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Larissa Castro
DIREITO
CONSTITUCIONAL I
Direito Constitucional: vertente do Direito que se
.
ocupa do estudo detalhado e científico:
da Constituição como norma jurídica abstrata;
de suas disposições e decisões de desenvolvimento
do Estado (organização e funcionamento do Estado
articulação de seus elementos primários, ao
estabelecimento das bases da estrutura política e a
definição dos direitos individuais)
da jurisprudência constitucional.
do direito público fundamental, que visa organizar e
estruturar a figura do Estado, articular os elementos
primários do mesmo e estabelecer as bases da
estrutura política. Suas normas são ordens, onde se
situam a harmonia e a vida do grupo, estabelecendo
equilíbrio entre seus elementos.
Histórica: como o “conjunto de regras (escritas ou
consuetudinárias) e de estruturas institucionais
conformadoras de uma dada ordem jurídico-política num
determinado sistema político-social.
Moderna: (1) ordenação jurídico-política plasmada num
documento escrito; (2) declaração, nessa carta escrita, de um
conjunto de direitos fundamentais e do respectivo modo de
garantia; (3) organização do poder político segundo
esquemas tendentes a torná-lo um poder limitado e
moderado”.
Constituição (KELSEN): vértice do Direito do Estado, norma
fundamental que, numa determinada comunidade política,
unifica e confere validade às demais normas jurídicas (civil,
tributário, comercial, penal), as quais, em razão e a partir
dela, se organizam e/ou se estruturam em sistema.
Marcelo Novelino: constituição é o “conjunto
.
sistematizado de normas originárias e estruturantes do
Estado que têm por objeto nuclear os direitos
fundamentais, a estruturação do Estado e a organização
dos poderes”.
Filosofia do constitucionalismo (LOCKE, ROUSSEAU,
MONTESQUIEU, TOCQUEVILLE): modo de se ordenar
jurídico-constitucionalmente a polis.
José AFONSO DA SILVA:
“a Constituição é algo que tem, como forma, um
complexo de normas (escritas ou costumeiras), como
conteúdo, a conduta humana motivada pelas relações
sociais (econômicas, políticas, religiosas, etc); como fim,
a realização dos valores que apontam para o existir da
comunidade; como causa criadora e recriadora, o poder
que emana do povo”.
Elementos da Constituição (J. A. S.):
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Político (Carl SCHMITT): Constituição: decisão global e
fundamental, advinda da unidade política (estrutura os órgãos
do Estado, direitos individuais) e identificável pelo núcleo de
matérias que lhe são próprias e inerentes. As Leis
constitucionais aludem aos demais dispositivos inseridos no
texto constitucional, mas não contêm cerne político.
Sociológico (LASSALE): Constituição legítima: representa o
efetivo poder social, reflita as forças sociais: fatores reais de
poder dentro de uma sociedade, do contrário seria uma
simples “folha de papel” (Constituição Jurídica).
Fatores Reais do poder na Prússia: monarquia, aristocracia,
grande burguesia, banqueiros;
Inspiração do modelo de Constituição Balanço: registra os
estágios das relações de poder.
A URSS, quando alcançava nova etapa direcionada ao
socialismo, adotava nova Constituição (1924, 1936, 1977).
Sentido Jurídico (Hans KELSEN): Constituição:
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norma pura, sentido exclusivo de dever ser, sem
pretensão de fundamentação sociológica, política ou
filosófica. Dois planos:
lógico-jurídico: verticalidade hierárquica para
fundamentar a validade transcendental hipotética da
Constituição, que sujeita a todos – norma suposta;
jurídico-positivo: positivação da norma suprema,
conjunto de normas que regula a criação de outras
normas, lei nacional no seu mais alto grau – norma
posta.
Sentido Jurídico (Konrad Hesse): A constituição possui uma
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“força normativa” capaz de conformar a realidade, sendo
necessário para isso que haja uma “vontade de
constituição” e não apenas “vontade de poder”.
Normas constitucionais devem prevalecer e impor limites
aos fatores reais de poder.
Ordem jurídica fundamental, material e aberta, de
determinada comunidade (HESSE):
Fixa os princípios diretores;
Forma a unidade política e desenvolve as tarefas estatais;
Define os procedimentos para a solução dos conflitos no
interior da comunidade;
Disciplina a organização e o processo de formação da
unidade política e da atuação estatal;
Cria as bases e determina os princípios da ordem jurídica
global.
Sentido Culturalista (HÄBERLE): “Expresión de una
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situación cultural dinámica, medio de la
autorrepresentación cultural de un pueblo, espejo de su
legado cultural y fundamento de sus esperanzas”.
Fatores reais: natureza humana, necessidades individuais
e sociais concretas, geografia, uso, costumes, tradições,
economia, técnicas
Fatores espirituais: sentimentos, valores, idéias morais,
políticas e religiosas
Fatores racionais: técnicas jurídicas, formas políticas,
instituições, formas e conceitos jurídicos e elementos
voluntaristas.
Processo público: Constituição é norma necessária,
fragmentária, indeterminada e carente de interpretação. A
norma constitucional e a interpretação constitucional são
vistas numa sociedade pluralista e aberta, democrática.
Sentido Ontológico: Karl LOEWENSTEIN:
.
1) normativas: efetivamente dirigem o processo
político ou este se adapta às normas da Constituição,
disciplinando as relações políticas e os agentes do
poder;
2) nominalistas: ainda que contenha disposições de
limitação e controle do poder, possui fraca força
normativa, carecem de realidade existencial;
3) semânticas: reflexos da realidade política, servem
de instrumento para estabilizar e eternizar a
intervenção dos dominadores fáticos do poder
político, em seu beneficio exclusivo, que dispõem do
aparato coercitivo do Estado
Classificação das Constituições
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Quanto à estabilidade:
a) Rígida: é a Constituição que exige procedimentos especiais
para sua modificação.
b) Flexível: é a Constituição que não necessita de
procedimentos especiais para a sua modificação, podendo
ser alterada por qualquer procedimento ordinário comum. A
Constituição está no mesmo nível das leis ordinárias. O
critério de revogação é o cronológico e não o hierárquico, ou
seja, lei posterior revoga lei anterior. Ex: Constituição Inglesa -
relativizada pela União Européia, em virtude dos tratados dos
quais participa.
c) Semi-rígida ou semi-flexível: é a Constituição que possui
uma parte rígida, que necessita de procedimentos especiais
para ser modificada, e uma parte flexível, que não precisa de
procedimentos especiais para ser modificada, ex:
Constituição brasileira de 1824, art. 178.
d) Fixa ou silenciosa: é a Constituição que só pode ser
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modificada pelo mesmo poder que a criou. ex:
Constituição Espanhola de 1876.
e) Imutável: é a Constituição que não prevê nenhum tipo
de modificação. São, nos dias atuais, relíquias históricas.
f) Constituição transitoriamente flexível: até determinada
data a Constituição poderá ser emendada por
procedimentos comuns. Após a data determinada só
poderá ser alterada por procedimentos especiais ex:
Constituição de Badem de 1947.
g) Constituição transitoriamente imutável: é a Constituição
que durante determinado período não poderá ser alterada.
Ex: Constituição brasileira de 1824 (Constituição do
Império) só poderia ser alterada após 4 anos. Crítica: Na
verdade, há um limite temporal, portanto, essa
Constituição deve ser considerada semi-rígida.
Quanto à forma
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a) Promulgada: é a Constituição dotada de legitimidade
popular. São as Constituições democráticas, onde o povo
participa do processo de elaboração, ainda que de forma
indireta, por meio de seus representantes. Constituição
promulgada é sinônimo de constituição democrática.
Ex: Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946, 1988.
b) Outorgada ou autocrática ou ditatorial: é a Constituição não
dotada de legitimidade popular, pois o povo não participa de
seu processo de formação, nem por meio de representantes,
possuindo cunho autocrático, ex: Constituições brasileiras de
1824, 1937, 1967.
c) Cesarista: á a Constituição na qual o povo não participa do
processo de elaboração, mas posteriormente à sua
elaboração, ela é submetida a um referendo popular para
rejeitar ou ratificar o documento constitucional. Ex:
Constituição Napoleônica e Constituição de Pinochet.
Quanto ao modo de elaboração
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a) Principiológica: é a Constituição eminentemente
principiológica, que tem como base fundamental os
princípios constitucionais, elemento basilar das
mesmas (podem existir regras, mas predominam os
princípios). Essa constituição dá ênfase aos
princípios através de construções doutrinárias e
jurisprudenciais.
Ex: Constituição Brasileira de 1988.
b) Preceitual: é a constituição que tem como critério
básico as regras constitucionais, dando ênfase às
mesmas, embora também possua princípios.
Ex: Constituição do México de 1917.
Quando à função:
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Lammêgo Bulos): Constituições plásticas são aquelas
dotadas de uma maleabilidade. Ou seja, são maleáveis
aos influxos da realidade social (política, economia,
educação, jurisprudência, etc). São Constituições que
possibilitam releituras, reinterpretações de seu texto, à luz
de novas realidades sociais. A Constituição plástica pode
ser flexível ou rígida, mas permite uma nova interpretação
de seu texto, à luz de novas realidades sociais.
Constituições compromissórias: São aquelas
constituições elaboradas a partir de acordos
compromissos entre grupos ideologicamente divergentes.
Portanto, o texto constitucional irá explicitar uma
verdadeira fragmentação de acordos utópicos,
demonstrando um pluralismo ideológico. Ex: Constituição
Brasileira de 1988.
Constituição Dútil ou constituição leve: São as
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constituições que, ao invés de pré-determinar uma forma de
vida útil para a sociedade (comunidade), elas apenas criam
condições para que a sociedade possa desenvolver os seus
mais variados projetos de vida. A constituição dútil é uma
constituição aberta, eclética, plural, típica de constituições
de Estado Democrático de Direito (Jürgen Habermas utiliza
esse termo). O termo constituição dútil é utilizado por
Gustavo Zagrebelsky.
Constituições Pactuadas ou Duais: São aquelas
constituições que resultam de um acordo (pacto) entre o rei
e o parlamento. Sendo que, elas objetivam a desenvolver
em equilíbrio (tênue, frágil – para Paulo Bonavides) entre
dois princípios: o princípio monárquico, em virtude do Rei, e
o princípio democrático, em virtude do parlamento. Guardam
relação direta com os documentos constitucionais históricos
ingleses, ex: Magna Carta.
Constituição em Branco:
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São aquelas constituições que não trazem limitações
expressas, explícitas ao Poder Constituinte
reformador. Portanto, as reformas ficam susceptíveis
a uma margem de discricionariedade do Poder
Constituinte Derivado de Reforma. As constituições
em branco omitem limites ao Poder de Reforma das
mesmas.
Heteroconstituições:
São aquelas constituições decretadas fora do Estado
que irão reger (são incomuns). Ex: Constituição
Cipriota, elaborada na década de 60, em Zurik, pela
Grã-Bretanha, Grécia e Turquia.
Classificação da Constituição Brasileira
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Quanto ao conteúdo é formal;
Quanto à estabilidade é rígida (para alguns é super rígida -
art.60, p 4º da CF/88);
Quanto à forma é escrita*;
Quanto à origem é promulgada;
Quanto ao modo de elaboração é dogmática;
Quanto à extensão é analítica;
Quanto à unidade documental é orgânica*;
Quanto à ideologia é eclética;
Quanto ao sistema é principiológica (de acordo com o neo
constitucionalismo);
Quanto à finalidade é dirigente (embora toda constituição
tenha um pouco de garantia);
OBS.: *Art. 5o, par. 3º
Observações importantes e complementares ao tema:
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podem se aproximar mais ou menos
movimento ou idéia - ideal está no tom garantístico
Principais Características - Louis Henkin
Assegurar a soberania popular
Supremacia e imperatividade da constituição, que permitem
a esta estabelecer e limitar o governo
Propõe um sistema democrático
Limitação do governo
Governo deve respeitar e garantir os direitos civis (podem
ser reduzidos em certas circunstancias, mas com limites)
Instituições de monitoramento (entidades e instituições que
monitorem e assegurem os direitos constitucionais)
Auto-determinação (direito político à livre escolha na
representação política)
Antigo: antiguidade - século XVIII
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Hebreus, Grécia e Roma;
Inglaterra (estado de direito – Rule of law);
Magna Charta (1215), Petition of Rights (1628),
Habeas Corpus Act (1679), Bill of Rights (1689), Act
of Settlement (1701)
EUA
Fundamental Orders of Connecticut – 1639
Agreement of the people – 1647
Artigos da Confederação
Clássico ou liberal: séc. XVIII -1918
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Locke, Montesquieu e Rousseau - Revoluções
liberais
Supremacia da constituição; Constituição escrita;
Constituição rígida; Limitação e separação do poder
e Garantia de direitos
Constituição dos EUA - 1787
Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão
1789: Art. 16 “não tem Constituição a sociedade na
qual a garantia de direitos não está assegurada,
nem está estabelecida a separação de poderes”.
Constituição Francesa – 1791
Rule of law; Rechtsstaat; État legal;
Verfassungsstaat.
Moderno ou social: surge com o fim da primeira
.
guerra mundial
esgotamento fático do estado liberal
busca da redução das desigualdades sociais
Direitos sociais, econômicos e culturais.
Garantia de um mínimo de bem-estar que deve ser
proporcionado pelo estado (welfare state);
Complexidade do ordenamento jurídico -
literalidade deixa de ser o único elemento de
interpretação - Savigny (gramatical ou literal,
histórico, lógico e sistemático).
Constituição Mexicana de 1917; Constituição de
Weimar de 1919; Constituição Brasileira de 1934
Neoconstitucionalismo
.
positivação e concretização de um catálogo de
direitos fundamentais;
onipresença constitucional;
onipresença dos princípios e da ponderação;
mais judiciário e menos legislativo;
inovações hermenêuticas;
pluralidade de valores x homogeneidade ideológica;
densificação da força normativa;
desenvolvimento da justiça distributiva
Inocêncio Mártires Coelho: “a) mais Constituição do que leis; b)
.
Jose Roberto Dromi - equilíbrio entre as conquistas e
concepções dominantes do constitucionalismo
moderno e os excessos do constitucionalismo
contemporâneo. Seus valores serão:
Verdade;
Solidariedade;
Consenso;
Continuidade;
Participação;
Integração;
Universalização;
Transconstitucionalismo
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Marcelo Neves - É o entrelaçamento de ordens
jurídicas diversas, tanto estatais como transnacionais,
internacionais e supranacionais, em torno dos
mesmos problemas de natureza constitucional. Ou
seja, problemas de direitos fundamentais e limitação
de poder que são discutidos ao mesmo tempo por
tribunais de ordens diversas.
diálogo existente entre os sistemas constitucionais
Casos Caroline de Mônaco: TEDH x TC Alemão
Caso pneus usados: STF x OMC x MERCOSUL
Cross-constitucionalismo ou transjudicialismo ou
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fecundação cruzada
possibilidade do uso válido de jurisprudência
constitucional estrangeira para fins de decisões
constitucionais nacionais
citação de jurisprudência constitucional estrangeira para
fundamentar decisões nacionais (cotas, anistia)
Fundamento:
origem semelhante dos constitucionalismos nacionais
rol de DH ou D. Fundamentais é comum à maioria dos
países
é enriquecedor utilizar discussões de outros países
Alcance: em que medida devem influenciar as decisões?
são apenas para reflexão? Podem fundamentar?