivas.
No importa lo que ocurre, sino lo que el sujeto cree que
ocurre, pues eso es lo que lo determina a incriminarse.
 Personas como correos de
estupefacientes (continuación)
• “Cuba, Lidia Paola s. infracción ley 22415” (Dictamen del fiscal
De Luca, del 6/10/14).
• Hechos: Cuba, previamente a abordar un avión en el Aeropuerto
de Ezeiza, se desmayó y cayó al suelo. La PSA la asistió. Comenzó
a convulsionar y fue llevada a Sanidad. Recuperó su
conocimiento brevemente y le tomaron sus datos. Luego fue
llevada al Hospital de Ezeiza en grave estado, acompañada por
médicos, PSA y testigos. Fue intervenida quirúrgicamente -la
cirugía fue filmada por PSA-. Le extrajeron de la vagina una
cápsula con cocaína, y 155 cápsulas del intestino. Fue detenida.
• Condenada por el TOPE 2 a cinco años.
 Personas como correos de
estupefacientes (continuación)
• “Cuba, Lidia Paola s. infracción ley 22415” (Dictamen del fiscal
De Luca, del 6/10/14).
• El TOPE 2 indica que no es aplicable “Baldivieso”, porque la
garantía contra la autoincriminación abarca sólo aquellas
situaciones en las que el imputado declara contra sí mismo,
y no cuando se prescinde de su voluntad.
• De Luca dictamina:
• En el caso no hubo violación contra la autoincriminación
forzada, porque Cuba no fue coaccionada, sino que fue
tratada como “objeto de prueba”.
 Personas como correos de
estupefacientes (continuación)
• “Cuba, Lidia Paola s. infracción ley 22415” (Dictamen del fiscal
De Luca, del 6/10/14).
• Cuando se habla de un individuo como “objeto de
prueba”, se alude a los casos en los cuales se
admite la intromisión en el cuerpo prescindiendo
de la voluntad para realizar la medida, y la
consecuencia jurídica de ello es que el sujeto
carece de un derecho a oponerse.
 Personas como correos de
estupefacientes (continuación)
• “Cuba, Lidia Paola s. infracción ley 22415” (Dictamen del fiscal
De Luca, del 6/10/14).
• De todos modos, una medida de ese tipo debe ser
producto de una orden judicial expresa y fundada,
que atienda a un estado de sospecha razonable
sobre que la prueba se encuentra en el cuerpo, que
ese es el medio indispensable para obtenerla, y que
asegure la defensa en juicio y la dignidad humana
ante la intrusión que supone.
 Personas como correos de
estupefacientes (continuación)
• “Cuba, Lidia Paola s. infracción ley 22415” (Dictamen del fiscal
De Luca, del 6/10/14).
• Así las cosas, la filmación de la intervención por la
PSA, ejecutada en el marco de orden proviene de un
mero llamado telefónico del secretario del juzgado y
no de un auto fundado, dada la intromisión que
implica en la intimidad, no resulta válida.
 Personas como correos de
estupefacientes (continuación)
• Cuba, Lidia Paola s. infracción ley 22415” (Dictamen del fiscal De
Luca, del 6/10/14).
• Variante: invocar aplicación de “Baldivieso”,
con fundamento en la ausencia de acto
voluntario por parte del imputado, por falta
de discernimiento
• Fundamento: art. 260 y 261 CCC.
 Transporte de estupefacientes
• TOF Corrientes “BENÍTEZ” (03/04/2014),
transporte en grado de tentativa.
• El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de
Corrientes encuadró la conducta del
imputado en la figura de transporte de
estupefacientes en grado de tentativa.
 Benítez
• Así por considerar que, si bien existió
comienzo de ejecución al ponerse en
movimiento un automóvil con una carga de
droga (193 kg de marihuana), “el accionar del
transporte propiamente dicho no ha llegado a
concretarse, debido a que el vehículo no
[transitó por] la vía pública [porque] la
intervención de la fuerza frustró tal propósito”
(interior del campo).
 TRANSPORTE
• Para así decidir, el Tribunal sostuvo que la operación
estaba organizada con el fin de concretar el tráfico de
estupefacientes mediante la utilización de un medio
idóneo para el transporte, por lo tanto “no se lesionó
el bien jurídico que protege la norma, ya que la droga
[…] nunca estuvo a disposición para ponerla en
circuito, quedando la acción ilícita en grado de
conato.”.
• Impuso la condena de tres años de prisión de
cumplimiento efectivo.
 Transporte de estupefacientes
(continuación)
• TOF Corrientes, “NIEVAS” (19/02/2014) transporte
en grado de tentativa y absolución del
acompañante.
• En este fallo, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal
de Corrientes subsumió la conducta de un chofer -
hallado junto a su camión con bolsas de marihuana
(291 kg)– en la modalidad de transporte de
estupefacientes en grado de tentativa –artículo 5
inciso c) de la ley Nº 23.737–, al considerar que, si
bien hubo un comienzo de ejecución, el delito no
llegó a consumarse por la intervención de la
Prefectura Naval Argentina.
 Nievas
• Para así decidir, el Tribunal tuvo en cuenta que
el chofer, aun cuando realizó los actos
productores de la finalidad y dio comienzo a la
ejecución de la actividad, no llegó a concretar
el plan a causa del patrullaje terrestre; de
manera tal que “el ‘iter criminis’ se
interrumpió […] por circunstancias ajenas a la
voluntad del encausado”.
 Nievas
• Por otro lado, el Tribunal absolvió al
acompañante del chofer por entender que no
se produjo prueba independiente que resulte
suficiente para dar por acreditada su
participación en el hecho, por aplicación del
principio in dubio pro reo consagrado por el
artículo 3 del Código Procesal Penal de la
Nación.
 Nievas
• El Tribunal entendió que “no se han producido
pruebas que demuestren que tenía conocimiento de
la droga transportada, ni que la estuviere
trasladando; no se acreditó tampoco que tuviera
dominio sobre el vehículo que manejaba […], ni que
realizara algún aporte, o colaboración necesaria que
permita sostener su participación en el hecho
delictivo, ni que hubiera actuado por promesa
anterior al hecho…”.
 Contrabando de estupefacientes
• CFCP S. II “Ortuño Saavedra” (18/05/2012)
causa 14.288, reg. 19.956.
• Se declaró la inconstitucionalidad del art. 872
del Código Aduanero, el cual dispone que “La
tentativa de contrabando será reprimida con
las mismas penas que corresponden al delito
consumado”.
 Contrabando de estupefacientes
• En definitiva se expresó que dado que en el
delito consumado existen daños y en la
tentativa sólo riesgos, el principio de
culpabilidad y el de proporcionalidad
indicarían que se imponga una pena mayor en
el primer caso.
• El antecedente directo de este fallo es el voto
de Zaffaroni en la causa “Branchessi” del 23 de
marzo de 2010.
 Contrabando de estupefacientes
(continuación)
• TOF Formosa, “Yegros” (15/11/2013)
• Tribunal Oral Federal de Formosa,
“Yegros, Lucio Sebastián s/contrabando
de estupefacientes con fines de
comercialización en grado de tentativa",
resuelta el 15/11/2013.
 Yegros
• En esta sentencia, el Tribunal Oral Federal de
Formosa declara la inconstitucionalidad del
art. 872 del Código Aduanero y condena a una
persona acusada del delito de contrabando de
importación de estupefacientes agravado por
el fin de comercialización en grado de
tentativa (art. 866, 1er párr., 864 inc. d y 866
2da parte, 871 y 872 del Código Aduanero), a
la pena de 3 años de prisión en suspenso.
 Yegros
• A criterio del Tribunal, la acción de
contrabando que sólo queda en grado de
tentativa no genera el mismo nivel de
afectación al bien jurídico que el producido
por el que sí ha alcanzado la consumación
mediante la completa elusión del ejercicio de
control que compete al servicio aduanero.
 Yegros
• y tal diferencia debe necesariamente
expresarse en la conminación penal del mismo
modo en que se expresa en cualquier delito
tipificado en el Código Penal o en las leyes
penales especiales, sin que pueda justificarse
el apartamiento de esta regla en virtud de
razones de orden práctico.
 Yegros
• El Tribunal cita el voto de la Dra. Ángela Ledesma
en el fallo “Ortuño Saavedra” de la CFCP, y el del
Dr. E. R. Zaffaroni en la causa “Branchessi” de la
CSJN, según el cual "la norma prevista en el art.
872 del Código Aduanero, al igualar situaciones
desiguales, no logra traspasar el tamiz
constitucional y pone en jaque los principios de
lesividad, proporcionalidad y culpabilidad
(artículos 18, 19 y 75 inc. 22 CN)".
 Agravantes
SORIA, Rodrigo Emanuel y otros
Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 2 de
Córdoba, 29 de octubre de 2013, Causa S-6/12
Establecimientos educativos:
Un hombre y una mujer fueron condenados por
tener estupefacientes con fines de comercialización
y por vender droga en dos y tres oportunidades,
respectivamente, en pequeña cantidad y en su
domicilio, ubicado a ciento cincuenta metros de dos
establecimientos educativos. El Tribunal consideró
inaplicable la circunstancia agravante prevista en el
art. 11 inc. “e” de la ley 23.737.
 Agravantes
Aunque los delitos sean cometidos en un
domicilio ubicado a ciento cincuenta metros de
dos establecimientos educativos, no
corresponde la aplicación de la circunstancia
agravante prevista en el art. 11 inc. “e” de la ley
23.737 si no se acredita un concreto peligro de
la conducta en cuanto a su materialización en
perjuicio de una comunidad educativa, es decir,
una efectiva vinculación entre la actividad ilícita
desarrollada por la persona acusada y la gente
que concurre a dichos establecimientos.
 Agravantes
Además, se exige que el autor del hecho actúe
motivado por el provecho de una especial situación
geográfica para consumar su designio criminal en
los lugares protegidos por la ley, lo que crea una
multiplicación del peligro al bien jurídico protegido.
Asimismo, la sola circunstancia de desarrollar la
actividad ilícita en cercanías de un establecimiento
educativo no consuma el agravante en cuestión, ya
que de otro modo se estaría consagrando una
suerte de versari in re illicita que vulnera el
principio constitucional de culpabilidad.
 Agravantes
CFCP Sala II Causa Nº 14.404 “Vidal Valenzuela” Sala II
reg. 792/13 rta. 19/6/13
Intervención de tres o más personas organizadas
La agravante prevista en el art. 11, inc. “c” de la ley
23.737 supone cuanto menos disponer algo
ordenadamente con miras a una función o fin
determinado, no será suficiente una intervención
ocasional sino que debe denotar algún sentido de
permanencia y de concertación manifestado mediante
un reparto de roles y funciones pero exigiendo,
también, en el aspecto objetivo, cierto grado de
potencialidad lesiva que justifique la agravante.
 Pena. Inconstitucionaliad del mínimo
del art. 5 inc. c de la ley 23737
• Ríos, Mauricio David, TOF 1 Córdoba, 15/11/2013.
• TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA
COMERCIALIZACIÓN. COMERCIALIZACIÓN DE
ESTUPEFACIENTES. Pena. Inconstitucionalidad.
• Una persona fue condenada a cuatro años por
vender a otra un cigarrillo de armado artesanal con
0,75 gramos de marihuana y por tener en su poder
7,25 gramos de marihuana destinados a su
comercialización.
Pena. Inconstitucionaliad del mínimo del art.
5 inc. c de la ley 23737
• "Ríos, Mauricio David”, CFCP, Sala II,
Causa 16261, reg. 299, 16/03/2013.
• La CFCP confirmó la condena impuesta por el TOF 2
de Córdoba al imputado por comercio y tenencia
de estupefacientes con fines de comercialización ,
pero declaró la inconstitucionalidad de la pena
mínima de cuatro años de prisión establecida en el
art. 5 de la ley 23.737 e impuso a la persona
condenada una pena de dos años y ocho meses de
prisión.
 Pena. Inconstitucionalidad del
mínimo del art. 5º “c” ley 23.737.
• Corresponde declarar la inconstitucionalidad
de la pena mínima establecida en el art. 5 inc.
“c” de la ley 23.737 si dicha sanción resulta
excesiva frente a los delitos cometidos, ya que
los principios de proporcionalidad,
culpabilidad y humanidad exigen que la
sanción a aplicar guarde cierto grado de
relación con la magnitud del injusto y su
culpabilidad.
 Pena
• Toda vez que el acusador público ha entendido que el
acusado operaba en forma solitaria, no integrando una
organización dedicada al tráfico de estupefacientes,
que se trataba de marihuana y no de otra sustancia de
mayor poder adictivo y lesivo para la salud y que la
cantidad no sólo era escasa sino de baja concentración,
teniendo en mira los principios rectores de
proporcionalidad y culpabilidad, la sanción no debe
superar los tres años de prisión cuyo cumplimiento
puede dejarse en suspenso.
 Pena
• Los jueces no pueden expedirse más allá del
límite fijado por el acusador, teniendo en cuenta
las particulares circunstancias verificadas en el
caso, especialmente la escasa afectación al bien
jurídico tutelado por la norma, el tope mínimo
indicado, excede la medida de culpabilidad en
franca violación a los principios de
proporcionalidad y humanidad que proscriben la
imposición de penas inhumanas, crueles e
infamantes.
 Pena (continuación)
SORIA, Rodrigo Emanuel y otros Tribunal Oral en lo
Criminal Federal nº 2 de Córdoba, 29 de octubre de 2013,
Causa S-6/12

Un hombre y una mujer fueron condenados por tener

estupefacientes con fines de comercialización y por vender
droga, en pequeña cantidad y en su domicilio.

El Tribunal declaró la inconstitucionalidad de la pena

mínima de cuatro años de prisión, establecida en el art. 5 de
ley 23.737, e impuso a los condenados la pena de dos años
de prisión.
 Pena (continuación)
Corresponde declarar la inconstitucionalidad de
la pena mínima indicada en la escala prevista
por el art. 5 inc. “c” de la ley 23.737, si, por la
escasa afectación al bien jurídico tutelado por la
norma, dicha sanción excede la medida de
culpabilidad y lesiona los principios de
proporcionalidad y de humanidad, que
proscriben la imposición de penas inhumanas,
crueles e infamantes.
 Pena (continuación)
• Es preciso, determinar la pena de manera
proporcional a la gravedad de las conductas
reprochadas. […] En lo atinente a los datos
objetivos, como ser la gravedad del ilícito y el
daño causado al bien jurídico tutelado.
 Cultivo y siembra de
estupefacientes
• ANNICHINI, Ever Nicolás
• Cámara Federal de Apelaciones de Tucumán, 10 de diciembre de
2013, Causa 39.744/13

• Una persona fue hallada en poder de once plantines con 0,86 gramos
de marihuana.

• Si la cantidad de sustancia estupefaciente hallada en los plantines

cultivados es escasa, no son hallados elementos destinados a la
comercialización y, además, la persona imputada admite que las
plantas están destinadas a su propio consumo, resulta aplicable la
figura de siembra o cultivo de estupefacientes para consumo personal
—art. 5, anteúltimo párrafo, ley 23.737—.
 Cultivo y Siembra
• Corresponde declarar la inconstitucionalidad
del art. 5, anteúltimo párrafo, ley 23.737, ya
que la tenencia de plantines de marihuana
para el propio consumo es una acción privada
protegida por el art. 19 de la Constitución
Nacional, que no afecta la salud pública, ni a
terceros o sus bienes.
 Incautación de estupefacientes en
establecimientos penitenciarios
• Juzgado Federal Nº 2 de Formosa, “TORDOYA”
(07/02/2014). Nulidad acta de secuestro de droga en
cárcel, testigos civiles.
• El acta de secuestro en sub examine no se ajusta a las
formalidades previstas en el art. 138 y 139 del CPPN, a fin
de dar veracidad de lo que se hace constar y presenta
testigos inidóneos para el acto ya que el mismo personal
del establecimiento carcelario desplegó el procedimiento,
convocó al personal de la Policía Federal, para la realización
del test orientativo y da fe de todo lo actuado con sus
propios integrantes a los que inviste en calidad de testigos
presenciales del hecho, circunstancias estas que sin dudas
redundan en detrimento de las garantías de debido
proceso y tiñen lo actuado de nulidad.-
Incautación de estupefacientes en
establecimientos penitenciarios
• Cabe destacar que personal
penitenciario no dio, a criterio de la
jueza ninguna justificación atendible
para prescindir de la convocatoria de
testigos en los términos del art. 138
del CPPN, máxime cuando de
acuerdo al día y horarios en que
sucedieron los hechos (10:00hs.)
 Incautación en establecimientos
penitenciarios
• se podría haber contado con personas ajenas
a la institución y que válidamente podrían
haber actuado en calidad de testigos; ad
abundantiam, se aprecia que el lugar y el
horario en que fue realizado el procedimiento
de marras no constituían un impedimento a
fin de poder convocar a algún testigo de
actuación hábil conforme lo exige el código de
rito.
•
 Incautación en establecimientos
penitenciarios
• Cámara Federal de Apelaciones de Corrientes
“Apelación de nulidad”, Expte. Nº 9619/12, del
25 de marzo de 2013. Requisa vejatoria y
humillante. Nulidad.
• La requisa personal practicada por integrantes de
la policía de la provincia de Corrientes resultó ser
vejatoria, humillante y degradante, ello debido a
que la imputada fue obligada a desvestirse,
desnudarse y hacer flexiones en el transcurso de
una requisa de visita a detenidos, hallándose
marihuana en sus ropas íntimas.
 Incautación en establecimientos
penitenciarios
• Además la Cámara dispuso elevar copia de la
sentencia a la alcaidía de la Unidad Regional IV
de Paso de los Libres, a fin de que adecuen sus
prácticas a las consideraciones de los jueces.