Argumentación

Jurídica
Dr. Mario Cruz Martínez

Esta presentación está realizada con

un bueno número de notas del Dr.
Víctor Rojas Amandi.
 Prolegómenos
 Pensar el derecho como argumentación es
una nueva forma de enfrentar la discusión
jurídica sobre la naturaleza del derecho y del
sistema jurídico.
 Los aplicadores del derecho adquieren una
preponderancia mayor en cuanto a su
independencia respecto a los otros poderes.
 El legalismo-formalismo ha sido incapaz de
enfrentar los retos que plantea la realidad
proteica.
 El derecho no es una colección de
axiomas y ello obliga a argumentar sobre
las normas y los casos.
 Porque los llamados casos difíciles no
pueden resolverse mediante el silogismo y
la subsunción.
 El derecho es una manifestación cultural
en donde las personas interactúan con
razones.
 Las mismas reglas legislativas son
razones para la acción.
 En condiciones democráticas,
participativas y deliberativas, la solución
de los casos de relevancia no solo es
cuestión de un argumento de autoridad.
 El derecho es una realidad viva que
adquiere sentidos con la interpretación.
 Las posibles soluciones a los casos son
diversas, no existe una, y la autoridad está
obligada jurídica y democráticamente a
justificar su opción.
 El derecho no puede ser concebido
exclusivamente como un reflejo de la ley.
 La argumentación materializa la actividad
del jurista, la argumentación y el
discernimiento.
 Filosofía y Argumentación.
1.- La argumentación jurídica y
su auge actual.
 Si se considera la aplicación del derecho
como la interpretación o la producción del
derecho; y tanto si uno se sitúa en la
perspectiva del juez como en la del abogado,
el teórico del derecho, el legislador.
 Como ejemplo de esto último, es inevitable
citar la conocidísima frase del juez Holmes,
al comienzo de su obra The common law: “la
vida del derecho no ha sido lógica, sino
experiencia”.
 Los mismos problemas que habían
ocupado a los autores de los más
influyentes tratados de metodología
(Larenz, Canaris, Engich, Esser, kriele…):
o sea, aclarar los procesos de
interpretación del derecho y ofrecer una
guía y una fundamentación al trabajo de
los juristas.
 La diferencia en el uso que hoy se da a la
expresión “argumentación jurídica” frente a
la de “método jurídico” radica
esencialmente en que la primera tiende a
concentrarse en el discurso jurídico
justificativo (particularmente, el de los
jueces), mientras que “método jurídico” (por
lo menos entendido en un sentido amplio)
tendría que hacer referencia también a otra
serie de operaciones llevadas a cabo por
los juristas profesionales y que no tienen
estrictamente (o no sólo) un carácter
argumentativo.
 Por un lado entre la decisión (judicial) y el
discurso referido o conectado con la
decisión; y , por otro lado (en el plano del
discurso), entre el de carácter justificativo
y el descriptivo y explicativo;
 En principio, la teoría de la argumentación
jurídica de nuestros días se ocupa, casi
exclusivamente, del discurso justificativo
de los jueces, esto es de las razones que
ofrecen como fundamento- motivación- de
sus decisiones (el contexto de la
justificación de las decisiones),
Y no es de la descripción y explicación de
los procesos de toma de decisiones (el
contexto del descubrimiento) que exigirían
tomar en cuenta factores de tipo
económica, psicológico, ideológico, etc.
 Por lo demás, en el mundo anglosajón–
particularmente en el de los Estados
Unidos – la expresión “razonamiento
jurídico” ( “legal reasoning” ) se ha usado
tradicionalmente – y sigue usándose- en
un sentido muy amplio y prácticamente
equivalente al del método jurídico.
 El origen mismo de la retórica (en Sicilia,
en el siglo V a.C.) no es otro que el
derecho: el considerado como primer
tratado de retórica –el Corax- surge de la
necesidad de persuadir a los jueces en
relación con determinadas disputas sobre
la propiedad de la tierra.
 En parte como consecuencia del
nacimiento de la lógica deóntica o lógica
de las normas (el trabajo pionero de Von
Wright es de 1951).
 2.- Factores que explican el
fenómeno.
 El primero es de naturaleza teórica. Las
concepciones del derecho más características del
siglo XX han tendido a descuidar – o, al menos,
no han centrado particularmente su atención en –
la dimensión argumentativa del derecho.
 El segundo factor – obviamente conectado con el
anterior- es de orden práctico. La práctica del
derecho – especialmente en los derechos del
Estado constitucional- parece consistir de manera
relevante en argumentar, y las imágenes más
populares del derecho (por ejemplo, el desarrollo
de un juicio) tienden igualmente a que se
destaque esa dimensión argumentativa.
 Parece, por ello, bastante lógico que el
avance del Estado constitucional haya ido
acompañado de un incremento
cuantitativo y cualitativo de la exigencia de
justificación de las decisiones de los
órganos públicos.
 El cuarto de los factores es el pedagógico
y, en cierto modo, es una consecuencia-o,
si requiere, forma parte- de los anteriores.
 Al final, pues, lo que habría que propugnar
no es exactamente una enseñanza más
práctica (menos teórica) del derecho, sino
una más metodológica y argumentativa. Si se
quiere, al lado del lema ¡la enseñanza del
derecho ha de ser más práctica!, habría que
poner este otro: “¡no hay nada más práctico
que la buena teoría y el núcleo de esa buena
teoría es argumentación¡”.
 Elúltimo (quinto) factor es de tipo político.
Hablando en términos generales, las
sociedades occidentales han sufrido un
proceso de pérdida de legitimidad basada
en la autoridad y en la tradición; en su
lugar – como fuente de legitimidad-
aparece en el consentimiento de los
afectados, la democracia.
3.- Concepciones del derecho: de
los teóricos y de los prácticos
 Recurriendo a la metáfora arquitectónica,
es como si el edificio del derecho se viera
preferentemente desde el punto de vista
de su estructura, de su funcionalidad. No
es una idea desacertada y, en cierto
modo, contribuye a explicar la pujanza de
esas tres concepciones del derecho.
A continuación, se propondrá una especie
de marco conceptual para explicar por qué
ninguna de las tres vertientes conceptuales
incorpora una teoría satisfactoria de la
dimensión argumentativa del derecho.
 Lo que aquí se entiende por concepción del
derecho de los prácticas guarda una
conexión estrecha con lo que Friedman
(1978) ha llamado cultura jurídica interna,
esto es, la de los que desempeñan las
actividades jurídicas especializadas en una
sociedad y que contrapone a la cultura
jurídica externa, las ideas, actitudes, etc.,
que sobre el derecho tiene la población en
general.
 1. El derecho judío clásico, el derecho
musulmán o el common law de la época
clásica. 2. Sistemas cerrados y que admiten la
innovación: el common law desde el siglo XIX
o los derechos codificados de tipo continental-
europeo. 3. Sistemas abiertos, pero que no
aceptan la innovación: derechos
consuetudinarios. 4. Sistemas abiertos y que
aceptan la innovación: sistemas de legalidad
revolucionaria, como el derecho soviético de la
primera época; o tipo de derecho orientado
hacia policías, característicos del Estado social
(del Welfare State).
 Summers llega a la conclusión de que, desde
la tercera de las perspectivas, la concepción
del derecho como razón es superior, esto es,
resulta más operativa.
 Así se explica, por ejemplo, la escasa
influencia de Kelsen en la cultura jurídica
norteamericana; o el surgimiento de teorías
como las de Dworkin que, obviamente,
obedece al modelo de considerar el derecho
como “razón”.
 La idea de que algunos -pocos- casos los
jueces crean en mayor o en menor medida
de derecho, mientras que en otros– en la
mayoría- se limitan aplicarlo.
 4.-El formalismo jurídico
 Quizá pudiera decirse que lo que une a las
grandes corrientes formalistas del siglo XIX
(la escuela de la exégesis, la jurisprudencia
de conceptos, la Analytical Jurisprudence y el
“formalismo jurisprudencial” norteamericano)
es una tendencia a absolutizar a los
elementos formales del derecho y a construir
a partir de ahí una teoría – una ideología-
que, a los efectos que aquí interesan, se
caracteriza por la tendencia a la simplificación
de las operaciones de aplicación e
interpretación del derecho.
 Los formalistas, propiamente hablando, no
necesitan una teoría de la argumentación
jurídica. Les basta con la lógica deductiva,
que algunos llegan a reducir incluso a un
solo tipo de argumento: el silogismo judicial.
 Hay, desde luego, algo de cierto en la
famosa- y hoy denostada en general- “teoría
de la subsunción”: la justificación de
decisiones que suponen el establecimiento
de normas concretas teniendo que basarse
en ciertas normas- premisas-
preestablecidas, supone que al menos uno
de los pasos de la justificación tiene que ser
deductivo.
5.-El positivismo normativista
 Un notable interés por los aspectos
argumentativos del derecho y, además, no
puede olvidarse que, sobre la base de los
presupuestos abiertos (y desarrollando su
concepción del derecho en ciertos
aspectos), se ha construido una de las
teorías de la argumentación jurídica más
influyentes e importantes de los últimos
tiempos: la de Neil MacCormick.
 A diferencia de Kelsen (y de otros autores
“irracionalistas”, como Ross), Alchourrón y Bulyqin
siempre han defendido la tesis de que las decisiones
jurídicas pueden (y deben) justificarse en términos
lógicos- deductivos; o sea, que se pueden realizar
inferencias normativas, que la lógica se aplica también
a las normas.
a) El énfasis en el análisis estructural del derecho, o sea,
el derecho visto como conjunto de normas, frente al
enfoque funcional (sociológico), véase Luhmann o el
enfoque valorativo. Como es bien sabido, Kelsen
defendió que el derecho es una técnica de control
social y dio considerable importancia a esa faceta.
b) Una teoría de la validez del derecho – de
las normas jurídicas- que lleva, en
realidad a considerar las cadenas de la
validez, para Kelsen, es una cuestión de
creación, no de argumentación racional.
c)La consideración del derecho como un
objeto para ser conocido, más que como
una actividad, una práctica, en la que se
participa (por ejemplo, argumentando).
 Hart considera que hay esencialmente tres
clases de problemas (que guardan entre sí
cierta relación) de los que se ocupa la filosofía
del derecho: problemas de carácter
conceptual; problemas de razonamiento
jurídico; y problemas de crítica del derecho.
 La segunda diferencia (subraya también por
Hart en la entrevista que Paramo le hizo en la
revista Doxa (1990) algo después de la
publicación del Postcriptum) es que él
pretende haber construido una teoría
descriptiva y general del derecho, mientras
que la de Dworkin sería “parcialmente
valorativa y justificativa” y “dirigida a una
cultura en particular” (el derecho
angloamenricano).
 Hart no está interesado en el carácter
específicamente práctico del derecho, que
es sustancial a la idea del derecho como
argumentación: su teoría se centra en el
derecho considerado como sistema, más
bien que como práctica social.
A) Desde la perspectiva del concepto de
derecho, los normativistas ven el derecho
como una realidad previamente dada; el
derecho es un conjunto de normas, un libro,
un edificio, o una ciudad que está ahí fuera
para ser contemplada y descrita.
 Dicho quizá de otra manera, los positivistas
tienden a ver el derecho como sistema (por
analogía con el sistema de la lengua o el
sistema de la lógica) y a descuidar el
derecho en cuanto práctica social (en cuanto
práctica que va más allá del sistema, de la
misma manera que práctica del lenguaje – la
parole- no se puede reducir a la langue; ni la
argumentación a la lógica).
B) Desde la perspectiva de la forma de
estudiar el derecho, el normativismo
positivista se interesa sobre todo por un
análisis estructural, anatómico, mientras
que el enfoque del derecho como
argumentación lleva a un estudio de
carácter más bien funcional y fisiológico.
C) El objetivo de la teoría del derecho no
puede ser exclusivamente cognoscitivo,
sino que la teoría (como ocurre con la
concepción “interpretativa “del derecho
de Dworkin) se funde con la práctica.
 6.- El realismo jurídico
 La representada por el realismo jurídico, es
una concepción que, en particular en la
versión “americana”, pone el énfasis en el
derecho considerado como una práctica social,
como un fenómeno esencialmente fluido:
digamos, el derecho in fieri, más bien que el
derecho formalmente establecido; y subraya,
por tanto, el carácter instrumental del derecho:
en esta tradición, el derecho es, sobre todo, un
medio de construcción social, “ingeniería
social”. Vgr. Análisis económico del derecho.
 Lo que uno encuentra, por ejemplo, en la
obra maestra de Alf Ross, sobre el
derecho y la justicia (sin duda, una de las
obras cumbres de la filosofía del derecho
del siglo XX) es algo muy parecido al
último LLewellyn, con la diferencia de que
el autor danés es mucho más sistemático
que el estadounidense, si bien Ross tiene
una concepción mucho más estrecha de
los límites de lo racional.
 7.- El iusnaturalismo
 Uno de los autores iusnatiralistas más influyentes
en el siglo XX, Giorgio del Vecchio, entendía (y con
ello reflejaba una opinión ampliamente – compartida
por ese tipo de iusnaturalismo) que la positividad no
es una nota esencial del concepto de derecho; lo
esencial sería únicamente la noción de justicia.
 El iusnaturalismo del siglo XX ha sido, sobre todo,
una filosofía del derecho de los filósofos,
preocupada por aplicar al derecho una filosofía
general (de base teológica); y no una filosofía del
derecho de los juristas, esto es, construida desde
abajo, a partir de los problemas más que los juristas
encuentran en el desempeño de las diversas
profesiones jurídicas.
 Para Villey, el derecho natural es esencialmente un
método para descubrir el derecho, lo justo, en las
relaciones sociales. Lo justo, en su opinión, se
identifica con “lo suyo de cada uno”, pero eso es algo
que no se encuentra en las normas, sino en la propia
realidad social.
 El método que propugna Villey no es otro que la
dialéctica, entendida en el sentido aristotélico: un
tiempo de razonamiento que no se confunde ni con el
de las ciencias empíricas, pero tampoco con el de la
retórica. La dialéctica (a diferencia de la retórica) no
está encaminada a la persuasión, sino a la verdad, y
para ello parte de opiniones múltiples y divergentes; lo
esencial de la dialéctica sería la idea de un diálogo
ordenado y sincero.
 Otro aspecto de esa metodología jurídica lo
constituye las fuentes del derecho; las
fuentes señalan dónde hay que encontrar el
derecho, esto es, de dónde puede partir el
razonamiento, la dialéctica; para Villey
existen tanto fuentes del derecho positivo
como del derecho natural.
 Su concepción del derecho romano de la
época clásica, pero no para el del Estado
constitucional cuyos valores, simplemente,
resultan antitéticos con los presupuestos
ideológicos de Villey.
 Iusnaturalismo John Finnis: La moral en el
ámbito del derecho.
 Debate posiusnaturalista vs.
neopositivismo.
 Estado Liberal y garantismo.
 Democracia y República. Renovación del
pensamiento romano.
Introducción a la argumentación
 La “Argumentación Jurídica” es una rama
especial de la Filosofía del Derecho que
tiene que ver con la aplicación del
Derecho.

 Trabaja con el mismo tema que los que

trabaja la “Teoría de la Interpretación
Jurídica”, la “Hermenéutica Jurídica”, la
“Metodología Jurídica” y la “Lógica
Jurídica”.
 La “Interpretación Jurídica” y la
“Hermenéutica Jurídica” trabajan con el
significado de los símbolos en que se
expresa el Derecho.

 La “Lógica Jurídica” se centra en los

procedimientos de aplicación del Derecho
a partir de disposiciones generales y
abstractas.
 “InterpretaciónJurídica”. El objeto es
desentrañar el significado de los términos
en que se redacta una regla.

 “Lógica Jurídica”. Analiza los procesos de

aplicación de normas jurídicas generales y
abstractas a casos concretos (silogismo
jurídico).
 “Hermenéutica Jurídica”. Entiende que la
interpretación jurídica no sólo es
reproductiva, sino también productiva
 Reglas de la Hermenéutica de
Gadamer
 El texto cobra significado en su relación con
el todo del que forma parte y el todo del
Derecho sólo resulta inteligible desde sus
partes.
 Lo que el intérprete se propone como fin de
su actividad condiciona la significación del
texto escrito o redactado en el pasado.
 Se debe estar consciente que cada época le
impone al intérprete ciertos prejuicios que
son su punto de partida.
 El texto para ser entendido
adecuadamente, esto es, de conformidad
con la pretensión que en cada instante o
en cada situación concreta el texto
plantea, ha de ser entendido siempre de
forma nueva y distinta.
 Comprender el texto sólo adquiere un real
significado en su aplicación.
 “Argumentación Jurídica”. Analiza los
razonamientos con base en los cuales se
pueden justificar las decisiones y
pretensiones con base en el Derecho.
 La “Argumentación Jurídica” trabaja con
las razónes que se expresan para motivar
y justificar las decisiones que se toman
con base en normas jurídicas.

 Sila “Lógica Jurídica” centra su atención

en la fundamentación, la “Argumentación
Jurídica” trabaja con la motivación de las
resoluciones jurídicas.
 Lógica
 Lógica: Arte de pensar.
 Lógica: Disciplina normativa destinada a
ordenar como tener que pensar
(argumentar, inferir) para hacerlo de
manera correcta.
 “La lógica es la tecnología de la
deducción” (Quine).
 Lógica y argumentación
 La lógica es un tipo de control de calidad de las
argumentaciones jurídicas.
 La validez lógica es independiente de la verdad
o falsedad de las premisas.
 Un argumento es lógicamente válido si, y sólo
si, entre las premisas y la conclusión existe una
relación de implicación, lo cual hace posible que
para realizar un análisis más profundo de esta
relación se puede prescindir de la semántica,
del significado de las expresiones lingüísticas y
quedarse solo con la sintaxis.
“INTRODUCCIÓN A
LA RETÓRICA Y LA
ARGUMENTACIÓN”
 Introducción
 La argumentación tiene una vinculación
estrecha con la retórica.
 El jurista tiene la obligación de conocer las
características generales de esta ciencia,
para tener un horizonte más amplio en el
universo de la argumentación.
 La retórica junto con la lógica constituyen
dos ejes en la argumentación jurídica.
 El trabajo argumentativo reclama, de modo
necesario, realizar amplias reflexiones sobre
el lenguaje, que es el instrumento cotidiano
de cualquier persona que se relacione con la
materia jurídica, y de una teoría básica de los
alcances de la retórica, entendida ésta como
una teoría de la argumentación.
 De ahí que sea de trascendental importancia
destruir el concepto peyorativo que aún pesa
sobre la retórica en uno de los círculos de
profesionistas. La retórica es, ante todo, una
teoría de la argumentación.
 La sentencia es en esencia, un discurso
jurídico que resuelve una controversia, en
donde el órgano jurisdiccional es el
orador principal, en consecuencia, para
que ésta sea eficaz desde el punto de
vista de la argumentación, necesita
ceñirse a las estructuras lingüísticas que
gobiernan el desarrollo del discurso.
 La relación que existe entre la retórica y el
derecho tiene orígenes remotos, al
respecto no debe olvidarse que, el
nacimiento de la retórica surge de la mano
de las controversias judiciales.
 No surgió como un ejercicio académico
sin conexión con la realidad. Fueron y son
las circunstancias políticas y sociales la
fragua donde empieza a forjarse la
retórica, elars (retórica), entendida ars
(arte) como téchne (τÉΧνη) es decir
técnica.
 “RETÓRICA Y
LINGÜÍSTICA”

(Necesidad urgente de una adecuada formación retórica y

argumentativa del juzgador).
 Así, el argumento que de inicio era
excelente se deterioró de manera
significativa por la falta de pericia
lingüística al momento de ser expresado.
 La retórica es la encargada de
proporcionar todos los instrumentos
lógico-lingüísticos necesarios para
expresar con precisión y contundencia los
argumentos que se han concebido en el
intelecto.
 Los conectores lógicos del lenguaje
forman parte de la retórica que es donde
se ubica el discurso judicial y que
proporciona los instrumentos necesarios
para construir y perfeccionar el discurso.
De ahí la urgente necesidad de dar (e
incluso instituir) una adecuada formación
retórica y argumentativa para todos
aquellos que participan, directamente en
la elaboración de resoluciones.
 Este apremio lo tenemos reflejado en uno de
los temas principales que se mencionan en el
“Libro Blanco de la Reforma Judicial. Una
Agenda para la justicia en México”, en él se dice
que:

La cantidad de las sentencias fue severamente

cuestionada durante la consulta. Con frecuencia
se utiliza machotes, donde se transcriben los
antecedentes de todo el procedimiento, la
jurisprudencia se cita indiscriminadamente y sin
relacionarla de manera específica con el caso
que se resuelve. Adicionalmente, la redacción
de las sentencias es muy deficiente, incluso al
grado que en ocasiones las sentencias resultan
ininteligibles, lo que dificulta entender cual fue el
razonamiento preciso del juez.
 No se puede conocer la retórica jurídica sin una
formación retórica previa. No sin razón,
tradicionalmente se ha considerado la teoría de
la argumentación como una parte fundamental
del sistema retórico.
 Lo que interesa destacar es que el tipo de
razonamiento que tiene su origen en los
Tópicos, en la Retórica, y en las Refutaciones
de los Sofistas de Aristóteles, no se dirigen a
establecer demostraciones científicas, sino a
guiar deliberaciones y controversias, o, lo que
es lo mismo, si alguna seguridad y certidumbre
proporciona no será la seguridad y certidumbre
propias de la ciencia.
 La retórica se presentaba como un arte de
la persuasión, o bien, en cuanto a una
sistematización de las artes de la palabra.
El término clave parecía ser el de
verosimilitud opuesta al vocablo
epistemológico verdad. Las artes de las
palabras mostraron, cuando se dirigía a la
lectura de textos o discursos, que al nivel
de la argumentación ellos estaban
positivamente llenos de retórica antigua.
¿QUÉ ES LA RETÓRICA?
 Lapalabra retórica procede del griego
(ρηTорĮή): retórica, oratoria. Otros
vocablos griegos de la misma raíz son:
гhetогeÍa (рηTорεíα) discurso de
orador o retórico, discurso artístico,
elocuente; arte oratoria. Rhetoreúo
(рηTорεúω) ser orador, pronunciar un
discurso, hablar en público. Ser
profesor de elocuencia; hablar con
énfasis.
 En una primera opción, la retórica es:

 El arte de elaborar discursos

gramaticalmente correctos, elegantes y,
sobre todo, persuasivos. Arte de
extraer, especulativamente, de
cualquier asunto, una construcción de
carácter persuasorio.
 (En la escuela platónica a la retórica no se
le reconocía como ars (arte) ya que se
consideraba que los oradores únicamente
buscaban agradar al auditorio xapí, (no
tanto persuadirlo sobre alguna cuestión en
particular). Una de las críticas más duras
de Platón a la retórica está en el diálogo
Gorgias (387-385 a. C.).
 De la definición anterior se puede destacar los
siguientes elementos:

A) El discurso debe elaborarse con corrección

gramatical, es decir, atendiendo a todas las
reglas de construcción y estilo.

B) Tiene que ser persuasivo, esta es una de las

partes esenciales del discurso.

C) La construcción debe de tener un carácter

suasorio.
 Una línea evolutiva de la retórica puede
esquematizarse de la siguiente manera:

1. La retórica antes de Aristóteles, representada

por Córax de Siracusa, Protágoras de Abdera,
Lisias, Isócrates y Platón.

2. Aristóteles y sus comentaristas.

3. La retórica latina, expuesta de modo especial

por Marco Tulio Cicerón y Marco Fabio
Quintiliano.
4. La retórica Medieval, expuesta por San
Agustín y San Jerónimo, y así mismo, por las
aportaciones bizantinas.

5. La retórica en el siglo XVI, surge un nuevo

interés pie ésta, los exponentes más
representativos son: Erasmo de Rotterdam y
Luis Vives.

6. La retórica en el siglo XVII representada

por los autores de la Compañía de Jesús.
7. La retórica en el siglo XVIII, existen
retóricas inglesas, como la de David hume
(Francesa), Diderot y Condillac (Italiana)
Giambattista Vico (Española) así como
Gregorio Mayáns.

8. La retórica del siglo XIX (España), José

Gómez Hermosilla, la fundamentación
Lógica de la Retórica, la Teoría Retórica.

9. La retórica en el siglo XX Y XXI, donde

ha cobrado un impulso inusitado en el
campo no sólo de la filología sino también
del Derecho.
 El pensamiento griego, bajo el nombre de
dialectiké techen, se apelaba al arte de la
discusión o el diálogo basado en el
enfrentamiento entre varias partes, y a
través del cual el discurso común
desembocaba en la verdad. Se designaba
así tanto un arte de la conversación como
la capacidad de dividir las cosas en
géneros y especies, de clasificar, ordenar y
examinar conceptos e ideas.
 En una de sus acepciones, la retórica es
el arte de presentar los argumentos de tal
manera que, convenciendo, produzcan
asentimiento. La retórica es, en
consecuencia, el arte de la eficacia
argumental tanto teórica como práctica.
 En la retórica grecolatina se
denominaban argumento a la serie de
razonamientos deductivos basados en los
datos de la causa, que, en el discurso
forense, se aducían como pruebas
racionales (probaciones) en defensa de la
inocencia-o culpabilidad- del acusado.
 En síntesis, la práctica del arte de la
retórica llegó a adquirir una importancia
decisiva en las colectividades
democráticas del mundo griego y hoy,
esta importancia se ha visto nuevamente
valorada en forma extraordinaria por las
teorías de la argumentación jurídica, en
virtud de que el verdadero objeto de la
retórica lo constituyen los medios de
convicción, que a su ves son medios de
prueba, razón de ser de la argumentación
jurídica, que pretende causar en el
auditorio una convicción racional.
 La retórica es, propiamente, la ciencia de
elaborar discursos, ésta es el todo, que
como se verá más adelante, se divide en
varias partes, de las cuales la elocutio es
sólo una parte que, sin embargo, se ha
tomado la parte por el todo. Reduciendo así
el amplio papel de la retórica. Con
frecuencia se suele denominar también ala
retórica como arte, sobre todo por la
traducción latina del vocablo téchne, por la
palabra latina ars-artis. Sin embargo, debe
tenerse cierta previsión en el manejo de
este calificativo en atención a que, hoy,
existe una clara distinción.
 Lo anterior, en lo que a la retórica se
refiere. En cambio, la oratoria, entendida
como el arte de hablar con elocuencia, es
solo una parte de la retórica. Esta parte
corresponde a la elocutio. Sin embargo,
esta es la parte que ha prevalecido y la
que el uso y el sentir común identifican
con la disciplina completa, pero debe
insistirse en que, en sentido estricto, no
son exactamente sinónimos, la elocutio es
una parte de la retórica, no la retórica
completa.
 Laelocutio, es la parte de la retórica a la
que corresponde la expresión lingüística
de los pensamientos. Es el acto de
conferir una forma lingüística a las ideas.
Es aquí donde se añadían todos los
embellecimientos de lo que quería
comunicar.
 En consecuencia, debe quedar definido con
claridad que la retórica es un termino de
origen griego (rhetoriké, de rheo, decir), con
el que se designaba una técnica (rhetoriké
téchne), o arte de hablar, es determinado por
Aristóteles como:

 la “facultad de considerar en cada caso lo

que cabe para persuadir “, y que implicaba
un conjunto de orientaciones y reglas que
servían para la elaboración de discursos
cuyo fin era convencer a sus destinatarios.
 Hoy distinguimos la retórica de la oratoria.
La primera es aplicable a todos los
géneros literarios, por que una obra bien
compuesta requiere una idea, reunión de
material, distribución, adorno, bella
expresión de ideas merced a selección y
colocación de vocablos.
 Cuando el discurso ha de hablarse, siendo
indispensable, la voz, los gestos y los
ademanes, el discurso incumbe al arte
oratoria, que además de la partes de la
retórica: invención, disposición, y
elocución, incluye la acción.
“LA RETÓRICA
CLÁSICA”
ARISTÓTELES
 En el año 367/366 a. C., Aristóteles ingresa,
a los 17 años, en la Academia de Platón.
 La retórica clásica se encuentra
representada, fundamentalmente, por su
obra que lleva por título Retórica, (en griego
Téchne rhetoriké,). Esta obra consta de tres
escritos elaborados por Aristóteles en
diversas épocas. Los libros I Y II, con
acepción de los capítulos 23-24 de II,
contiene propiamente ars rhetórica, estos
capítulos fueron escritos casi veinte años
después.
Así pues, el orador:

En primer lugar tiene que poder causar

impresión por su carácter.

En segundo lugar, tiene que ser competente

para hacer valoraciones éticas, aspecto muy
necesario en el ámbito jurídico, sobre todo
en la interpretación constitucional.

Por último, y lo más importante, tiene que

estar familiarizado con la ética de
argumentar con una lógica impecable.
1. La dialéctica, que es la principal y que
consiste en la discusión en forma
dialogada (dialégestbai) por medio de
preguntas y de repuestas.

2. La retórica, en la cual la oración fluye

de manera continua, y consiste en la
buena disposición de los raciocinios
expresados en formas de disertación.
 Las dos clases de argumentación de las
que se sirve el orador, el entimema y el
ejemplo, puede compararse con los
métodos deductivos en las ciencias. El
científico dirige su atención a lo singular y
busca la verdad; el orador, por el contrario
a lo universal y a lo que es probable para
un grupo de individuos, o para un auditorio
en particular, esto es, su público, que
puede estar constituido por el foro.
 Elpunto esencial, en lo atañe a la relación
entre lógica y retórica, parte de la
consideración del primer capítulo de la
retórica aristotélica, en especial del primer
renglón de la misma. Examinemos el
texto: ”La retórica es una antistrofa de la
dialéctica”, ya que ambas tratan de
aquellas cuestiones que permiten tener
conocimiento en cierto modo comunes a
todos y que no pertenecen a ninguna
ciencia determinada.
 Latraducción de antístrophos es, de todos
modos difícil. Este vocablo, parece que
fue creado por Platón sobre el modelo del
término antistréphein, que significaba el
movimiento de la réplica, idéntico, pero
inverso al de la estrofa, con que el coro se
desplazaba en las representaciones
teatrales.
 De la adecuada comprensión de este
texto se desprende el entender
correctamente el papel que juega la
retórica respecto a la dialéctica, ambas
pertenecen al ámbito de la lógica, nacen
con ella. A continuación se revisa el
término griego antístrophos, que reviste
una especial dificultad en cuanto a su
traducción.
 El sentido de la metáfora es, pues, que
entre la dialéctica y la retórica se da, a la
vez identidad y oposición. Se ha optado por
transcribir el vocablo griego, ya que de las
traducciones que se han tenido ala mano,
ninguna de ellas refleja esta polivalencia
del termino antístrophos, sin embargo,
puede concluirse que la retórica, como
antístrofa de la dialéctica, no es solo
paralela, ni correlativa, sino más bien
análoga.
 La relación de la retórica con la lógica es
más estrecha, es esencial, ya que no
puede concebirse el planteamiento de
cualquier argumento (en forma oral o
escrita ) que escape al imperio del
lenguaje, y éste es la razón de ser de la
retórica.
 Por otra parte que ahí radique la
marginación y el mal entendimiento
histórico respecto de la retórica, pero,
precisamente, para corregir este
“malentendido histórico” hay que darle a la
retórica es análoga de la dialéctica, no es
ni complemento, ni contrapartida, ni
correlativa de esta.
 Entendamos por retórica la facultad de
teorizar lo que es adecuado en cada caso
por convencer, como traduce Quintín
Racionero o en la versión de Arturo
Ramírez Trejo: “Sea, por tanto, la retórica,
facultad de hacer contemplar lo
persuasivo, admitido respecto a cada
particular”.
 Más bien hay que entender que tal
vinculación en la facultad subjetiva
Dynamis con el sistema y principios
lógicos de la teoría teoría. Caso se borran
las fronteras entre la ciencia y el arte
mediante el método de la retórica y la
inversión del rétor.
 Para concluir este apartado no debe olvidarse
que la retórica de Aristóteles es un libro difícil
que exige una atenta lectura, porque, para
empezar, además de otras aparentes
contradicciones, su autor define el objeto que
se estudia de dos maneras distintas:

A) La retórica es primero una disciplina

correlativa de la dialéctica (1354ª1) y luego;

B)Una ramificación de la dialéctica y de la

ética política (1356ª26).
 Da la impresión, en un principio, de que su
discurso retórico va a estar estrictamente
controlado por la dialéctica en exclusiva
(1354ª14), pero después se nos muestra
abierto también otras estrategias persuasivas,
como el carácter del orador, las emociones
suscitadas en el oyente (1356ª1) y la
conveniente elegancia del estilo (1414ª26),
que es lo que dota a la retórica de una
versatilidad extraordinaria y, sobre todo, no la
limita en un ejercicio lógico formal, sino que la
abre a todas las posibilidades para lograr su
fin: la persuasión y, en el mejor de los casos
el convencimiento.
 Sin embargo, tales contradicciones son
sólo aparentes, por que Aristóteles, fue un
filósofo original que, en el área de la
retórica, tomo doctrina de Platón y, a la
vez, de los rétores y sofistas a los que el “
divino filósofo” se oponía.
 De esta manera fundamento la retórica como
arte-ars-(entendida ésta como techen) sobre la
base de la dialéctica, lo que la relaciona con la
lógica de modo esencial.
 Sin embargo, Aristóteles comprendió muy bien
desde el primer momento que la dialéctica es
una parte fundamental de la retórica, pero no
el todo, por que el proceso político social, o en
su caso jurisdiccional, de un ciudadano al
dirigirse a sus conciudadanos o aún tribunal,
de un alma al actuar sobre otras almas
mediante los caracteres, las pasiones, las
emociones y las palabras elegantes bien
escogidas y mejor combinadas.
Argumentación como
Teoría del Derecho
 La “Argumentación Jurídica” corresponde
a una Teoría del Derecho que:
 es abierta

 concibe que las normas jurídicas

pueden ser tanto reglas como principios
 entiende que Derecho, Moral y Política

son parte de lo mismo

 niega valor absoluto a las normas
legales
 Argumento y “Argumentación
Jurídica”
 Argumento es una razón que sirve para
justificar una afirmación (tesis).

 Definiciones:
* “razones que hacen fe de una cosa dudosa”
Cicerón.
* “es lo que convence a la mente a asentir
cualquier cosa”
Tomás de Aquino.
 Tipos de argumentos según David Hume:

 Demostrativos

 Empíricos

 De probabilidades
 Primacía del argumento de
probabilidades
 "Todo razonamiento relativo a
cuestiones de hecho parece estar
fundado en la relación causa-efecto.
Sólo por medio de esta relación
podemos ir más allá de la evidencia de
nuestra memoria y de nuestros
sentidos."
 La ciencia real sólo puede aspirar a la
probabilidad. Si, por tanto, se nos
convence con argumentos de que nos
fiemos de la experiencia pasada y la
convirtamos en pauta para nuestros
juicios posteriores, estos argumentos
tendrían que ser tan sólo probables.
 Esto es lo mismo que cuando Larenz
afirma que en el Derecho el razonamiento
con base en indicios es el más importante.
 Objetivo del argumento:

 Persuadir la convicción.

 El argumento es una parte

imprescindible de un proceso de
comprobación.
 Por su contenido un argumento debe
referirse a una afirmación cuya verdad sea
independiente de la tesis que trata de
comprobar.
Valor de la Argumentación para
Perelmann
 Gracias a la posibilidad de una
argumentación que proporcione razones,
pero razones no apremiantes, es posible
escapar del dilema: adhesión a una
realidad objetiva y universalmente válida
o, el recurso a la sugerencia y a la
violencia para conseguir que se admitan
sus opiniones y decisiones.
 Límites del campo de la
argumentación

1.Cuando la tesis que se requiere

comprobar es evidente para cualquiera.

2.Cuando la tesis es arbitraria y no se

puede fundamentar en ningún argumento
racional.
 Dentro del ámbito de lo argumentable
debe existir libertad para hacer valer
razones
 Derecho y argumentación
 En el Derecho la argumentación se dirige a
la fundamentación y motivación del lado
valorativo de una decisión jurídica y sobre
como las motivaciones que se hacen valer
en la decisión pueden provocar convicción.

 En el Derecho, el contenido de la
argumentación versa sobre afirmaciones
normativas.
 Problemas que justifican la necesidad
de una “Teoría de la Argumentación
Jurídica”
1. Las normas jurídicas se redactan en un
lenguaje sencillo “si-entonces” pero se
aplican a situaciones complejas.

2.Las normas jurídicas tienen una

naturaleza estática pero se aplican a una
realidad dinámica.
3. En un Estado de Derecho se debe
conciliar el principio de legalidad con
ciertos valores de justicia (legalidad y
legitimidad).

4. La paradoja del sistema jurídico

(resolución jurídica y acceso a la justicia).
5. El Derecho moderno se caracteriza por la
diferencia entre texto e interpretación,
entre ley y jurisprudencia.

6. Hoy día no es posible entender a la

sentencia como una duplicación del
Derecho legal ni a la jurisprudencia como
un simple acto de reproducción de la ley.
 Diferentes enfoques de la
Argumentación Jurídica
 Teoría prescriptiva
 Reglas para argumentar jurídicamente.

 Teoría comprensiva
 Sentido de la argumentación jurídica.

 Teoría empírica
 Formas de la argumentación en la praxis.
 Teoría prescriptiva de Alexy
 Objetivo

¿Cuál es, dentro del marco de un sistema

jurídico concreto, la solución más racional,
o sea, la que mejor se pueda fundamentar
en las normas del Derecho vigente?
 La argumentación es un procedimiento
discursivo fundamentado en argumentos
que transcurre con base en reglas.
Elementos del Sistema Jurídico
 Normas
 Reglas

 Principios

 Procedimientos
 Discurso práctico general

 Creación del derecho

 Dogmática

 Procedimiento judicial
 Reglas
 Mandamientos definitivos
 Se cumplen o no se cumplen
 Contribuyen a la seguridad jurídica

 Principios
 Mandamientos de optimización
 Presuponen la valoración
 Contribuyen a la justicia y equidad
 Principios básicos en un sistema jurídico
moderno:
 Dignidad

 Libertad

 Igualdad

 Democracia

 Estado de Derecho

 Igualdad Social
 Principios de una Teoría de la
Argumentación Jurídica
 La argumentación jurídica tiene por objeto
llevar a cabo la justificación de un caso
especial de una afirmación jurídica.

 En el ámbito de la actividad de las

autoridades la argumentación tiene por
objeto justificar decisiones o actos de
autoridad con base en el Derecho.
 Lajustificación en el marco de la
argumentación jurídica puede ser:

 Racional práctica (argumentos comunes

a la Ética y al Derecho).

 Racional jurídica
• Externa (motivación)
• Interna (fundamentación)
 Reglas y Formas del Discurso Práctico en
general:
 Reglas fundamentales

 Reglas de fundamento

 Reglas de carga de la argumentación

 Reglas de formas de los argumentos

 Reglas de razón

 Reglas de transferencia
 A. Reglas Fundamentales

A ningún interlocutor le está permitido

contradecirse.
 Cada interlocutor debe afirmar solamente
aquello en lo que el mismo crea.
 Cada interlocutor que utilice un predicado
“F” para cierto objeto “A”, debe estar
dispuesto a utilizarlo nuevamente para
otro objeto que sea igual a “A” en todas
las cuestiones relevantes.
 Cada interlocutor sólo debe sostener
aquellos juicios de valor y sobre
obligaciones, que el mismo ha sostenido
en todas aquellas situaciones que entre sí
resultan iguales en todas las cuestiones
relevantes.
 Diferentes interlocutores no deben utilizar
expresiones iguales con diferente
significado.
Regla General de Fundamento:
 Cada interlocutor debe fundamentar lo que el
sostiene cuando otro se lo pida, a menos que
pueda dar razones que justifiquen negar una
justificación.
 Tres reglas que corresponden a la idea
“situación ideal de diálogo” de Jürgen
Habermas:
1.Cualquier persona que pueda hablar puede
participar en una discusión.
2.Cualquier persona puede problematizar o
traer al diálogo nuevas afirmaciones y
expresar sus posiciones deseos y
necesidades.
3.Ningún interlocutor debe ser impedido a
ejercer sus derechos mencionados en los
dos puntos anteriores por medio de la
violencia, ya sea que ésta se ejerza dentro
o fuera del discurso.
 Reglas de la Carga de la
Argumentación

 Estas reglas le conceden el derecho a

aquellas personas que hacen valer un
argumento de negar otros argumentos
que no tengan una fundamentación
racional.
 Reglas de las Formas de
Argumentos

 La fundamentación de afirmaciones
singulares con base en reglas formales.

 La fundamentación de reglas mediante

sus consecuencias.

 La fundamentación de reglas mediante

reglas.
 La fundamentación de reglas de
preferencia absolutas.

 La fundamentación de reglas
condicionadas.

 La fundamentación de reglas de
preferencia entre reglas y principios.
 Reglas de Razón

 Un primer subgrupo de este tipo de reglas

contiene tres variantes del “principio de
generalización”: “principio de cambio de
roles”, “principio de consenso” y, principio
de publicidad” como sigue:
 Cada interlocutor debe poder aceptar las
consecuencias de las afirmaciones que ha
sostenido sobre las normas para la
satisfacción de los intereses de una
persona en particular, también para el
caso hipotético en que el mismo resultara
obligado frente a la misma y, en
consecuencia, perjudicado –principio de
cambio de roles-
 Las consecuencias de cualquier norma
para la satisfacción de los intereses de
cada persona tienen que poder ser
aceptados por todos –principio de
consenso-

 Cualquier regla debe ser formulada en

forma clara y general –principio de
publicidad-
 Un segundo subgrupo de este tipo de reglas
son las reglas de la prueba crítica del
surgimiento del convencimiento normativo,
esto es, reglas de la prueba de la génesis
histórico-social e individual-psíquica:
 Las normas morales en que se fundamentan
las concepciones morales de un interlocutor
deben de poder ser sometidas a un examen
por cuanto hace a su génesis desde un punto
de vista histórico y crítico. Una regla no
soporta tal análisis:
 En el caso que ellas originalmente
hayan estado justificadas
racionalmente, pero que en el
transcurso del tiempo hayan perdido su
justificación.

 Cuando ellas anteriormente no se

hayan encontrado justificadas
racionalmente y cuando no existan
razones presentes en que se puedan
justificar.
 Las reglas morales en que se
fundamentan las concepciones morales
del interlocutor tienen que poder soportar
el análisis de la historia de su surgimiento.
Una regla moral no soporta tal análisis
cuando ella resulta incapaz para
justificarse con base en condiciones de
socialización.
 Una última regla de este grupo la forman
las máximas de realización. Aquí existe
una sola regla según la cuál siempre se
deben considerar las fronteras fácticas de
realizabilidad de la regla.
 Reglas de Transferencia
 Se fundamentan en el hecho de que en el
discurso práctico con frecuencia surgen
problemas que no pueden ser
solucionados con los medios de esta
forma del discurso, en especial,
cuestiones de hecho, problemas
conceptuales del lenguaje. Las reglas de
transferencia resuelven estos problemas
con el discurso empírico, analítico-
lingüístico y teórico discursivo.
 Justificación Racional Jurídica
 Justificación Interna
 ”silogismo jurídico”

 Justificación Externa
 Fundamentación de la verdad material del
contenido de las premisas de la justificación
interna.
Reglas de la justificación interna

Silogismo Jurídico

Premisa Mayor - Norma general y abstracta

Premisa Menor- Hecho concreto
Conclusión - Consecuencia jurídica
1. El principio de justicia formal exige que
se observe una regla en la que se
establezca una obligación según la cual
todas las personas que se ubiquen
dentro de una misma categoría deban
ser tratadas de la “misma forma”.
2. Para fundamentar un juicio jurídico se
debe recurrir por lo menos a una
norma universal.
3.El juicio jurídico se debe derivar lógicamente
por lo menos de una norma universal junto con
otras afirmaciones.
4.Cuando exista duda sobre si trata de una
hipótesis general o de una hipótesis que
establece excepción a una hipótesis general,
debe existir alguna regla que lo decida.
5.Una norma universal debe ser, en vía de la
deducción, detallada a tal grado que no deje
lugar a dudas que cierto caso real constituye
una realización de la hipótesis en ella prevista.
 La justificación externa
El propósito que sigue la justificación
externa es la fundamentación de las
premisas que se utilizan en la justificación
interna. Dichas premisas pueden ser de
tipos muy diferentes como sigue:
1. Reglas del derecho positivo.
2. Afirmaciones empíricas.
3. Premisas que no son ni afirmaciones
empíricas ni reglas de derecho.
 Validez de las reglas de
derecho positivo

 Su objetivo consiste en investigar la validez

de las normas jurídicas que utilizamos como
premisa mayor.

 ¿la norma jurídica en cuestión cumple los

requisitos que otra norma de superior
jerarquía establece como requisito de su
validez?
Leyes federales – Arts. 71 y 72 Constitución

Reglamentos autónomo- Art. 21

Reglamentos heterónomos- Art. 89 – I

Jurisprudencia – 94 Constitución
 Afirmaciones empíricas

 Son argumentos que se basan en los

significados técnicos o científicos de los
conceptos que las normas jurídicas hacen
suyas.
Premisas que no son ni afirmaciones
empíricas ni reglas de derecho
a. Reglas y formas de la interpretación (ley)
 a´ argumento semántico
 b´ argumento genético
 c´ argumento histórico
 d´ argumento comparativo
 e´ argumento sistemático
 f´ argumento teleológico
 Teorías de la Interpretación
Jurídica (Guastini)
 Existen tres teorías de la interpretación: a)
teoría cognitiva; b) teoría escéptica; c) teoría
intermedia.
 La teoría cognitiva pretende conocer el
significado objetivo de los textos normativos o
la intención subjetiva de sus autores. Una
interpretación sólo puede ser verdadera o
falsa, puesto que los términos de las
disposiciones sólo tienen un significado propio
o intrínseco.
 TEORÍA COGNITIVA
 Esta teoría de la interpretación tiende a
descubrir el significado objetivo o la
voluntad preexistente.
 Esta teoría supone que el orden jurídico
es completo y coherente. Por consiguiente
las autoridades judiciales no pueden
ejercer discrecionalidad alguna.
 Esta teoría es una derivación del principio
de sujeción del juez a la ley.
 TEORÍA ESCÉPTICA
 La teoría escéptica sostiene que la
interpretación es una actividad de
valoración y de decisión y que un
significado propio de las palabras no
existe. El significado del texto, según esta
teoría, puede ser entendido de modo
diverso. Una interpretación depende de la
postura valorativa de su intérprete.
 Losenunciados interpretativos no son ni
verdaderos ni falsos, sino adecuados o
inadecuados para cierta situación.

 La normas jurídicas son el resultado de la

interpretación.

 Los sistemas jurídicos no son ni

completos ni coherentes.
 TEORÍA INTERMEDIA
 La teoría intermedia sostiene que en la
actividad de la interpretación existen tanto
actividades de conocimiento como de decisión
discrecional.
 Los textos normativos pueden ser o bien
claros, o bien, dudosos. Por lo mismo, en la
interpretación hay casos fáciles que sólo
requieren una actividad cognoscitiva, como
difíciles, que también requieren una actividad
valorativa. La discrecionalidad judicial queda
limitada a los casos dudosos, sólo en este
caso un intérprete decidirá el significado de un
texto.
 Concepto restringido y Concepto
amplio de interpretación
 Concepto restringido:
 Existen dos tipos de normas jurídicas:
 Claras

 Confusas

Sólo se interpretan las normas confusas,

pues para las claras sólo vale atribuirles el
significado propio de los términos en que
se han redactado.
Concepto amplio de interpretación

 Todas las disposiciones se deben

interpretar.

 Un significado propio de los términos no

existe.

 La interpretación no sólo es conocimiento

sino valoración y ponderación.
 Tipos de Interpretación
 Existen la teoría objetiva y la subjetiva.

 La teoría objetiva le atribuye a los

términos contenidos en las leyes, el
significado que el mismo tiene en el
momento de que la interpretación es
llevada a cabo.
 La teoría subjetiva, establece que, el
significado que se debe dar a un término,
es el que el legislador quiso que se le
diera al mismo. De esta forma, la labor del
intérprete sería reconstruir la voluntad
legislativa.
 Métodos de Interpretación
 Tendencias legislativas sobre métodos de
interpretación:
- Existen legislaciones que no regulan
los método para interpretar el Derecho
(Alemania, Francia, Austria).
- Existen legislaciones que sólo
mencionan la necesidad de interpretar
(México y Suiza).
- Existen legislaciones que mencionan los
métodos interpretativos (Italia y España).

. De cualquier forma, la regulación de los

métodos de interpretación se define, más
bien, en la jurisprudencia.
Método de interpretación literal
 Analiza el significado de los términos que
utiliza el precepto jurídico.

 Existen significados vulgares, técnico-

jurídicos y técnico-científicos.

 Enocasiones la misma ley interpreta sus

propios conceptos.
 Método de interpretación
sistemático
 Analiza el significado de los términos
dentro de un contexto normativo que
considera la interrelación de unas normas
con otras.
 Sirve para eliminar las posibles
contradicciones normativas.
 Utiliza los principios de: jerarquía, ley
posterior y de ley especial.
 Método genético
 Analiza los materiales legislativos para
encontrar el significado de los términos en
que se redactó una norma.

 Es de aplicación subsidiaria.

 Los materiales analizados carecen de

validez legal.
 Método histórico
 Analiza
los criterios interpretativos que en
el pasado se han utilizado para aplicar
una norma.

 Elobjeto es evitar que la adopción de un

determinado criterio pueda ocasionar
efectos no deseados.
 Método comparado
 Analiza la aplicación de una norma
semejante a la que se debe interpretar en
otra u otras jurisdicciones.

 Se aprovecha del hecho que los

redactores de la ley en muchas ocasiones
toman una ley extranjera como modelo.
 Método Teleológico
 Analiza
el objeto, motivo o fin regulador de
una norma o ley.

 Supropósito es superar el texto de la ley

para ir a sus razones de existencia
básicas.

 El resultado de esta interpretación

prevalece frente a cualquier otra.
 Debido a que, el sentido del objetivo de
una ley tiene que ver con relaciones
sociales que se encuentran inmersas en
un acontecer histórico y evolutivo, se
deben de considerar en una interpretación
teleológica la evolución de las
correspondientes relaciones de vida.
 Diferentes funciones de los
métodos
a. Semántico y Genético- vinculación a la
expresión texto de lo decidido, a la ley.
b. Histórico y Comparativo- consideración
de la experiencia jurídico práctica.
c. Sistemático- mantiene la orden jurídico
libre de contradicciones.
d.Teleológica- posibilita argumentos
racionales- prácticos.
 Rango de los argumentos
1. Los argumentos teleológicos prevalecen
sobre los demás.

2. Los argumentos que se basan en el

texto de la ley –literal y sistemático-o en
la voluntad histórica del legislador
prevalecen sobre aquellos que se basan
en la simple expriencia –comparado e
histórico -
3.La determinación del peso de cada
argumento se resuelve con reglas de valor
de los argumentos.

4.Todo tipo de argumento que se puedan

esgrimir se debe considerar,
independientemente de su jerarquía.
b. La argumentación dogmática
(dogmática).
c. El valor de los precedentes
(jurisprudencia).
d. La argumentación general práctica
(razón).
e. La argumentación empírica (empiria).
f. Las formas especiales de los argumentos
jurídicos .
Funciones de la argumentación
dogmática
1. Describe el derecho válido jurídicos
problemáticos (empírica-descriptiva).

2. Proporciona un sistema conceptual del

derecho (lógico-analítica).

3. Propone soluciones para resolver los

casos” (normativa-práctica).
 El valor de los precedentes
(jurisprudencia)
 Fundamento: “principio de universalidad”
se debe aplicar igual criterio para
interpretar la misma disposición o
principio.

Los precedentes contribuyen a estabilizar

soluciones.
 Funciones de la jurisprudencia
(Carbonell)
 La norma jurisprudencial frecuentemente
hace de puente entre las normas
típicamente generales -la ley, el
reglamento, el tratado, etcétera- y la
norma particular y concreta que resuelve
un caso controvertido -la parte dispositiva
o resolutiva de la sentencia-,
 La jurisprudencia contribuye a completar
el ordenamiento y muchas veces los
criterios que se han adoptado por vía
jurisprudencial se recogen posteriormente
en leyes del Congreso .

 Es
creadora de nuevas figuras jurídicas y
modeladora de las ya existentes.
 La jurisprudencia cumple con ciertas
necesidades de seguridad jurídica que
indican la conveniencia y la necesidad de
conocer la interpretación que le están
dando los tribunales a las normas de un
determinado sistema jurídico
(cognoscibilidad, uniformidad y
previsibilidad).
 Las formas especiales de los
argumentos jurídicos

1. Analogía.

2. Argumentum ad absurdum.

3. Argumento a fortiori.

4. Argumento a contrario.
 Analogía
 La aplicación analógica de enunciados
jurídicos consiste en que uno de ´´estos,
que ha sido formulado para un supuesto
determinado, se aplica a un supuesto
diferente que coincide con el primero en
los aspectos esenciales.
 La analogía es un procedimiento que debe
utilizarse con cuidado y taco que supone
una ponderación del valor jurídico de las
circunstancias de hecho
 Argumentum ad absurdum
 Consiste en demostrar lo insensato o
ridículo de una interpretación.

 Para establecer la verdad de una tesis

dando un rodeo, demostrando que la
interpretación contraria conduciría a
consecuencias inaceptables o
irrazonables.
 Argumento a fortiori
 Consiste en inferir desde la validez de una
norma jurídica amplia la validez de una
norma jurídica de un menor ámbito
material de validez.

 Si tiene validez la norma jurídica más

fuerte, con mayor razón debe tener
validez la norma jurídica más débil.
 Sise responde por lo menos importante,
también ha de responderse con mayor
razón, por lo más importante.

 Si se responde por negligencia,

corresponde entonces, responder por
negligencia grave.
 Argumento a contrario
 Este argumento consiste en inferir a partir
de lo que se encuentra regulado en un
supuesto jurídico en forma expresa y
positiva, lo que no cae dentro del ámbito
material de validez de la norma.

 “Sees libre con respecto a lo que no se

está obligado a hacer u omitir” (Kelsen).
 Argumentación en Derecho
Constitucional
 I. Principios de interpretación
constitucional
 Unidad de la Constitución –Estado de
Derecho, Estado Social, Derecho
Humanos-
 Realizador de los valores de la justicia –
primacía de la interpretación teleológica-
 Concordancia Práctica
 Interpretación Conforme
 Respetoa la autonomía de las ramas del
Derecho secundario.

 Interpretación creativa –productiva

hermenéutica- con base en derechos
preexistentes a los textos constitucionales.

 Interpretación evolutiva.
 II. Mayor importancia en las
motivaciones de las decisiones
constitucionales
 A. Se pueden hacer valer argumentos de
tipo social, económico, doctrinal y legal.
 III. Métodos de Interpretación
Constitucional
 Más que en cualquier otra materia se
deben utilizar todos los métodos de
interpretación jurídica.
 Debido a que las normas constitucionales
son más bien principios la interpretación
constitucional descarta.
 La decisión de cuál o cuáles métodos se
deben adoptar para interpretar la
Constitución implica no sólo una decisión
de carácter técnico, sino más bien una
valoración de los posibles sentidos del
texto.
 IV.Las normas más importantes de la
Constitución son principios
 Las normas de derechos humanos son
básicamente principios.
 requieren una ponderación como máximas
de optimización.
 en caso de contradicción la solución es a
armonizar los diferentes objetivos
constitucionales y no a descartar la
aplicación de alguno de ellos.
 V. Necesidad de armonizar la
Constitución con el Derecho
Internacional Público
 Los Derechos Humanos son una materia
central del DIP.
 El DIP de cooperación tiene por efecto
que los tratados se deban cumplir a través
del Derecho Privado interno –bottom up-
 En la globalización el DIP llega a ser una
fuente del Derecho del derecho Nacional.
 VI. Textos para interpretar la
Constitución

 Diario de Debates.
 Texto de la Constitución.
 Doctrina.
 Jurisprudencia.
 Derecho Comparado.
 VII. Quién puede argumentar conforme
a la Constitución
 El juez común –interpretaciones
indirectas-

 SCJN –interpretaciones directas-

 Interpretaciónauténtica de la Constitución
–Poder Legislativo-
 Derecho Penal

1. Aplicación estricta de la norma penal

 Interpretación sistemática.
 Interpretación extensiva.
 Supletoriedad.
 Analogía.
 Interpretación progresiva.
 2. Afectación al bien jurídico de tutela

 Afectación al bien jurídico de tutela .

 Adulterio con consentimiento.
 Robo de autopartes.
 Violación entre cónyuges.
 Ejercicio de un derecho

 Ataque a la libertad sexual

 Derecho Civil
1. Art. 14 de la Constitución.
2. Lagunas de la ley.
3. Métodos de Integración.
4. Los principios generales del
Derecho.
5. La Analogía.
6. Equidad y Método Teleológico.
7. Fraude a la ley.
8. Principios en el Derecho Civil – su
precisión corresponde al intérprete.

a. Orden Público.
b. Buenas Costumbres.
c. Autonomía de la Voluntad.
9. Principios de la Interpretación Civil.
a. Se considera que existe siempre
un principio superior del que
provienen las normas.
b. El Derecho debe satisfacer las
necesidades de la vida actual.
c. Se debe procurar guardar una
congruencia entre el pasado y el
futuro.
d. La costumbre.