Construcción del mundo jurídico

de Occidente
Derecho y Comunicación
Lic. Juan Pablo Gramajo Castro
La Antigüedad
 La polis griega
• 2º milenio a.C.: egeos invaden desde el norte
el área que actualmente es Grecia.
• Ca. 1200, invasión de los dorios, éxodo griego
hacia Asia Menor.
• Ca. 800 a.C., expansión comercial marítima.
• Conjunto de poleis, ciudades-estado no
unificadas.
 La polis griega
• A partir del s. VI a.C. florece cultura, gracias a
prosperidad comercial y efecto educativo de la
polis.
• Activa discusión política entre ciudadanos,
participación en vida pública, rotación de
funcionarios.
• Desarrollo filosófico, matemático, político.
 La polis griega
• Desde 480 a.C., dos generaciones culminantes
de la cultura griega.
– Fidias, Esquilo, Sófocles, Eurípides, Pericles,
Sócrates.
• Filipo de Macedonia obliga formación de
federación griega.
• Filosofía estoica tendrá continuación e
influencia en Roma.
 La polis griega
• Alejandro Magno (hijo de Filipo, alumno de
Aristóteles) conquista Persia, Egipto, Turquestán.
• A su muerte, sus generales se dividen el reino.
• Influencia griega en el Oriente, su mezcla da lugar
al helenismo.
• Roma difunde helenismo a occidente y nórdicos,
con nuevos elementos.
 La polis griega
• Aportes jurídicos principales:
– Experimentos de régimen constitucional.
– Discusión filosófica sobre temas directa o
indirectamente jurídicos.
• Cada polis tenía su propia constitución, p.e.:
– Monarquía (Macedonia).
– Aristocracia (Esparta).
– Democracia (Atenas).
 La polis griega
• Platón: divide la sociedad en estratos,
propone gobierno de leyes y no de hombres.
• Aristóteles:
– Estudia modelos constitucionales de las poleis, y
los tres poderes (deliberativo, judicial, ejecutivo).
– Propone nociones de derecho natural,
distinciones entre derecho y equidad, justicia
conmutativa y distributiva.
 Derecho Natural
• Aristóteles filosofa sobre lo justo, como objeto de la
virtud de la justicia. Plantea noción ontológica de
naturaleza, superando falacias naturalistas de los sofistas.
• En la sociedad, lo justo es en parte:
– Natural: misma fuerza en todas partes, no depende de
resoluciones de los hombres.
– Legal: indiferente en principio, deja de serlo en virtud de ley
positiva.
• La ley es:
– Particular: la determina cada pueblo para sí, escrita y no escrita.
– Común: según la naturaleza.
 Derecho Natural
• Roma clásica, Gayo 1:1:
– “Omnes populi, qui legibus et moribus reguntur,
partim suo proprio, partim communi omnium
hominum iure utuntur: Nam quod quisque populus
ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium est
vocaturque ius civile, quasi ius proprium civitatis; quod
vero naturalis ratio inter omnes homines constituit, id
apud omnes populos peraeque custoditur vocaturque
ius gentium, quasi quo iure omnes gentes utuntur”.
 Derecho Natural
• En la antigüedad (Grecia, Roma), Derecho
Natural no es modelo ideal del derecho
positivo (dualismo), sino parte del derecho
vigente (unidad), elemento de aplicación,
interpretación e integración de las leyes y
costumbres.
 Roma
• Mediados del s. VIII (según leyenda, el 21 de
abril de 753 a.C.), se funda Roma.
• Roma se expande:
– Confederación latina y península itálica.
– Guerra contra Cartago.
– Macedonia, Grecia, Asia Menor, Egipto.
 Roma
• Constituciones romanas:
– Monarquía (753 – 510 a.C.). Rómulo a Tarquino el Soberbio.
– República (510 – 27 a.C.). Sistema de cónsules y magistraturas.
– Imperio:
• Principado (27 a.C. – 284 d.C.). César Augusto a Diocleciano.
• 284 d.C.: Diocleciano divide Imperio en Occidente y Oriente
(tetrarquía).
• 395 d.C.: Teodosio I divide Imperio entre sus dos hijos.
• 476 d.C.: caída del Imperio de Occidente.
• 527 – 565: Justiniano.
• 1453 d.C.: caída del Imperio de Oriente.
 Roma
• En monarquía, rey tenía poder político,
militar, religioso, asistido por Senado.
– Al caer último rey, se separan funciones religiosas.
• En república, Senado toma preponderancia,
liderado por 2 cónsules.
– Magistraturas principales: cónsules, pretores,
censores, ediles, dictador, tribunos de la plebe.
 Roma
• Pretor: encargado de otorgar acciones para
obtener justicia:
– Pretura:
• Urbana: asuntos entre ciudadanos romanos.
• Peregrina: asuntos entre romanos y extranjeros.
– Ayuda a articulación de influencias jurídicas nuevas y ius gentium.
– Proceso civil romano en dos fases:
• In iure: pretor decide si otorga acción.
• Apud iudicem: juez (privado, designado en fórmula
pretoriana) decide el asunto.
 Roma
• Lex XII Tabularum: pone por escrito ius civile.
• Edictos de magistrados (pretores, ediles): desarrollan
el ius honorarium, ampliando y modificando ius civile.
• Senadoconsultos, constituciones imperiales, rescriptos,
etc.: normas emanadas del Senado y el Emperador.
• Edicto Perpetuo del Emperador Adriano (130 – 134):
elaborado por el jurista Salvio Juliano, recopila y
sistematiza el ius honorarium.
 Roma
• Leyes de citas: regulan autoridad de dictámenes de
jurisconsultos.
• Corpus Iuris Civilis (Justiniano): será base del desarrollo
jurídico de la Edad Media.
– Digesto: recopila (con interpolaciones) el derecho romano
clásico expuesto por los juristas.
– Instituciones: obra didáctica, sigue modelo de Gayo
(clásico).
– Código: leyes justinianeas.
– Novelas: nuevas leyes de Justiniano y emperadores
posteriores.
 Pueblo hebreo
• Antigua legislación codificada entre 900 y 600 a.C.,
principalmente en Levítico y Deuteronomio (contiene
Decálogo).
• Atribuida a Moisés, muestra varias capas históricas:
– 1ª: primera mitad s. IX a.C. Éxodo (21.2-22), Decálogo,
Deuteronomio (22.13-19).
– 2ª: Entre 700 y 560 a.C. Deuteronomio (21.1 – 26.15).
– 3ª: Exilio en Babilonia. Levítico (17-24), Éxodo (31.13-14),
Números (10, 15.38-41).
– 4ª: aprox. s. III a.C., Ezequiel (40-48).
 Pueblo hebreo
• Antiguo Testamento presenta ética y derecho natural
como enseñados por Dios a su pueblo.
• Seis ideas fundamentales:
– Existencia de Dios como ser personal y, por tanto, distinto
del mundo.
– El hombre, ser personal.
– La naturaleza humana es buena.
– Dios como fundamento último del derecho natural.
– Compendio de derecho natural: el Decálogo.
– Primer precepto de la vida social y regla áurea.
 Cristianismo
• Nuevo Testamento profundiza lo enseñado por Antiguo:
– Dios es providente, Padre, Trino.
– Cada hombre es objeto de amor y salvación  dignidad,
igualdad, fraternidad.
– Jesucristo declara dar cumplimiento a Ley, confirma Decálogo
como núcleo básico de ley de Dios (amor a Dios y al prójimo).
– Referencias a algunos preceptos de Ley Natural, p.e.:
• Formulación positiva de regla áurea.
• Matrimonio: unidad e indisolubilidad, genera derechos y deberes.
• Obediencia y respeto a autoridad.
• Injusticia en defraudación de salario.
 Cristianismo
• San Pablo enfrenta cuestión de si ley de gracia, al
sustituir ley mosaica, deroga o no preceptos naturales
contenidos en ella.
• Epístola a los Romanos:
– Todos tienen ley natural escrita en su corazón (por
creación).
– Independiente de su fe: justicia adquiere dimensión
sobrenatural, pero su base sigue siendo la ley natural.
– Manifestada por dictamen de recta conciencia.
– Igual al Decálogo.
 Cristianismo
• San Agustín (354 – 430), ofrece teoría más
completa del Derecho Natural en la antigüedad.
• Dios es fuente del ser y la verdad de las cosas,
copias de las ideas divinas, conocidas por
iluminación del Verbo en nuestra mente.
• Ley natural es copia de la idea divina de ley
eterna, que el hombre conoce por estar transcrita
en su razón.
 Cristianismo
• Ley eterna, según Agustín: la razón o voluntad
de Dios, que manda conservar el orden
natural y prohíbe perturbarlo.
• Es una y universal, manifestada de distinta
manera en cada ser: como deber moral en
seres racionales. El hombre participa de ley
eterna cumpliéndola mediante libre albedrío.
 Cristianismo
• Para Agustín, nada es justo que no derive de la
ley eterna: ley que no se funda en justicia natural
o divina, no es ley y no obliga en conciencia.
• Ley positiva no debe realizar todas las exigencias
de ley natural, prohibiendo todo lo contrario a
ella, sino aquello que deba reprimirse para
obtener paz social (fin propio del derecho) 
límites entre derecho y moral.
La Edad Media
 Panorama general
• 476 – 1000 (“siglos oscuros”): decadencia
cultural, confusión y vulgarización jurídica.
– Cultura se refugia en mundo islámico.
• Ca. 1000 - 1300: recuperación cultural,
periodo culminante 1200 - 1300.
• 1300 – 1400: nuevo descenso, guerras, peste,
persecuciones religiosas.
 Panorama general
• Tema central: recuperación organizatoria y
cultural del occidente Europeo.
• Europa = elemento mediterráneo
(grecorromano/hebreo) + germánico.
• Desde 375 d.C., invasión de los hunos empuja
a pueblos germánicos.
 Panorama general
• Carlomagno forma la “primera Europa” (Navidad del
800, coronado Emperador de Occidente por Papa
León III).
• Tratado de Verdún (843) divide Imperio en:
– Francia Occidental (Francia).
– Francia Oriental (Alemania – Sacro Imperio Romano
Germánico).
– Borgoña.
 Guerras medievales
• Emperador vs. Papa, conflicto de investiduras.
• Emperador vs. Reyes. Causa desconfianza de reyes hacia Derecho Romano.
• Emperador vs. Señores feudales alemanes.
• Reyes vs. Señores feudales.
• Feudalismo vs. Ciudades.
• Señores feudales entre sí.
• Amenazas externas (vikingos, húngaros, mongoles, turcos, etc.).
• Otros conflictos: entre ciudades o ligas de ciudades, aristocracia local vs.
pueblo en ciudades, compañeros vs. élite gremial, papas vs. antipapas,
herejías.
 Derecho Romano Medieval
• 476 – 1000: DR vulgar, justinianeo.
• Fines s. XI, U. de Bolonia: Irnerio redescubre el
Digesto. Sus sucesores forman escuela de
Glosadores. Siguiente generación lleva su estudio a
otras Universidades (Montpellier, Oxford, etc.).
• Glosas: explicaciones de los textos, con referencias,
ejemplos, etimologías, etc.
• Acursio recopila la Gran Glosa.
 Derecho Romano Medieval
• Postglosadores (s. XII, Orleans): añaden
elemento creativo al estudio del Corpus. Su
autor culminante fue Bártolo de Sassoferrato
(Bolonia).
– “Bártolo” llego a ser sinónimo de “jurista”.
• Gracias a ellos, DR entra en práctica forense
medieval.
 Derecho Canónico
• Orden jurídico de la Iglesia Católica.
• Desorganizado, en contacto con normas de
derecho romano, oriental, germánico, al ejercer
jurisdicción sobre asuntos que hoy son extra-
eclesiásticos.
• Graciano, jurista de Bolonia, quiso poner orden:
compiló el Decretum Gratiani (ca. 1040), base del
posterior Corpus Iuris Canonici (1500).
 Derecho Canónico
• DCan. influye sobre formación del ius commune
europeo durante Edad Media, junto con Corpus
justinianeo.
• Desde Renacimiento (s. XV – XVII), decae su
influencia extra-eclesiástica.
• Primer Código de DC: 1917 (“pío-benedictino”).
• Actual Código: 1983, Juan Pablo II.
 Desarrollo del Derecho
• Sobre fondo común de DR y DCan., se
desarrollan los derechos locales en Francia,
Alemania, Inglaterra, etc.
• Mercaderes se asocian, crean tribunales y
normas propios  surge Derecho Mercantil
(títulos de crédito, sociedades, quiebras,
marcas, libros contables, etc).
 Filosofía jurídica y política
• En la Edad Media se discutieron diversos
temas importantes:
– El poder político, ¿proviene de Dios o de
delegación del pueblo?
– Licitud de rebelión y tiranicidio.
– Obligatoriedad de ley injusta.
 Filosofía jurídica y política
• Teoría gelasiana o de las dos espadas (Papa Gelasio):
poder del Papa y del Emperador provienen ambos de
Dios; el Papa no da poder al Emperador.
• Se argumenta con teorías metafísicas sobre esencia
de la sociedad, el poder y la ley, aportando ideas
importantes al pensamiento jurídico-político en
general.
 Filosofía jurídica y política
• Santo Tomás, siguiendo a Aristóteles, analiza
formas de gobierno, propiedad, ley, derecho
natural, etc.
– Plantea teoría de la ley eterna, ley natural, ley
divina, ley humana.
La Edad Moderna
 Renacimiento
• Entre 1450 y 1600.
• Se inspira en antigüedad pagana, sustituyendo
aspectos culturales del medioevo cristiano.
• Se independizan Estados nacionales en torno
a sus propios reyes, que habían triunfado
sobre feudalismo.
 Renacimiento
• Descubrimientos científicos y desarrollo de
ciencias exactas, y del Nuevo Mundo.
• Nace el capitalismo expansionista.
• Reforma religiosa  Paz de Augsburgo (1555
– cuis regio eius religio) y de Westfalia (1648):
consolidación del Estado secular.
 Renacimiento
• “El Príncipe” (Maquiavelo)  realismo y
neutralidad moral en política.
• Jean Bodin (1576) teoriza la soberanía, como
poder supremo no sometido a las leyes ni
delegado, que corresponde por derecho
natural al rey.
 Renacimiento
• Concilio Tridentino (1545 – 1563) tuvo
importancia jurídica por haber revisado
requisitos e impedimentos canónicos del
matrimonio.
• Discusión sobre derechos de descubridores de
América y pueblos indígenas  propiedad,
soberanía, guerra justa, etc.
 Humanismo jurídico
• Se rechaza interpretación del Derecho Romano hecha en
la Edad Media, buscando regresar a interpretación
clásica, y se analizan fuentes pre-justinianeas  “Mos
Gallicus”.
• “Mos Italicus”: basado en postglosadores, tuvo más
impacto forense, más práctico.
• Iurisprudentia elegans: MG llevado a Holanda. En U. de
Leiden estudiaron muchos escoceses, influyendo así a
Escocia.
 Racionalismo
• René Descartes, “Discurso del método” (1637)  4 preceptos:
– “No admitir jamás como verdad cosa alguna sin conocer con evidencia que lo
era”.
– “Evitar cuidadosamente la precipitación y la prevención y no comprender, en
mis juicios, nada más que lo que se presentase a mi espíritu tan clara y
distintamente que no tuviese motivo alguno para ponerlo en duda”.
– “Dividir cada una de las dificultades que examinare en tantas partes como
fuese posible y en cuantas requiriese su mejor solución”.
– “Conducir ordenadamente mis pensamientos, comenzando por los objetos
más simples y más fáciles de conocer, para ir ascendieno poco a poco, como
por grados, hasta el conocimiento de los más compuestos; y suponiendo un
orden aun entre aquellos que no se preceden naturalmente unos a otros”.
 Clases de Racionalismo
• Cfr. Popper, Hayek, Brugger.
• Karl R. Popper:
– Racionalismo acrítico o total: “No estoy dispuesto a
aceptar nada que no pueda defenderse por medio del
argumento o de la experiencia”.
– Racionalismo crítico: “Es posible que yo esté en el error, y
acaso tú estés en lo correcto, en lo cierto; y si ambos
hacemos un esfuerzo, quizá podamos acercarnos más a la
verdad”.
 Racionalismo acrítico:
consecuencias jurídicas
• Duda metódica lleva a privar de validez toda norma no
justificable en premisas claras y distintas  normas basadas
en tradición quedan como superstición irracional.
• Acción racional sería solo la determinada totalmente por
verdad conocida y demostrable  atribuye origen de toda
institución cultural a diseño deliberado (p.e., contrato social)
 deja fuera normas e instituciones no nacidas
deliberadamente, uso de conocimiento limitado y disperso.
 Iusnaturalismo
moderno o racionalista
• Factores históricos:
– Guerras religiosas  se busca fondo común independiente
de la religión.
– Influencia protestante  marcada escisión entre natural y
sobrenatural.
– Laicismo  autonomía del saber racional.
– Racionalismo  busca construir todas las ciencias sobre
modelo matemático, rigor y certeza  busca leyes
racionales de conducta.
 Iusnaturalismo
moderno o racionalista
• Dos corrientes:
– DN como libertad natural, ausencia de vínculos,
no ley sino poder físico. Ley de naturaleza como
prescripción racional en paso del estado natural al
civil.
– DN como recta razón, dictamen que señala norma
adecuada a naturaleza humana, sus fines, bienes y
tendencias.
 Iusnaturalismo
moderno o racionalista
• Mediados del S. XVIII, nueva corriente.
– Autores que compusieron tratados específicos
sistemáticos de DN (Pufendorf, Thomasio, Wolff).
– Otros que trataron su noción, o lo usaron como
base de pensamiento político (Hobbes, Spinoza,
Leibniz, Locke, Rousseau).
 Iusnaturalismo
moderno o racionalista
• DN separado de teología. Se erige ciencia autónoma,
con cátedras propias. Ciencia de principios supremos
de convivencia social, sustituye visión teológica
medieval. Ruptura, más que distinción.
• DN como moral social, filosofía moral más que
pensamiento jurídico. Se usa para postular cambios
políticos y sociales.
 Iusnaturalismo
moderno o racionalista
• Dualismo: DN y DPositivo no
complementarios, sino separados, incluso
enfrentados. DN no vigente, sino modelo
ideal.
• DN como sistema de reglas lógicas.
Razonamiento especulativo sobre práctico.
Enfatiza derivaciones sobre principios.
 Iusnaturalismo
moderno o racionalista
• Propiedades esenciales adquieren mayor rigidez,
especialmente la inmutabilidad. Desaparece
elemento histórico presente en iusnaturalismo
clásico.
• Algunas opiniones características:
– Distinción entre estado natural y estado civil.
– Teoría del pacto o contrato social.
– Naturaleza humana empírica como punto de partida.
 Positivismo
• S. XIX, Augusto Comte.
• “Ley de los tres estados”: toda ciencia atraviesa tres
fases de desarrollo:
– Teológica: explica todo recurriendo a influjo sobrenatural
de dioses o Dios.
– Metafísica: trabaja con conceptos universales esenciales y
fuerzas de la naturaleza.
– Positiva: se ciñe a describir hechos y su regularidad.
 Positivismo filosófico
• Objeto de filosofía no es elaborar concepción del ser, mundo,
naturaleza, sino determinar desarrollo de cada ciencia.
• Conocimiento auténtico se funda sobre experiencia, ciencia se
reduce a lo fenoménico y causal. Queda fuera lo valorativo,
ontológico, metafísico, por no ser empírico.
• No se debe indagar causas o esencias, sino únicamente leyes
de fenómenos a partir de observación y experimentación.
• Debe excluirse referencia a lo absoluto, pues trasciende
mundo de la experiencia.
 Positivismo jurídico
• “Positivismo” se extiende más como actitud general que como
doctrina concreta  se llama “positivismo” a todo lo no-
metafísico  se llama “positivismo jurídico” a una vertiente
del formalismo.
• Positivismo filosófico no se interesa por el Derecho: es un
fenómeno social, objeto de sociología.
• Positivismo filosófico va unido al dato histórico; positivismo
jurídico prescinde de la historia, es anti-histórico por su
formalismo.
 Kant
• 1724 – 1804.
• Filosofía crítica, idealismo trascendental o crítico 
énfasis en el sujeto cognoscente, no en objeto
conocido.
• Obras principales: Crítica de la razón pura, Crítica de
la razón práctica.
– Sus ideas jurídicas principalmente en Metafísica
de las costumbres.
 Kant
• Punto de partida: análisis del conocimiento
humano. ¿Cómo es posible el conocimiento?
• Dos hechos que se imponen a conciencia
racional:
– Especulativo: hay conocimientos verdaderos 
ciencia.
– Práctico: hay obligaciones morales  moral.
 Kant
• Conocimiento teorético = datos de experiencia
+ actividad de la razón, mediante formas de
intuición sensible (espacio y tiempo), y
categorías o formas del intelecto (a priori).
• No conocemos cosa en sí, sino como aparece
una vez recreada por nuestro entendimiento.
 Kant
• Antes de Kant: centro moral “el bien”  acción buena o
mala según se ordena o no al bien  criterio fuera del
sujeto.
• Kant: criterio a priori dentro del sujeto  el deber  moral
no del bien, sino del deber.
• Búsqueda del bien es egoísta.
• Moralidad en el motivo de acción: será moral cuando se
mueva solo por obligación o deber  imperativo
categórico.
 Kant
• Deber: ley a priori de la razón (no de legislador, ni siquiera Dios), que se
impone por sí misma a todo ser racional.
• Máximas: regla subjetiva de la acción que dicta la razón práctica:
– Obra siempre según una máxima que puedas erigir en ley universal.
– Obra siempre como si la máxima de tu acción tuviera que ser erigida
en ley universal de la naturaleza.
– Obra siempre de tal manera que trates lo humano, en ti o en otro,
como un fin y jamás como un medio.
– Obra siempre como si tú fueras al mismo tiempo legislador y súbdito
en la república de las voluntades libres y racionales.
 Kant: Moral y Derecho
• Legalidad, para Kant: mera coincidencia de la
acción con la ley  derecho es norma
heterónoma, su razón de deber viene del
exterior, y versa solo sobre acciones externas.
• Ley jurídica también debe cumplirse por
imperativo categórico interno.
 Kant: Metafísica del Derecho
• Derecho: conjunto de condiciones bajo las cuales
el arbitrio del uno puede conciliarse con el
arbitrio del otro, según una ley general de
libertad.
• Una acción es conforme a derecho cuando, según
ella o según su máxima, la libertad de arbitrio de
cada uno puede conciliarse con la libertad de
todos, según una ley general.
 Kant: Derecho Natural
• Derecho como doctrina sistemática se divide en:
– D. Natural: principios a priori  reglas formales
sin contenido específico.
– D. Positivo: procede de la voluntad del legislador.
• Kant no niega fundamento racional al derecho
positivo, pero su noción del derecho natural es
distinta a la tradición anterior: objetivismo jurídico.