Direito Sancionatório Penal e

Financeiro: Corrupção e Compliance

Aula 12: Responsabilidade do empresário por omissão:

aspectos objetivos.

Docentes:
Professor Renato de Mello Jorge Silveira
Professor Fernando Facury Silveira

Alunos:
Luiz Henrique Carvalheiro Rossetto
Viviane Cristina de Souza Limongi
Parte I.
Do Direito Penal da Omissão.
Do Direito Penal da omissão.
Fundamentos jurídicos da omissão imprópria: antecedentes
dogmáticos do art. 13, §2º, do Código Penal.
Do Direito Penal da omissão.

 Fundamentos jurídicos da omissão imprópria: antecedentes dogmáticos do

art. 13, §2º, do Código Penal, in verbis:

Artigo 13, § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e

podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado =>

ingerência.
Conceito de omissão no Direito Penal.
 Segundo Kant:

- Deveres jurídicos negativos;

- Paralelismo entre normas de conduta e inexistência do problema

específico da omissão;

- Incompatibilidade com um dever específico de agir.

 Segundo Feuerbach:

- Crime por omissão conceituado como uma lesão a direitos subjetivos --

Justificação na norma proibitiva (i.e., na antijuridicidade).
Conceito de omissão no Direito Penal.
 Ascensão dos delitos omissos impróprios:
Conceito de mera lesão ao direito subjetivo => conceito de responsabilidade
do agente pelo resultado produzido

Estrutura do delito:
Lesão ao direito subjetivo => lesão ao bem jurídico

Função da pena:
Meramente compensatória => fim preventivo

Consequências para o Direito Penal:

 Separação entre a ação e o resultado;
 Lesão ao bem jurídico decorrente de um resultado produzido por omissão.
Conceito de omissão no Direito Penal.

1. Principais dificuldades relativas aos crimes omissivos impróprios:

 TAXATIVIDADE: Fundamentação da posição de garante em fontes

extrapenais ou de direito consuetudinário.

 IMPUTAÇÃO: A remissão a deveres formais não significa, por si só, a

existência ex ante de risco jurídico desaprovado. Por outro lado, a questão do
desvalor do resultado alimenta a discussão em torno das teorias da
evitabilidade e da minoração de risco. As concepções finalistas não enfrentam
essa dificuldade de forma satisfatória.

 CAUSALIDADE: Não há se falar em conceito naturalístico de

causalidade nos crimes omissivos, motivo pelo qual a maior parte da doutrina,
com exceção de Engisch (teoria da condição legal) e Puppe (“quase-
causalidade”) não reconhece a sua existência.
Conceito de omissão no Direito Penal.

1. Principais dificuldades relativas aos crimes omissivos impróprios:

 DISTINÇÃO: A antiga distinção baseada entre normas proibitivas e

mandamentais é questionada, seja pelo seu caráter tautológico ou pelo fato
de que muitas normas não são unicamente proibitivas ou mandamentais.
Ademais, a figura do garantidor é um critério mais adequado para distinguir as
formas de omissão.

 EQUIPARAÇÃO: Segundo Juarez Tavares, as tentativas de equiparação

entre a ação e a omissão desembocam em um emaranhado de dados
objetivos e subjetivos, empíricos e lógicos, materiais e simbólicos, o que teria a
finalidade de “construir uma tipicidade flexível [...], sem violar o princípio da
legalidade”.
Conceito de omissão no Direito Penal.

2. Dever de garante: origem e fundamentos.

a. Feuerbach e Binding: Primeiros contornos e fundamentos.

Ponto de partida: Feuerbach integra, pela primeira vez, a omissão

na teoria penal e inicia a gênese do conceito de
garante, partindo de fontes formais (lei e
contrato).
Teoria do dever jurídico formal.
Crime como lesão de direitos subjetivos e teoria do dever jurídico formal .
Conceito de omissão no Direito Penal.
Binding e Buri: Teoria da interferência.
Glaser: Fundamentou a punibilidade da omissão em uma ação
precedente (consistente em uma ação perigosa ou
assunção de um dever jurídico de evitar o resultado).
Luden: recorreu à teoria das normas para enfrentar o paralelismo
kantiano entre deveres e formas de agir => distinção
entre modalidades de omissão (própria e imprópria).

Formas de equiparação Principais referências

Teoria da interferência: a omissão Von Buri, Karl Binding
é causal
Teoria do agir de outro modo Heinrich Luden
Teoria da ação precedente Glaser, Merkel
Conceito de omissão no Direito Penal.
b. Nagler:
Conceito de garante: (i) movimento pendular entre infração de dever
e as tentativas de equiparação.
(ii) conceito fundamentado no resultado típico,
a partir das teorias da ação precedente e
da violação especial de dever.

c. Armin Kaufmann e a teoria das funções:

Garante protetor: defesa dos afetados de todos os perigos abarcados

pelo âmbito de proteção (pais e filhos, cônjuges,
pessoas encarregadas de supervisão etc.)
Garante vigilante: deve atuar na contenção das fontes de perigo
pelas quais ele for responsável (dever de vigilância
em relação a coisas, animais e casos de ingerência)
 Crítica: a classificação não atende ao princípio da legalidade:
os bens jurídicos não são dados previamente.
Conceito de omissão no Direito Penal.

2. Dever de garante: origem e fundamentos.

d. Desenvolvimentos posteriores: ontologismo e normativismo.

Roxin: parte da divisão entre crimes de domínio e crimes de dever.

Nos primeiros, a autoria (mediata ou imediata) se concretiza
a partir do critério do domínio do fato. Nos segundos, basta a
infração de um dever anteposto ao plano lógico da norma (ex:
funcionários públicos ou empresários regidos por uma
acessoriedade administrativa).

Schünemann: busca superar a concepção de crimes de dever, optando por

uma via restritiva.
Trata-se do domínio sobre o fundamento do resultado, que se
divide entre deveres de proteção ou custódia (em função do
desemparo de bem jurídico) e deveres de asseguramento
(decorrente de fontes de perigo).
Conceito de omissão no Direito Penal.

2. Dever de garante: origem e fundamentos.

d. Desenvolvimentos posteriores: ontologismo e normativismo.

Silva Sánchez: aproxima-se da construção restritiva de Schünemann,

buscando uma identidade estrutural e material entre
omissão e ação: a omissão imprópria deve decorrer de
uma assunção voluntária do compromisso de atuar
como uma barreira de contenção frente a determinados
riscos a bens jurídicos específicos.
O conceito de garante, portanto, é insuficiente.
Jakobs: imputação via responsabilidade organizatória (deveres
de asseguramento e responsabilidade por ingerência e
assunção) e na responsabilidade institucional (resultante
de um status jurídico especial).
Parte II.
Nova expansão penal.
Nova expansão penal.
O modelo tradicional de imputação e seus desafios: panorama das
dificuldades em torno da criminalidade econômico-empresarial.
1. Primeira expansão no Direito Penal e
sua relação com os crimes omissivos.
 Algumas causas da “primeira expansão” do Direito Penal:

 Os “novos interesses”.

 O efetivo aparecimento de novos riscos.

 A institucionalização da insegurança.

 A sensação social de insegurança.

 A sociedade formada por “sujeitos passivos”.

 O descrédito das demais instâncias de proteção.

o Fenômeno da sobrecriminalização indireta: utilização de elementos do

Direito Penal para ampliar a punibilidade dos crimes omissivos.
2. As dificuldades de responsabilização
no âmbito da empresa.
a Pluralidade de agentes, técnicas de neutralização e vieses cognitivos.

 Modelo tradicional da imputação tem como parâmetro “o agente individual,

autorresponsável, que executa diretamente o fato proibido, estando na posse das
informações sobre os elementos da figura típica” (ESTELLITA, p. 37): uma única pessoa
age munida de informação, poder de decisão e execução.

 O contexto da criminalidade econômico-empresarial representa uma nova

realidade para o modelo tradicional, uma vez que o contexto da empresa
pressupõe uma pluralidade de agentes, e as dinâmicas e valores do grupo
podem resultar em efeitos criminógenos.

 A integração no grupo potencializa o risco das chamadas técnicas de

neutralização, compreendidas na relativização de práticas desviantes em
função da adesão aos valores compartilhados no contexto coletivo.
2. As dificuldades de responsabilização
no âmbito da empresa.
a Pluralidade de agentes, técnicas de neutralização e vieses cognitivos.

 A influência das heurísticas e vieses de julgamento também não pode ser

subestimada: o pensamento de grupo pode gerar erros sistemáticos nas
decisões empresariais, na assunção de riscos e na percepção de
irregularidades, o que tem inegáveis reflexos no campo penal.

b A divisão de funções e seus impactos na tipicidade objetiva.

 Grandes empresas => caracterizadas pela divisão de tarefas e funções e estruturada pela
coordenação e hierarquia entre os seus agentes => resulta na fragmentação do tipo
objetivo:

 fragmentação do fluxo de informações e o complexo cenário econômico-empresarial

dificultam a atribuição do resultado delitivo a uma conduta isolada.
2. As dificuldades de responsabilização
no âmbito da empresa.
b A divisão de funções e seus impactos na tipicidade objetiva.

 A departamentalização da empresa (divisão horizontal) e a delegação (divisão

vertical) são técnicas de racionalização absolutamente essenciais ao
funcionamento das grandes empresas.

 Grandes empresas: dissociação entre ação e responsabilidade, em razão da

distância entre a decisão dos órgãos de cúpula e subordinados em autonomia
decisória, os quais muitas vezes incorrem em situações de erro.

 O caráter despersonalizado da decisão dificulta a comprovação de autoria mediata

por domínio da vontade.

 Fragmentação da tipicidade => impactos notórios no concurso de pessoas:

 A ocorrência contribuições automatizadas e praticadas sem comunicação direta entre

os agentes dificulta a comprovação de um plano comum necessário à coautoria.
2. As dificuldades de responsabilização
no âmbito da empresa.
b A divisão de funções e seus impactos na tipicidade objetiva.

 Modelos tradicionais de imputação esbarram no problema do instrumento

doloso não-qualificado.

 Ex.: caso do insider secundário no crime do art. 27-D, da Lei 6.835.

 Dificuldade de imputação em órgãos colegiados, principalmente em situações

de coautoria alternativa.

 Assim, inexiste a chamada “sincronização absoluta entre informação e decisão”

(Heine) e “congruência entre o poder de agir e o conhecimento de agir”
(Rotsch).

 Importância de contratação de grupos de experts e instituição de Programas de

Compliance: conhecer e corrigir a irregularidade do fluxo de informações.
2. As dificuldades de responsabilização
no âmbito da empresa.
c Natureza difusa e distanciada dos bens jurídicos e tipos de perigo abstrato

 O Direito Penal Econômico referencia bens jurídicos difusos e institucionais:

 O conceito de “LESÃO” cede à ideia de “AFETAÇÃO” de bens jurídicos.

 O distanciamento entre o resultado delitivo e a conduta; agente e afetados

podem resultar em uma “desumanização” dos efeitos da prática desviante,
com possíveis reflexos na antijuridicidade e culpabilidade em sentido estrito.

 Silva Sánchez identifica duas gerações de crimes de perigo abstrato:

 Crimes de perigo fundados em bens jurídicos individuais;

 Crimes de perigo fundados em bens jurídicos supraindividuais.

2. As dificuldades de responsabilização
no âmbito da empresa.
d A densidade regulatória do direito penal empresarial: tipos abertos,
elementos de valoração global do fato, leis penais em branco e seus
reflexos na imputação objetiva e nos casos de erro.

 Crimes econômicos => as infrações constituem delitos quia prohibita:

 Crimes que não apresentam uma regulação penal autônoma, sendo

caracterizados pela acessoriedade com normas de direito público e
privado.

 São tipos abertos, representados por leis penais em branco, elementos de

conteúdo normativo jurídico e por elementos de valoração global do fato.
2. As dificuldades de responsabilização
no âmbito da empresa.
d (A densidade regulatória...):

 Silva Sánchez elenca três “gerações” de leis penais em branco:

 Primeira geração: leis que se referem a casos de remissão normativa para
normas de direito administrativo;

 Segunda geração: leis que abrangem “normas técnicas”;

 Terceira geração: leis que se referem à autorregulação setorial.

 Problemas decorrentes da excessiva carga regulatória para crimes

econômicos:
 Discussões sobre a distinção entre as modalidades de erro; fragmentação
da instância política, levantando questões sobre a legalidade,
constitucionalidade e subsidiariedade das incriminações.

 Distinção entre o risco não permitido e mera infração a normas extrapenais

2. As dificuldades de responsabilização
no âmbito da empresa.
d (A densidade regulatória...):

Questão levantada por SILVEIRA (p. 97):

 A instituição de Programas de Compliance Anticorrupção, boa

governança e ética corporativa poderão implicar em uma
sobrecriminalização indireta, por meio da expansão da imputação por
omissão imprópria?
2. As dificuldades de responsabilização
no âmbito da empresa.
e O problema da “irresponsabilidade organizada”.

 “Irresponsabilidade organizada”, (Estellita p. 46): a fragmentação do fato típico pode

dificultar a responsabilização dos agentes.

f Condutas neutras de intervenção.

 Jakobs e a proibição de regresso: “[Há situações em que] o “partícipe” realiza uma

contribuição em si inofensiva e cotidiana, a qual só toma um curso lesivo através da
realização dos planos de outras pessoas” (Strafrecht AT, p. 696).

 Hassemer: atos praticados sob o manto da “adequação profissional” não são típicos.

 Distinção de Robles Planas, para quem “na medida em que se ascende

hierarquicamente na empresa, o caráter neutro diminui” (p. 234), enquanto as
relações horizontais seriam caracterizadas por “grandes espaços de neutralidade” (p.
239).
2. As dificuldades de responsabilização
no âmbito da empresa.
d A densidade regulatória do direito penal empresarial: tipos abertos,
elementos de valoração global do fato, leis penais em branco e seus
reflexos na imputação objetiva e nos casos de erro.
Parte III.
Responsabilidade penal dos dirigentes empresariais.
A responsabilidade omissiva do
empresário
Modelos de responsabilização do empresário
Modelos de responsabilização do
empresário
1. O modelo tradicional: a abordagem “bottom up”

O modelo tradicional de imputação tem como referência do autor mais

próximo do fato.
Assim, averiguação de ilícitos penais praticados no contexto da empresa
parte dos autores imediatos e passa a verificar a eventual responsabilidade
dos dirigentes e demais superiores, a título de autoria mediata, instigação ou
omissão imprópria.
A partir do conceito de “domínio sobre o fundamento do resultado”,
Schünemann fundamenta o dever de garante do empresário no chamado
“domínio material” (sobre coisas e procedimentos perigosos) e no “domínio
pessoal” (consistente no poder de mando sobre subordinados).
Há, portanto, um “garante originário”, compreendido na figura do
subordinado, e um “garante secundário”, consistente no seu superior
hierárquico.
Modelos de responsabilização do
empresário
1. O modelo tradicional: a abordagem “bottom up” (continuação):

DOMÍNIO SOBRE O DESAMPARO DE DOMÍNIO SOBRE A CAUSA

UM BEM JURÍDICO ESSENCIAL DO RESULTADO.
(DEVER DE CUSTÓDIA).
COMUNIDADE DE VIDA, CONTROLE DE COISAS PERIGOSAS
COMUNIDADE DE PERIGO E E VIGILÂNCIA DE PESSOAS
ASSUNÇÃO DE GUARDA. (DEVERES DE ASSEGURAMENTO E
VIGILÂNCIA).

É importante assinalar que essa perspectiva sustenta a existência de um dever de

garante em relação aos atos tipicamente empresariais praticados por
subordinados, uma vez que o poder de mando do superior implicaria em uma
obrigação de vigilância em relação ao foco de perigo (Gefahrenherd).
A conclusão é compartilhada pela maior parte dos penalistas alemães, como
Roxin, Stratenwerth, Köhler, Ransiek etc.
Modelos de responsabilização do
empresário
1. O modelo tradicional: a abordagem “bottom up” (continuação):

Conclusão:
 Trata-se de um dever de vigilância por parte dos garantidores secundários,
fundado no poder de mando dos dirigentes: quanto maior a distância
entre o dirigente e o autor imediato, menor a relação de domínio. Na
medida em que se ascende na cadeia hierárquica, o conteúdo dos
deveres passará a ser de mera coordenação e controle.
 Segundo Köhler, o dever de vigilância de pessoas se limitaria ao “[...]
impedimento de atos delitivos dos subordinados que se efetuem no
contexto da perseguição de fins empresariais”, não abrangendo os “atos
de excesso” independentes da atividade tipicamente empresarial (p. 223).
Modelos de responsabilização do
empresário
1. O modelo tradicional: a abordagem “bottom up” (continuação):

a. Limitação a partir da autorresponsabilidade?

“Em relação a pessoas capazes de gerir a própria vida, as ações

precedentes só geram um dever de garantidor quando o domínio da
causalidade por parte do sujeito for de tal ordem que só a ele reste
impedir o resultado lesivo ao bem jurídico. Assim, quem pratica uma
ação precedente contrária ao direito, por si só, não se torna
garantidor” (TAVARES, p. 340).

Dennis Bock ressalta que a questão da responsabilidade por fatos de

subordinados é o pivô do criminal compliance (Criminal Compliance, p. 317).
Onde há um sujeito plenamente responsável inexiste, em regra, qualquer dever de
vigilância. Para os autores contrários à existência desse dever, nem a divisão de
tarefas ou a possibilidade fática derivada do “poder de mando” do superior
seriam aptas a fundamentar a posição de garantidor.
Modelos de responsabilização do
empresário
1. O modelo tradicional: a abordagem “bottom up” (continuação):

a. Limitação a partir da autorresponsabilidade?

 De um lado, há autores como Schünemann, para quem a
autorresponsabilidade do subordinado não passaria de mera fachada
(BOCK, op. cit., pp. 319 e ss.), chegando o autor a afirmar até uma
situação de fungibilidade do funcionário. No sentido oposto, uma corrente
minoritária reforça a ideia de que a autonomia de sujeitos plenamente
responsáveis, o que constituiria uma barreira à responsabilização por
omissão (Schall, Heine, Rudolphi etc).
 Apesar das controvérsias, pode-se afirmar que a autorresponsabilidade se
apresenta como limite à omissão imprópria em casos de crimes praticados
com extralimitação.
Modelos de responsabilização do
empresário
2. O novo paradigma: a abordagem referida à organização
(Organisationsbezogene Betrachtungsweise): o modelo “top down”

“A abordagem referida à organização parte do chamado princípio da

responsabilidade e competência gerais, segundo o qual “derivar-se-ia
uma responsabilidade primária e original [dos membros da
organização] (...)”, o que resultaria na “inversão da imputação de
deveres de garantidor primário e secundário, na ordem oposta à
originalmente sustentada (...).
Os deveres de organização seriam os deveres primários, que oneram
os administradores da empresa e que, por meio de delegação, podem
ser transferidos parcialmente para outras pessoas dentro da empresa e
que, estes, então, os garantidores secundários” (ESTELLITA, p. 53).
Modelos de responsabilização do
empresário
2. O novo paradigma: a abordagem referida à organização
(Organisationsbezogene Betrachtungsweise): o modelo “top down”

O modelo “top down” se caracteriza por duas etapas:

 Em primeiro lugar, verifica-se se a organização como um todo agiu ou se
omitiu de forma ilícita;
 Posteriormente, e de acordo com a respectiva divisão de competência,
verifica-se qual membro da empresa interveio na cadeia causal e, com
seu comportamento, foi responsável pela lesão dos deveres da
organização.
A existência de deveres societários é decisiva.
Contudo, há de se atentar às circunstâncias do fato: a mera posição na
estrutura societária é só uma condição necessária do dever de garantidor.
Modelos de responsabilização do
empresário
2. O novo paradigma: a abordagem referida à organização
(Organisationsbezogene Betrachtungsweise): o modelo “top down”

Vantagens do modelo “top down” de imputação:

 Aponta-se a efetiva valoração penal da empresa enquanto realidade
social, o que possibilitaria um enfrentamento adequado da
irresponsabilidade organizada em termos preventivo-gerais, representando
uma reconfiguração da relação entre responsabilidade pessoal e
responsabilidade corporativa.
 A derivação de deveres de organização a partir da empresa seria
adequada a essa realidade, além de traduzir uma imputação “justa”
(Bock, pp. 282 e ss.) e equitativa, na medida em que grandes
conglomerados e pequenas empresas receberiam o mesmo tratamento.
 Por fim, argumenta-se que o prestígio social da atividade empresarial
implicaria numa ampliação da responsabilidade.
Modelos de responsabilização do
empresário
2. O novo paradigma: a abordagem referida à organização
(Organisationsbezogene Betrachtungsweise): o modelo “top down”

Vantagens do modelo “top down” de imputação:

 O novo modelo também não implicaria num abandono completo das
garantias penais, uma vez que a posição do dirigente seria apenas uma
condição necessária, mas não suficiente, à sua responsabilização. Assim, a
responsabilidade por omissão seria o lado avesso da liberdade
econômico-empresarial.
Modelos de responsabilização do
empresário
2. O novo paradigma: a abordagem referida à organização
(Organisationsbezogene Betrachtungsweise): o modelo “top down”

a. O dissenso em torno do novo modelo: sobrecriminalização indireta,

normatização excessiva e erosão de garantias:
 Os críticos à abordagem referida à organização argumentam que essa
mudança resultaria no abandono dos princípios e garantias penais em
nome de um argumento político-criminal. Tal opção implicaria numa
debilitação das estruturas de imputação, uma quebra das normas da
Parte Geral em favor da responsabilização a partir de estruturas coletivas.
Essa “vagueza de imputação” (BOCK, p. 286) pode esmaecer os limites
entre o efetivo ilícito e o mero azar, quando não culminar numa
responsabilidade fundada na mera posição ou estimular a criação de
organogramas fictícios. Ademais, há o risco de um indesejável flerte com a
antiga teoria dos deveres jurídicos formais.
Modelos de responsabilização do
empresário
2. O novo paradigma: a abordagem referida à organização
(Organisationsbezogene Betrachtungsweise): o modelo “top down”

 Inegavelmente, além da chamada sobrecriminalização indireta, há

também chamado risco de contaminação, que consistiria no
rebaixamento genérico dos critérios de imputação em todos os âmbitos
do direito penal.
Modelos de responsabilização do
empresário
3. O giro jurisprudencial do caso Lederspray: a ampliação da
responsabilidade por ingerência e os deveres de vigilância em relação
aos riscos da empresa.

“A violação objetiva do dever da conduta anterior não pressupõe que

o agente tenha violado de antemão qualquer dever de cuidado no
sentido de agir negligentemente (...) A esse respeito basta a
reprovabilidade jurídica do resultado da colocação em perigo.”
(in ROXIN, Claus. Strafrecht, AT II, p. 778).

Independente da discussão em torno das estratégias de responsabilização no

âmbito da criminalidade de empresa, um dos aspectos mais criticados na
decisão do BGH foi a fundamentação baseada na figura da ingerência. A
análise do Tribunal se limitou a um juízo ex post, o que seria equivocado, na
medida em que qualquer imputação depende do desvalor de ação
constituído pelo risco não permitido conhecido pelo agente a partir de uma
perspectiva ex ante.
Modelos de responsabilização do
empresário
3. O giro jurisprudencial do caso Lederspray: a ampliação da
responsabilidade por ingerência e os deveres de vigilância em relação
aos riscos da empresa.

 Peñarada Ramos e Kuhlen: a simples transposição de deveres de

asseguramento do direito civil para o Direito Penal é inadmissível.

 Para autores como Schünemann, a solução criada a partir da figura da

ingerência seria errônea, uma vez que no contexto empresarial os agentes
que colocam o produto em circulação nem sempre coincidem entre si.
Assim, a responsabilidade pelo produto decorreria do desamparo parcial
das vítimas, o que se concretizaria na assunção fática de um dever de
custódia.
Modelos de responsabilização do
empresário
3. O giro jurisprudencial do caso Lederspray: a ampliação da
responsabilidade por ingerência e os deveres de vigilância em relação
aos riscos da empresa.
 Contudo, há quem defenda a imputação a título de ingerência nos casos
de incremento de risco permitido.

 Valendo-se da sua distinção entre responsabilidade por organização e por

instituição, Jakobs argumenta que, na primeira hipótese, que abrange os
casos de ingerência, haveria um dever positivo (e “prolongado”) de evitar
cursos causais lesivos decorrentes da própria esfera organizatória. No
limite, o efeito prático desta construção traria consigo o risco de
verdadeiros buracos negros no direito penal, na medida em que as
fronteiras da punibilidade pela via da comissão por omissão restariam
demasiadamente ampliadas.
Modelos de responsabilização do
empresário
3. O giro jurisprudencial do caso Lederspray: a ampliação da
responsabilidade por ingerência e os deveres de vigilância em relação
aos riscos da empresa.
 No mesmo sentido, há quem endosse esse entendimento alegando a
existência de uma “responsabilidade especial” (Freund), ou de um “dever
de vigilância independente” (Brammsen). A esse respeito, cumpre
destacar a crítica de autores como Roxin, segundo o qual a
indeterminação entre o risco permitido “normal” e o “incrementado” seria
intolerável. A imputação do resultado dependeria, portanto, do injusto de
comportamento (Unrechtsverhalten), compreendido na criação de um
risco proibido a partir de uma perspectiva ex ante.
 Há também colocações no sentido de fundamentar a posição de
garantidor no dever de vigilância em relação a determinados focos de
perigo da atividade empresarial. Gimbernat Ordeig, por exemplo,
entende que a “desestabilização dos focos de perigo” possibilitaria a
imputação a título de omissão imprópria, ainda que a lesão tenha se
realizado pela conduta de terceiros.
Modelos de responsabilização do
empresário
3. O giro jurisprudencial do caso Lederspray: a ampliação da
responsabilidade por ingerência e os deveres de vigilância em relação
aos riscos da empresa.
 Outros autores optam por critérios normativos complementares para
fundamentar a omissão imprópria do empresário: Frisch fala numa
“ponderação de interesses” de acordo com uma distribuição adequada
de liberdades e encargos, e Bottke fundamenta o “momento normativo”
do dever de garante na ideia de equidade social.
 Por fim, há posicionamentos mais extremados, como o de Schall, o qual
considera a própria empresa como fonte de perigo. Contudo, há
entendimentos mais matizados, a exemplo do sustentado por Heine, para
quem a discussão em torno da responsabilidade por fatos de
subordinados assume contornos problemáticos. O ponto de partida do
referido autor já exclui, de antemão, dois pontos de vista, tidos como
insustentáveis: em primeiro lugar, não se admite a equiparação entre uma
proibição civil ou administrativa e o dever de garante; em segundo,
rechaça-se a existência de uma fictícia capacidade infinita de atuar
Modelos de responsabilização do
empresário
3. O giro jurisprudencial do caso Lederspray: a ampliação da
responsabilidade por ingerência e os deveres de vigilância em relação
aos riscos da empresa.

“Dessa forma, nos vemos, pois, diante de um modelo de sociedade

orientado a uma restrição progressiva das esferas de atuação
arriscada. Em outras palavras, (...) um modelo em que, na ponderação
prévia ao estabelecimento da fronteira entre risco permitido e risco
desaprovado, a liberdade de ação cede ante a liberdade de não
padecer.
Seguramente, não são em absoluto alheios a essa circunstância os
modernos progressos da jurisprudência (e, eventualmente, da
doutrina) tendentes a uma concepção bastante ampliadora da
ingerência, como fundamento da imputação de responsabilidade a
título de comissão por omissão.”
(SILVA SÁNCHEZ, A Expansão do Direito Penal, p.56).
Modelos de responsabilização do
empresário
4. Limitação a partir do princípio da confiança?
• Ao contrário da abordagem bottom-up, que seria limitada pela
autorresponsabilidade, a abordagem referida à organização encontraria sua
limitação no chamado princípio da confiança, segundo o qual quem cumpre
os seus deveres de cuidado não pode ser obrigado a agir sob a expectativa
do descuido alheio.
Modelos de responsabilização do
empresário
5. Delitos vinculados ao estabelecimento e delitos cometidos com
extralimitação: análise de casos concretos.
CASO 1:
Uma empresa é constituída para a promoção de eventos, festas e
shows. Em determinado momento, passa a organizar festas de música
eletrônica para milhares de pessoas. Sabidamente nesses eventos
existe a notícia de venda de drogas químicas. Existiria a possibilidade
de imputação penal a título omissivo dos sócios da empresa pelo fato
de não coibirem tal venda?

CASO 2:
Uma empresa organiza uma festa estudantil promovendo competições
entre os frequentadores para se saber quem ingere mais bebida.
Durante o evento, um dos participantes passa mal e acaba falecendo
por intoxicação. Existiria a possibilidade de responsabilizar os
organizadores a título de omissão por não terem emitido qualquer
aviso sobre os riscos?
Modelos de responsabilização do
empresário
5. Delitos vinculados ao estabelecimento e delitos cometidos com
extralimitação: análise de casos concretos.
CASO 3:
Por três vezes consecutivas, a instituição financeira Banco A
apresentou ao BACEN demonstrativos financeiros contendo
informações falsas que escondiam sua real situação financeira. A
inserção das informações falsas foi determinada pelos diretores
superintendente e financeiro, e executada, em conjunto, por um
gerente de contabilidade e seu encarregado. O diretor internacional e
um dos membros do Conselho de Administração (CA) tomaram
ciência dos fatos, acidentalmente, logo após a primeira prestação de
informações falsas, todavia, nada fizeram para evitar as ulteriores
práticas, que se ajustam ao tipo de crime descrito no art. 6º da Lei
7.492/1986. Há responsabilidade penal do diretor internacional e do
membro do CA?
Modelos de responsabilização do
empresário
5. Delitos vinculados ao estabelecimento e delitos cometidos com
extralimitação: análise de casos concretos.
CASO 4:
O Gerente Industrial de uma sociedade limitada MINERADORA LTDA.,
por decisão própria, ofereceu e pagou a um funcionário público
vantagem indevida para que fosse concedida à empresa uma licença
ambiental de exploração de minérios (corrupção ativa conforme art.
333, CP). Esse gerente atuava em âmbito da empresa supervisionado
por um dos sócios administradores. A administração da sociedade era
exercida também por dois outros sócios, um incumbido de cuidar do
setor financeiro, outro do setor comercial, havendo, ainda, dois sócios
de capital, não designados como administradores. Há
responsabilidade penal dos demais sócios, administradores ou não?
Modelos de responsabilização do
empresário
5. Delitos vinculados ao estabelecimento e delitos cometidos com
extralimitação: análise de casos concretos.
CASO 4:
Variante 1:
Para a mesma hipótese acima, porém, o Gerente atuava sob as ordens
e supervisão do Administrador Designado, não sócio, que tinha sido
investido no cargo regularmente, por aprovação unânime dos sócios,
que não exerciam a administração da sociedade em virtude da
opção por profissionalizá-la, investindo o Administrador em tal função.

CASO 4:
Variante 2:
Para a mesma hipótese, considere-se, ainda, que se tratava de
sociedade limitada com dois sócios administradores, cuja
administração de fato, porém, era exercida por um terceiro, o
Administrador de Fato (AF), que nem era sócio, nem tinha sido
investido no cargo legalmente.
Parte IV.
Da responsabilidade penal do Compliance Officer
Da Responsabilidade penal por
omissão do Compliance Officer
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
1. Introdução.
 Um dos temas mais polêmicos no âmbito empresarial refere-se à
responsabilização criminal do Compliance Officer, por omissão imprópria ou
comissivo por omissão em que o agente, ao qual é o dado o nome de
garante, tem o dever de agir para evitar um resultado delituoso mas por dolo
ou culpa se omite acerca dessa obrigação e o resultado acaba produzido.
 No Brasil, tal discussão iniciou-se com o julgamento da Ação Penal 470, com a
condenação do Compliance Officer do Banco Rural.
 Nesse julgamento, os Ministros do STF se utilizaram de termos jurídicos
indeterminados, tais como eventual correlação da teoria do domínio do fato
com o crime por omissão imprópria e presunção relativa dos dirigentes da
empresa, em razão do disposto no contrato/estatuto social.
 Utilizaram o termo de “domínio do fato”, como substituto para a afirmação de
uma responsabilidade penal decorrente da posição hierárquica em posição
de “destaque” em determinada estrutura hierárquica, e, em razão disso, seria
responsável por tudo o que ocorre no interior da estrutura, ainda que não
tenha praticado o fato “com suas próprias mãos”.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
1. Introdução.
 Alaor Leite destaca a “simplificação” dos problemas da imputação por
crime omissivo impróprio do Compliance Officer do Banco Rural. Destaca
parte do voto do Min. Fux, no seguinte sentido:
 Apesar de admitir completa “ausência de provas de que o réu tenha aprovado
ou renovado os mútuos contratados pelo Banco Rural aceitando frágeis
garantias dos devedores, bem como de que o 13º réu tenha efetuado ratings
dos riscos de crédito dos mutuários ligados a Marcos Valério, a sua (do
Compliance Officer) atuação impõe a condenação pela prática do tipo
veiculado pelo art. 4º da Lei 7.492/1986. A condescendência do 13º réu (Vinícius
Samarane) com a prática rotineira de lavagem de dinheiro conduz
inexoravelmente à gestão fraudulenta. (...) A atuação do réu no sentido de
permanecer inerte diante dos saques ilícios ocorridos em agências do Banco
Rural caracteriza a conduta criminal de gestão fraudulenta.
 Mencionou-se a figura de “garante” do Compliance Officer;
 Nada foi dito acerca do art. 13, §2º, do CP;
 Mas a condenação fundamentou-se em linguagem típica de crimes omissivos:
“condescendência” e “permanecer inerte”.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
2. Definição.
 O instituto do compliance foi inaugurado, no Brasil, pela Lei de Lavagem
de Capitais.
 Positivação de obrigações correlatas que impõem um dever de
conformidade e vigilância de ações a fim de evitar a prática de crime de
lavagem.
 A Lei Anticorrupção fortaleceu a institucionalização dos programas da
integridade focados na anticorrupção. E o Decreto 8.420/2015 descreveu
a estrutura do programa de integridade mas padeceu pela falta de
positivação de parâmetros claros para a responsabilização do
compliance officer, como adverte Alaor Leite.
 Ideia central da tarefa do Compliance Officer: gerar um “entorno de
cumprimento” na empresa que dificulte o cometimento de condutas
ilícitas, no seio da empresa ou fora. Controle do perigo.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
2. Definição.
 Isto é, segundo Gómes-Aller , “orientação, divulgação e reforço das
normas internas, formação dos empregados, investigação de indícios de
descumprimento (em coordenação com os responsáveis de auditoria,
controlling), reporte à alta da direção e ao Conselho de Administração”.
 Heloisa Estellita e Gómes-Aller destacam que os “deveres de controle”,
consubstanciados em medidas preventivas, para fins de responsabilidade
penal, não são desconhecidos pois a concepção dogmática sobre a
omissão imprópria ou sobre os fundamentos da posição de garantidor já é
objeto de estudos anteriores.
 A controvérsia do tema reside na necessidade de discussão sobre os
fundamentos da responsabilidade omissiva imprópria dos compliance
officers, chamados de “encarregados de vigilância”.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
3. O fundamento da posição de garantidor
 A posição de garantidor está disposta no art. 13, §2º, do Código Penal
 A empresa é fonte de perigo permitida => dependência da pessoa
jurídica de pessoas que exerçam os atos de organização e gestão
necessários ao desenvolvimento de seu objeto social => os dirigentes das
empresas são os garantidores originários.
 A determinação inicial, ou indiciária, é feita com base na lei de regência e
em conformidade com as normas societárias, ainda que seja precária.
 Serão garantidores originários aquelas pessoas que tenham uma relação
juridicamente fundada de controle sobre a fonte de perigo empresa, que tem
de ser confirmada pela assunção fática dessas tarefas. Essa relação dá origem
ao dever especial de vigiar pessoas, ou seja, um dever de garantidor. Com isso,
estabelece-se o fundamento material e legal da posição de garantidores dos
dirigentes das empresas.
 O contrato social é irrelevante se não corresponder ao seu exercício fático.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
3. O fundamento da posição de garantidor
 A importância de determinar os dirigentes da empresa é a de estabelecer
a origem dos poderes e deveres que serão objeto de divisão (de funções,
“departamentalização”) e de delegação (de tarefas e funções).
 Os órgãos integrantes da administração da empresa que tenham uma
relação juridicamente fundada de controle, ainda que parcial sobre a
empresa, serão também “garantidores originários”.
 Deveres de organização extrapenais não fundamentam a posição de
garantidor.
 Normas de direito societário:
 Regulam matéria civil. Princípio da subsidiariedade.
 Possuem relevância penal: função indiciária da posição de garantidor e função
delimitadora.
 Papel relevante na determinação do alcance e do conteúdo do dever de agir
para evitar o resultado.
 Art. 2º da Lei 9.605/98: dever de impedir prática criminosa de outrem.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
3. O fundamento da posição de garantidor
 Deveres extrapenais, de base legal ou contratual, possuem função indiciária da
posição de garantidor e eventualmente conformadora dos limites do âmbito
sob responsabilidade do garantidor, determinante do conteúdo do seu dever
concreto de agir.
 Decisiva é a assunção de fato da posição de garantidor e a área de
competência interno da empresa para delimitar sua esfera de controle.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
4. Delegação de tarefas e divisão de funções (departamentalização).

(i) Delegação
A delegação de tarefas está na estrutura de responsabilidade vertical. Disciplina legal
do mandato no art. 653 e ss. do CC e CLT.
Não se delega a função em si de gestão da sociedade, nem a responsabilidade pela
tomada de decisão. Isso seria a delegação orgânica, vedada pelo direito societário.
Delegação constitui novo garantidor: caso clássico de posição de garantidor por
assunção, nos termos do art. 13, §2º, b, do CP.
Delegação: formalizada, admitida.
Objetos da delegação:
 Atividades econômicas e administrativas: essa delegação transforma o delegante
em garantidor de vigilância das atividades do delegado.
Fundamento: dever de manter a fonte de perigo dentro dos limites juridicamente
permitidos, ou seja, dever de vigilância. O delegante se desincumbe das tarefas
executórias mas retém o dever de vigiar a nova organização que criou. Ex: caso 1
supra.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
4. Delegação de tarefas e divisão de funções (departamentalização).

Objetos da delegação:
 Deveres de vigilância e controle: das atividades propriamente econômicas e
administrativas da empresa e de atividades de risco especial (como, por exemplo,
política de prevenção à lavagem de capitais na empresa ou encarregado de
segurança ambiental).
 A delegação total nem sempre será legalmente permitida onde a lei exija o desempenho
de certas atividades pelas pessoas indicadas pela empresa (Ex: responsável pelas
comuniçações automáticas e suspeitas no âmbito de lavagem de capitais; diretor de
relação com investidores no âmbito de mercado de capitais).
 A delegação implica dever de supervisão apenas das atividades do delegado. Se há
delegação subsequente, o delegante originário não tem o dever de supervisionar as atividades
dos subordinados ao delegado.
 Há pois a multiplicação dos garantidores: efeito inevitável da delegação de funções e tarefas.
Há os deveres de supervisão ativa (tarefas executadas de modo ordinário e periódico) e deveres
de supervisão reativa (reação ante indícios de uma situação de perigo diante da qual o
delegante tem o dever de intervir). Segundo Schünemann, essa distinção serve para descrever,
de forma menos genérica, qual a ação esperada do garantidor delegante e do delegado.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
4. Delegação de tarefas e divisão de funções (departamentalização).

Objetivo dos sistemas de integridade:

 Cumprimento dos diversos deveres de vigilância – ativos e reativos – evitando que se
impute aos garantidores o resultado típico por omissão, porquanto houve o
cumprimento de seus deveres de vigilância.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
4. Delegação de tarefas e divisão de funções (departamentalização).

(ii) Departamentalização: estruturas de responsabilidade horizontal

Fundamento: delimitação rígida de âmbitos de competência individual, dentro dos
quais o agente deverá cumprir seus deveres (seja em razão do contrato de trabalho ou
da posição ou cargo efetivamente assumidos).
Questão: há a figura da posição de garantidor de vigilância recíproca entre os
membros que compõem os órgãos das sociedades, quando não há relação de
hierarquia?
Poderiam os pares da empresa, sem relação de hierarquia ou subordinação, interferir
nas atividades em curso de outros departamentos?
E: ainda que se considerasse a possibilidade de interferência, um membro poderia
“influenciar” o órgão colegiado em oposição a ato de outro membro, a fim de evitar o
resultado?
Ainda: em razão dessa dificuldades, como fazer frente a um mesmo e único dever de controlar a
fonte de perigo da empresa para que dela não advenham danos a terceiros?
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
4. Delegação de tarefas e divisão de funções (departamentalização).

(ii) Departamentalização:
 Na divisão horizontal, os efeitos exoneratórios de garantidor variam em
conformidade com os poderes do agente encarregado das tarefas
departamentalizadas.
 Para empregados: a rígida distribuição de competência, de acordo com o contrato
de trabalho ou posição/cargo efetivamente assumidos é evidente.
 Para administradores: a desoneração do garantidor dependerá do exame concreto
da dinâmica de funcionamento dos órgãos de administração e do grau de
autonomia dos departamentos, unidades e setores.
 Hipóteses:
a) Gestão e execução das atividades dividida em departamentos mas tomada
decisão atribuída à reunião de todos os administradores, como órgão de
deliberação colegiada => a departamentalização não elimina a responsabilidade
dos administradores pela empresa como um todo, remanescendo dever de
intervir.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
4. Delegação de tarefas e divisão de funções (departamentalização).

(ii) Departamentalização:
b) um administrador com função de coordenar trabalhos dos departamentos ou
setores dirigidos por outros administradores => remanesce o dever de zelar para
que a divisão de funções não gere efeitos negativos externos => dever de
supervisionar, coordenar e intervir nas gestões setoriais em casos de evidências de
que efeitos externos negativos estão na iminência de ocorrer;
c) interdependência parcial entre departamentos a cargo de garantidores
originários (administradores): ambos são garantidores relativamente à tarefa
comum e, embora possam confiar mutuamente em suas atuações, deve-se
estabelecer mecanismos de supervisão recíproca, mantendo-se dever de
intervenção em caso de inícios de superação do risco permitido no desempenho
das tarefas comuns;
d) nos atos constitutivos da sociedade, há âmbito de atuação delimitado e não há
interdependência e tampouco a determinação de um âmbito de decisões
colegiadas => o estabelecimento rígido de âmbitos de competência individual
delimita o âmbito de vigilância e intervenção dos dirigentes.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
5. Modelos societários
(i) Nas Sociedades Anônimas, a administração compete à diretoria e também ao
conselho de administração. A instituição do CA é obrigatória para SA abertas, ou
seja, negociadas no mercado de valores mobiliários e para as de capital
autorizado (art. 138, LSA). A instituição do conselho fiscal é obrigatória mas seu
funcionamento é facultativo. (O CF é um órgão por meio do qual os minoritários
exercem o direito de fiscalizar, direito esse irrevogável e inegociável, nas palavras
de Ascarelli, nos termos do art. 109 da LSA. Há regras para composição do conselho
fiscal de forma imparcial).
a) Diretoria
Órgão de representação e gestão das SAs. Não é órgão colegiado e cada diretor
possui funções próprias que são exercidas individualmente =>
departamentalização.
 Estatuto social delimitado => independência das diretorias => não há dever de garantidor
de intervenção em outros departamentos cuja omissão permita a imputação do resultado
ao dirigente.
Caso 1: o diretor internacional que toma ciência da apresentação de
demonstrativos financeiros contendo informações falsas e nada faz não ocupa posição
de garantidor de vigilância do departamento financeiro.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
5. Modelos societários
Diretores estatutários e celetistas: os estatutários são eleitos e destituídos por ato do
conselho de administração e, inexistindo o conselho, pela assembleia geral. São,
portanto, administradores da companhia e garantidores originários. Há deveres de
vigilância.
Se a tomada de decisão é colegiada, a departamentalização não elimina a
responsabilidade dos administradores pela empresa como um todo. (mesmo
raciocínio anterior).
Art. 158, §1º, LSA: conteúdo do dever de intervir do diretor para comunicar o fato
imediatamente e por escrito ao CA ou Assembleia Geral.
- Não há possibilidade de destituição dos outros diretores, competência reservada
ao CA.
Dentro da departamentalização, há delegação. Manutenção do dever de
vigilância reativo.
Diretores celetistas: empregados, aos quais se atribui determinado setor ou
unidade da companhia. Não são garantidores originários, mas, derivados, em seus
estritos limites de atuação. Não há deveres de vigilância.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
5. Modelos societários
Conselho de Administração: atividades de supervisão e tomada de decisões
estratégicas.
Veja-se: nas sociedades anônimas, há uma administração dual que não se dá sob
a lógica da delegação mas sob a lógica da cooperação.
Instância de controle. Exigência do legislador.
Os membros do CA são eleitos e destituídos pela assembleia-geral de acionistas,
por maioria de voto. Suas atribuições constam do art. 142, LSA.
Decisões colegiadas (ao contrário dos diretores) com poderes limitados de
intervenção.
Por isso, pergunta-se: Há o dever de vigilância da diretoria ou dos outros membros
da companhia?
Estellita entende que sim, em razão da possibilidade de “aprovação prévia” de
certos negócios da companhia e, principalmente, pelo poder de destituição dos
membros da diretoria => sanção => a omissão do CA pode levar à punibilidade
por participação omissiva.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
5. Modelos societários
Responsabilidade penal por omissão individualizada, apontando-se,
individualmente, para cada conselheiro o cumprimento ou descumprimento de
seus deveres concretos de agir que se delimitam pela possibilidade jurídica de agir
determinada legalmente.
Conduta esperada em caso de prática de condutas criminosas pela
administração: acionar os demais membros do órgão, informá-los e votar no
sentido da aprovação de medidas para contenção ou eliminação do perigo ou
salvamento do bem jurídico.

(ii) Nas sociedades limitadas:

Arts. 1.010 e ss. do CC.
Mesmo conteúdo das SAs, com as seguintes particularidades:
- Adm. compete aos sócios e decisões tomadas por maioria.
- Poderes e atribuições definidos no contrato social.
- Se há departamentalização, um adm. não pode imiscuir-se na área de outro.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
Se há suspeita de ação criminosa em outro departamento, o sócio-administrador
deve acionar os demais sócios: deveres de vigilância reativos. Mas não pode
intervir diretamente na gestão da empresa.
O sócio- administrador faz parte do órgão colegiado que detém a competência
para decidir intervir na área de atribuições do outro sócio. Então, deve evitar o
resultado típico, suplantando, a competência do colegiado.
 Dever de intervenção do sócio por meio do acionamento dos demais sócios.
Deve o sócio acionar os demais sócios, informá-los e votar no sentido de
aprovação de medidas de contenção ou eliminação do perigo ou salvamento
do bem jurídico.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
6. Compliance officer.
(i) Objeto do dever de vigilância do CO: infrações contra bens jurídicos de terceiros e
da coletividade por integrantes da empresa (delegação das tarefas ligadas aos
deveres dos garantidores de vigilância.
(ii) Ampla liberdade da relação jurídica atribuída ao CO.
(iii) Impossibilidade de definição apriorística quanto à existência ou não da posição de
garantidor sem análise prévia da forma adotada para conformar o desempenho
da função de vigilância da empresa.
(iv) Mesmos parâmetros para fixação da posição de garantidor do administrador.
Abrem-se quatro possibilidades:
a) Por expressa disposição legal, há a assunção voluntária pelo encarregado de
vigilância, delimitando sua extensão, conteúdo e deveres => posição de garantidor
de vigilância sobre a área delimitada, sendo desimportante sua qualidade de
administrador propriamente dito ou de mero empregado sem funções diretivas.
b) Função exercida por administrador: se for atribuída ao adm, por determinação
legal ou escolha da empresa, a posição de garante é afirmada, em razão da
relação juridicamente fundada de controle.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
6. Compliance officer.
c) Por não administrador com controle limitado: se houver delegação e poderes de
intervenção direta, a posição de garantidor se confirma pela delegação.
Se a estrutura tiver apenas funções de vigiar o cumprimento de normas legais e
regras internas da sociedade etc., estamos em hipótese de delegação parcial das
tarefas de vigilância porquanto a competência de intervir não é delegada ao
encarregado mas permanece nas mãos do garantidor originário.
A delegação parcial do dever de vigilância se consubstancia no dever de
supervisão, cuja finalidade é viabilizar ao garantidor originário do poder de
intervenção. Mas há uma relevância penal no tocante à atividade do CO.
d) Encarregado de tarefas ligadas ao exercício das atividades de compliance:
transferência de meras atividades secundárias a um encarregado, despidas de
efeitos sobre os deveres e agir do superior. Não há controle, sequer parcial, sobre o
dirigente da empresa (onerado com o dever de garantidor). Não há assunção de
uma posição de garantidor.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
6. Compliance officer.
 Imputação do resultado ao CO, segundo modelo proposto por Schrott:

Schrott preocupa-se com o impacto que a divisão e delegação de tarefas

tem para fins de imputação do resultado na omissão, principalmente no
tocante à atuação do CO.

1. Sobre a posição de garantidor do CO:

Schrott parte do reconhecimento de que, em linhas gerais, o CO tem posição
de garantidor.
O dever originário dos dirigentes na evitação de violações jurídicas é tarefa da
administração mas ela é delegável ao CO.
Pretender negar a posição de garantidor do CO porque ele não tem poder
diretivo sobre outros empregados seria uma visão acanhada e formalista.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
6. Compliance officer.
 Imputação do resultado ao CO, segundo modelo proposto por Schrott:
O fundamento da posição de garantidor reside na função de vantagem da
informação do CO.
Se ele possui como dever o diagnóstico das fontes de perigo, é inegável que o
CO exerce um controle fático sobre a fonte de perigo.
Se poderes fáticos de controle e dever jurídico de diagnóstico são transferidos
pela administração ao CO, o dever de garantidor por derivação o
acompanha.
Exceção: se o CO não atuar de forma independente e não houver uma
relação direta de subordinação à direção da empresa, não há se falar
em posição de garantidor.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
6. Compliance officer.
O dever de garantidor se limite à extensão dos deveres delegados que
normalmente são dois:
(i) Estruturação e desenvolvimento de um sistema de compliance efetivo,
formulação de códigos de conduta e treinamento de empregados; e
(ii) Deveres de diagnóstico e investigação de possíveis práticas criminosas
dentro da empresa e de comunicação da suspeita dessa prática à
direção.
Conclusão: o feixe contido no item (i) não apresenta um nexo de causalidade
entre o descumprimento e o resultado típico, pois é um feixe de deveres com
papel secundário.
Já o feixe (ii) goza de relevância penal. É fundamental a análise do dever de
comunicação pois é ele que permite ao CO ter um controle fático sobre a
fonte de perigo e, consequentemente, sua violação é também violação do
seu dever de garantidor.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
6. Compliance officer.
Problemas relativos à causalidade:
- Considerando-se a omissão do CO no tocante ao seus deveres de
diagnóstico e comunicação. Há um dano a um bem jurídico externo à
empresa.
- Há dúvidas se a empresa teria reagido em conformidade com os deveres
diante da advertência provinda do CO.
- Dúvida: podemos imputar ao CO – que omitiu seu dever de garantidor – a
ocorrência do resultado diante da dúvida sobre se e como reagiria a
administração da empresa ou deve ser negada a evitabilidade do
resultado e, com ela, a relação de imputação entre a omissão do CO e a
ocorrência do resultado?
 Inexiste resposta global. Mas o CO, como primeiro garantidor, é responsável pelo
diagnóstico de perigos e fornecimento de informações aos dirigentes da
empresa (dever de comunicação).
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
6. Compliance officer.
Somente com a união entre as tarefas do CO e dos dirigentes é que poderá
ser evitado o resultado típico.
Há uma divisão entre os deveres de vigilância entre o CO e a administração,
incumbindo ao CO o atendimento aos deveres de diagnóstico e
comunicação; e à administração, o dever de intervir, adotando medidas
adequadas para evitar o resultado típico.

Pontos de análise para imputação:

(i) Atribuição normativa ao âmbito de responsabilidade do garantidor
(Expertise superior, conhecimento por parte do terceiro, estrutura da função do Compliance e
posição hierárquica ocupada na organização empresarial)

(ii) Exame empírico da evitabilidade: evitabilidade afastada pelo efetivo

cumprimento dos deveres pelo CO.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
7. Respostas aos casos 3 e 4.

Caso 3: O diretor internacional que toma ciência da apresentação de

demonstrativos financeiros com informações falsas sobre a real situação e nada
faz para evitar as ulteriores práticas não ocupa posição de garantidor de
vigilância e não responderá pelo crime do art. 6º da Lei 7492/86, sendo passível
apenas, se o caso, responsabilidade civil pela omissão.

Quanto ao membro do CA, ele era garantidor originário de vigilância. Como

membro, ele não poderia individualmente destituir os diretores mas deveria
acionar os demais membros do CO, informá-los e votar no sentido de aprovação
de medidas de contenção ou eliminação do perigo ou de salvamento do bem
jurídico.
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
7. Respostas aos casos 3 e 4.

Caso 4: Vantagem indevida paga pelo gerente industrial a um funcionário

público. Ele atuava em área supervisionada por um dos sócios administradores e
havia outros dois sócios (financeiro e comercial). Havia sócios de capital também.
Hipótese de departamentalização. Vedação de um administração de interferir na
área do outro.
Mas como se trata de sócio, há retenção de deveres de vigilância reativos, ou
seja, o sócio- administrador deve acionar os demais sócios. Mas, em casos
urgentes, os administradores estão investidos do poder de praticar atos para evitar
o dano irreparável, suplantando, a competência do colegiado.
Quanto aos demais sócios (de capital), desde que, de fato, eles não tenham
assumido a incumbência da administração, resta o dever de intervenção na
gestão da empresa para contenção ou salvamento do bem jurídico ameaçado
Da responsabilidade penal do Compliance
Officer
7. Respostas aos casos 3 e 4.

Caso 4:
Variante 1: GI atuava sob supervisão de um administrador delegado, não sócio
que tinha sido investido no cargo por aprovação unânime dos sócios.
Ao sócio remanesce o dever de intervenção na gestão da empresa: impugnação
do ato do administrador perante os demais sócios.
Quanto ao administrador delegado, a ele se aplicam os efeitos da delegação
Variante 2: sociedade limitada com dois sócios administradores, cuja
adminstração de fato era exercida por um terceiro, que nem era sócio, nem tinha
sido investido no cargo legalmente.
Para o direito penal, importa a assunção fática de um âmbito de tarefas. Então
ele assume as mesmas responsabilidades de um dirigente de direito.