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RESPONSABILIDA

D PENAL DE LOS
ÁRBITROS

Expositor: Dr. Ramiro Alatrista Muñiz


PRESENTACIÓN
Históricamente ante los defectos que mostraba el poder judicial a la hora
de administrar justicia, el arbitraje se ha ido constituyendo como el
mecanismo más eficiente para resolver diferentes controversias que se
suscitaban entre dos partes, sean estas, entre una empresa y el Estado,
etc., debido a que en esta descansa o por lo menos se considera que
descansa un actuar ponderado, integridad moral y buen criterio,
cualidades académicas y profesionales de gran trascendencia que recaen
en la persona del árbitro; si embargo en estos últimos años, tal concepto
ha ido decayendo pues resulta sintomático que en el Perú, se esté
generando ganancias ilegales a favor de empresas, personas naturales,
entre otras, con resultados desfavorables de arbitrajes en perjuicio del
patrimonio estatal, muchos de ellos con la actitud dolosa de los árbitros
que conocen la controversia. Ejemplo de ello, podemos mencionar casos
como el de Orellana, o últimamente el de la empresa Odebrecht, siendo en
esta última que se ha generado mayores pérdidas para el Estado, en
funcióna a recientes investigaciones que estiman que en 35 de 42
arbitrajes llevados a cabo entre el 2003 al 2016, Odebrecht le habría
ganado al Estado Peruano al menos unos US$
254 1656,753.00 (Doscientos Cincuenta y Cuatro Millones Seiscientos
Cincuenta y Seis Mil Setecientos Cincuenta y Tres con 00/100 Dólares
Americanos). (IDL Reporteros).
Partiendo de la teoría general de que todo hecho
1¿Existe realmente una
responsabilidad penal
ilícito que cause o causare un perjuicio trae

atribuida al árbitro?
aparejada la responsabilidad para su autor o de que
todo daño injusto da derecho a una reparación a
favor de aquel que lo ha sufrido en función al
principio de legalidad por el cual determinadas
conductas, situaciones o relaciones jurídicas se
ajustan a determinadas normas con excepción de
aquellas que limitan o absuelven de responsabilidad
a los árbitros, por lo que, en principio, tratándose de
personas capaces, profesionales del derecho en la
mayor parte de los casos, deben responder por los
daños que causen en el ejercicio de sus funciones o
fuera de estos, en este último supuesto si se diera el
caso de que cometa delitos comunes como persona
natural que sustancialmente es.
2 considerados
¿Los árbitros pueden ser
como funcionarios
públicos?
En primer lugar, al momento de definir al
funcionario público en el marco de los delitos de
corrupción debe tomarse en consideración la
autonomía del término en el ámbito penal. El
contenido del concepto de funcionario público
ha tenido un trato diferente según el área del
Derecho que lo regula. Por ejemplo, en Derecho
Administrativo se utiliza un concepto formal y
restringido de este término, según lo dispuesto
por el artículo 40° de la Constitución y del
artículo 2° de la Ley de Bases de la Carrera
Administrativa. Estas normas establecen una
definición negativa de funcionario público (es
decir, por exclusión).
El artículo 40° de la Constitución excluye a quienes desempeñan
cargos políticos o de confianza y a los trabajadores de las empresas del
Estado o de sociedades de economía mixta.

El artículo 2° de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (Decreto


Legislativo Nº 276) excluye a los servidores públicos contratados, a los
funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza, a los
miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales, y a los
trabajadores de empresas del Estado o de economía mixta.
Empero, en el ámbito del Derecho Penal, la definición de funcionario
público ha buscado ser más amplia, abarcando sujetos que estarían
excluidos bajo el Derecho Administrativo. Para el Derecho Penal no
interesa tanto la “calificación jurídica” o la condición en la que
desempeña su labor el funcionario, sino la protección del correcto y
adecuado ejercicio de la función pública de cara al cumplimiento de
las prestaciones sociales que debe desempeñar el Estado. En otras
palabras, para definir el concepto de funcionario público en el
Derecho Penal es importante determinar quiénes pueden lesionar, por
su proximidad y función, el correcto funcionamiento de la
administración pública.
2.a Definición de funcionario:
Sobre la base de lo señalado, resulta necesario utilizar un concepto que sea funcional a la
protección del correcto y normal funcionamiento de los servicios de la administración
pública en favor de los ciudadanos. Desde esta perspectiva, la doctrina ha reconocido como
los elementos del concepto de funcionario público los siguientes:
El título habilitante de
incorporación consistirá
•La persona deberá estar incorporada a la a) Selección en la selección, la
actividad pública (título habilitante / b) Designación designación o la
elección del sujeto para
Incorporación heterónoma a la función c) Elección desempeñar actividades
pública). o funciones al servicio
Artículo I de la CICC: del Estado.
Se entiende por:
“Función pública”, toda actividad temporal o
Artículo 2 de la CNUC.- “a) Por “funcionario público” se entenderá:
permanente, remunerada u honoraria, realizada
• Toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial
por una persona natural en nombre del Estado
de un Estado parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal,
o al servicio del Estado o de sus entidades, en remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo;
cualquiera de sus niveles jerárquicos”. • Toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un
“funcionario público”, “Oficial organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público,
Gubernamental” o “Servidor público”, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera
cualquier funcionario o empleado del Estado o pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado parte;
de sus entidades, incluidos los que han sido • Toda otra persona definida como “funcionario público” en el derecho interno de
seleccionados, designados o electos para un Estado parte. No obstante, a los efectos de algunas medidas específicas
desempeñar actividades o funciones en nombre incluidas en el capítulo II de la presente Convención, podrá entenderse por
del Estado o al servicio del Estado, en todos “funcionario público” toda persona que desempeñe una función pública o preste
sus niveles jerárquicos”. un servicio público según se defina en el derecho interno del Estado parte y se
aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado parte”.
Así, una interpretación conjunta de • No importa la denominación o nomen Iuris,
ambos tratados lleva a postular la • Título habilitante,
necesidad de una incorporación • Irrelevancia del nivel jerárquico,
heterónoma a la función pública, • Irrelevancia del carácter remunerado u
resaltando las siguientes honorífico del cargo.
características
Los funcionarios de facto

Es un particular que es incorporado


como funcionario público a través
de alguna forma de selección,
Existen 2 supuestos de casos que
designación o nombramiento que
generan dificultades
podrá resultar nulo, anulable y/o
inexistente.
Aquellos que usurpan funciones
públicas de manera unilateral

•La persona debe ejercer la función pública. Casos en que un sujeto, por iniciativa
(Aunque bastaría con que exista la propia, se coloca de forma ilegítima
posibilidad efectiva de desempeñar el en la posición de funcionario.
cargo público).
Ejemplo 1
El funcionario de facto o de hecho
El 17 de enero de 2001 se difundió un video en el que se aprecia cómo Vladimiro Montesinos (quien formalmente no era
jefe del SIN sino Asesor II de la Alta Dirección de dicho órgano) le entregó a Luis Bedoya de Vivanco, candidato al cargo
de alcalde de Miraflores, la cantidad de US$ 25,000 dólares americanos, pertenecientes a los fondos públicos del SIN, con
el objetivo de financiar su campaña electoral municipal en 1998.
¿Podía Montesinos Torres ser considerado funcionario público para efectos del delito de peculado?
El Tribunal Constitucional, ratificando lo señalado por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, dispuso lo siguiente:
“(…) Si bien es cierto que formalmente Vladimiro Montesinos Torres ocupaba el cargo de Asesor II de la Alta Dirección
del Servicio de Inteligencia Nacional, en realidad, ejercía, de hecho, la Jefatura del SIN, cargo que le permitía la custodia y
administración de fondos públicos, por lo que puede considerársele sujeto activo del delito, tal como lo prevé el artículo
387 del Código Penal”. De esta manera, al existir un título habilitante material, porque el expresidente
Fujimori incorporó a Montesinos Torres en la cúpula del SIN (incorporación heterónoma por designación), permitiendo su
acceso y disposición a los fondos públicos de dicha entidad, sí es posible considerarlo funcionario público.
En conclusión, en los casos de funcionarios de facto (como el de Montesinos), el sujeto ya ha sido incorporado a la función
pública y tiene el poder necesario para vincular al Estado con sus actos; por lo tanto, debe ser considerado funcionario
público.

Ejemplo 2
El usurpador unilateral de funciones
Un sujeto compra la vestimenta de un policía de tránsito para utilizarla en su beneficio, detiene un automóvil que no tiene
el SOAT y le exige al conductor la entrega de dinero a cambio de no sancionarlo con la multa respectiva.
¿Puede el referido sujeto ser considerado como funcionario público y responder como autor del delito de cohecho?
Es importante tener en cuenta que el sujeto se coloca, de forma ilegítima, en la posición de un funcionario público. Al no
haber sido incorporado de forma heterónoma y con un título habilitante a la función pública, sino que, por propia iniciativa,
se hace pasar por funcionario; no podrá contar con el poder para vincular al Estado y, por tanto, no debe ser considerado
funcionario público.
2.a.1Concepto de funcionario público en el
Código Penal peruano a la luz de los tratados
Una lista enunciativa de a quienes se
considera funcionario público,
permitiendo la incorporación de
establece
El Art. 425° del Código Penal nuevos supuestos según lo previsto en
la Constitución, la ley o los convenios
internacionales de los cuales somos
Títulos habilitantes parte
• Selección (numeral 1, 3, 5)
• Designación (numeral 3 y 4)
• Elección (numeral 2 y 6)

Este artículo refuerza el elemento de la Finalmente, el numeral 7 del


incorporación heterónoma a la función Código Penal representa una
pública y, con la reciente reforma de la cláusula abierta que se condice
Ley 30124, reconoce el elemento de la con la naturaleza enunciativa
posibilidad efectiva de desempeñar un
cargo público.
2.a.2Análisis del caso
A la luz de todo lo señalado, en el presente se podría considerar a un árbitro como funcionario
público, como lo pretende hacer el proyecto de ley N° 1774 de fecha 9 de agosto del 2017 al
incluirlo como tal dentro del Art. 425° del C.P.

• Porque las partes quienes determinan libremente el

de Partes
Acuerdo procedimiento de su nombramiento; y a falta de acuerdo, se
tiene que en los arbitrajes con tres árbitros cada uno podrá
Ahora bien, se nombrar a un árbitro, siendo que los dos árbitros elegidos
tiene que el árbitro nombrarán al tercero quien presidirá el tribunal arbitral.
es designado por
1 Tercero

• Y si en cualquiera de los supuestos antes referidos, no se


llegara a nombrar uno o más árbitros, la designación será
hecha por un tercero. (Art. 23° del D. Leg. N° 1071)
Continúa…
a.Si la designación del árbitro o los árbitros es realizada por las partes, se entiende que este (os)
no son designados por parte de una autoridad competente (sea esta pública, valga la
redundancia) con el fin de ejercer una función pública (ya sea desempeñando actividades o
funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos), aun
cuando al estar facultados por la constitución y el servicio que se preste fuera la de administrar
justicia, ya que adicionalmente este se constituye como el medio privado de solución de
controversias que establece una alternativa al Poder Judicial.
b.En un segundo momento, se tiene que aun cuando el nombramiento del árbitro o los árbitros
provenga de terceros en este caso de las cámaras de comercio (que vienen a ser gremios
empresariales-sector privado) claro ejemplo la Cámara de Comercio de Lima que tiene su propio
Centro de Arbitraje que tiene a su vez un Consejo Superior de Arbitraje como órgano
administrativo rector, encargado de cumplir y hacer cumplir los Reglamentos Arbitrales del
referido Centro, así como de resolver los incidentes que pudieran ocurrir al interior del proceso,
teniendo además a su cargo la designación de los árbitros, etc., no puede ni debe considerarse al
árbitro como funcionario público, ello con relación a todo lo referido anteriormente.
Sin embargo, se debe hacer un hincapié respecto a los árbitros que son designados por el OSCE
y el Ministerio de Justicia, puesto que dichos árbitros si bien son nombrados por el Estado -al
recibir tal investidura- no significa que los mismos ejerzan o desempeñen propiamente una
función pública, más aun que desde un punto teleológico, las normas que regulan todo lo
relacionado al nombramiento de estos simplemente es con el fin de brindar un servicio de
arbitraje a un costo económico, de ahí que aisladamente el ejercicio de la actividad arbitral en sí
no significa el desempeño de una función pública, por ende no podría considerárseles como
funcionarios o servidores públicos.
3
Responsabilidad penal de los árbitros
En atención a lo dispuesto por los artículos 20 y 21 del Decreto Legislativo 1071, se tiene
que el árbitro al ser persona natural –que se halla en pleno ejercicio de sus derechos civiles-,
puede considerarse responsable penalmente al cometer un delito (no en calidad de
funcionario, al existir incompatibilidad de funciones), siendo estos los siguientes:
Delitos Comunes
Clasificación en función a uno de
los elementos que son parte de la
estructura del tipo penal
Delitos Especiales
(objetivo), que viene a ser en
concreto “los sujetos”.

Delitos comunes Delitos especiales


Delito Común Los delitos especiales propios Los delitos especiales impropios
El delito lo puede cometer Caracterizados porque la cualidad Caracterizados porque la cualidad
cualquier persona, por especial del autor (funcionario público) especial del autor solamente equivale
cuanto la conducta del fundamenta la responsabilidad penal. Es a un elemento adicional que,
árbitro se da fuera del decir, si el autor del delito no es generalmente, agrava, aunque a veces
ejercicio de sus funciones. funcionario público entonces no existe atenúa la responsabilidad penal ya
Ejemplo: Art. 106º Delito de tipo penal común similar (o subyacente) existente en un delito común.
homicidio (“El que mata a por el que pueda responder, ejemplo de
otro…”). ello son los siguientes delitos: el abuso
de autoridad, la malversación de fondos,
el cohecho pasivo, el enriquecimiento
ilícito o el prevaricato.
A. Delitos Especiales

a.1 Delito de Usurpación agravada. – Es un delito especial impropio, aunque aquí,


cabe hacer un hincapié, puesto que en el presente delito, al establecerse que al
agente activo le correspondería una “pena privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de doce años e inhabilitación, según corresponda, cuando la usurpación
se comete: (…) 7. Abusando de su condición o cargo de funcionario, servidor
público, de la función notarial o arbitral. (…)”.
En atención al artículo 386° del C.P. los árbitros podrían cometer los siguientes ilícitos
penales:
Artículo 384. Colusión simple y agravada.-
Estructura del Tipo Penal:
Elementos Objetivos:
Sujeto:
Activo: El árbitro
Pasivo: El Estado.
Conducta: Concertar, proviene del latín concertare, que significa componer, ordenar
arreglar, las partes una cosa o varias cosas; asi como pactar ajustar tratar o acordar un
negocio, y según la R.N. N° 1296-2007-Lima es un acuerdo de voluntades (ponerse de
acuerdo con los interesados en un marco subrepticio y no permitido por ley, lo que
determina un alejamiento del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le
fueron encomendados)
A. Delitos Especiales continúa

Bien Jurídico Protegido:


La asignación eficiente de recursos públicos en las operaciones contractuales que el
Estado lleve a cabo, o en cualquier tipo de operaciones a su cargo.
Elementos Subjetivos:
Resulta ser un delito de comisión dolosa, demandando de un dolo directo, no admite
culpa.
Artículo 385. Patrocinio ilegal. –
Estructura del Tipo Penal
Elementos Objetivos:
Sujeto:
Activo: El árbitro
Pasivo: El Estado.
Conducta:
Consiste en patrocinar intereses de particulares ante la administración pública.
Bien Jurídico Protegido: Según Ramiro Salinas Siccha viene a ser el normal y
recto desenvolvimiento de la administración pública.
Elemento Subjetivo:
El dolo, se exige el dolo directo, no se admite la forma culposa por cuanto esta
tiene que estar expresamente consignado en el tipo penal, conforme lo señala e
Art.12 del C.P.
A. Delitos Especiales continúa

Artículo 395. Cohecho pasivo específico. –


Estructura del Tipo Penal:
Elementos Objetivos:
Sujeto:
Activo: El árbitro.
Pasivo: El estado.
Conducta:
Como puede observarse, el cohecho pasivo propio sanciona tanto al árbitro que recibe,
acepta recibir o solicita recibir algún donativo, promesa de una ventaja o cualquier
beneficio a cambio de realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones (cohecho
pasivo propio “antecedente”), como al árbitro que recibe, acepta recibir o solicita recibir
algún donativo, promesa de una ventaja o cualquier beneficio como consecuencia de haber
faltado ya a sus deberes.
Bien Jurídico:
Cohecho pasivo propio: La imparcialidad en el ejercicio de la función pública.
Cohecho pasivo impropio: La gratuidad o no venalidad de la función pública.
Elemento Subjetivo:
Es una conducta dolosa, dolo directo.
Caso 1.- ORELLANA
Fuente: El comercio (Karem Barboza Quiroz
06.03.2019 / 09:50 am)
Empero en torno al tema de responsabilidad penal del árbitro. El caso gira en torno a la
simulación de arbitrajes con el fin de despojar de su propiedad a terceros, para lo que se
recurría a la concertación entre dos personas naturales o dos privados (testaferros) que
inventaban un contrato en el que se ejercía la disposición sobre un bien del que ninguno era
propietario o titular de derechos.
La pregunta a resolver es: teniendo en cuenta que el despojo de bienes a terceros tiene como
instrumento al arbitraje, siendo el árbitro quien solicite o reciba algo a cambio de emitir un
laudo favorable, ahora ¿la sola conducta de dicho árbitro significa que se este ha incurrido en
un delito?. Pues sí, la estipulada en el Art. 395° del C.P.
Caso 2.- ODEBRECHT

Al parecer un grupo de conocidos y reputados árbitros legales “habría aceptado y


recibido donativo (dinero)” de Odebrecht para influir y emitir laudos arbitrales a favor
de los consorcios o concesiones que integraba o dirigía la constructora brasileña.
Esta es la sospecha por la cual el fiscal Marcial Paucar Chappa inició investigación a
19 árbitros del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, quienes
intervinieron en 24 procesos arbitrales, favorables a la empresa brasileña.
Los laudos arbitrales fueron sobre los proyectos u obras de rehabilitación del Sistema
de Agua Potable de Chimbote, IIRSA Norte, IIRSA Sur, tramo 2 y 3 y la carretera
Callejón de Huaylas-Chacas-San Luis. La sospecha se sustenta en la declaración del
colaborador eficaz 14-2017, conforme informó La República.
Ahora cabe referir que la indagación preliminar ha sido ampliada por ocho meses más,
tras una serie de nuevos indicios, incluyendo a 5 personas -no árbitros-, así que hasta el
momento para el Ministerio Público, los 24 investigados “formarían parte de una
organización ilícita”, ya que –dice la fiscalía– previamente a la formación de los
tribunales, las tres partes –árbitros, MTC y empresa– se habrían reunido y concertado
para determinar el procedimiento del arbitraje, así como el sentido de los fallos.
G
R
A
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