DISTINCIÓN ENTRE LA APROPIACIÓN

ILÍCITA EN SU FORMA AGRAVADA CON EL

PECULADO POR EXTENSIÓN

DR. ALONSO RAÚL PEÑA CABRERA FREYRE

Las normas jurídico-penales contienen modelos disvaliosos de
conducta, en cuanto comportamientos susceptibles, de lesionar
y/o poner en peligro, bienes jurídicos –penalmente tutelados.

Según dicha composición descriptiva, aparecen elementos de

naturaleza normativa y descriptiva, que de forma conjunta dan
como resultado, el «tipo penal»; comprendiendo aspectos
objetivos y subjetivos, cuya cabal correspondencia, nos permite
arribar a un juicio afirmativo de tipicidad penal.

Siendo esto así, el legislador esta obligado ha fijar con toda

precisión y concreción, el ámbito de lo prohibido, mediante la
claridad de los conceptos que conforman la descripción típica.
No obstante lo anotado, vemos que la irrefrenable y constante forma de
legislar –en materia penal-, en nuestro país genera una formulación de
política criminal, que en sustancia desencadena la pérdida de
sistematicidad y coherencia del conjunto de normas que integran la Parte
Especial de la codificación punitiva.

Ante una sola conducta –merecedora de represión criminal-, solo cabe

una respuesta jurídico-penal, en fiel resguardo del principio del non bis in
idem material. Es decir, estamos ante un solo acto, que debe ser encajado
en un solo enunciado legal, conforme a las diversas descripciones típicas,
que el legislador ha glosado en los articulados de la PE del CP.

Es así, que en los últimos años, el legislador –a su vez el Poder Ejecutivo-,

ha sido incontenible en este proceder reformador de la normatividad
penal, incluyendo figuras delictivas, claramente similares a otras, como es
el caso de la agravante de Apropiación Ilícita – artículo 190º (segundo
párrafo), con la figura del «Peculado por Extensión y/o Impropio».
Es sabido, que el legislador va proyectando su política criminal,
contemplado la particular forma de cómo se cometen ciertas
conductas, a su vez identifica singulares ámbitos de organización,
que se construyen a través de relaciones institucionales, dando
lugar a la elaboración normativa de los llamados delitos
«especiales propios».

Dicha posición situada desde la base de una esfera de organización

funcional, es lo que incide en construir una relación de «Garante»,
con aquellos objetos (caudales y/o efectos), que se colocan a su
ámbito de custodia, protección y/o conservación («relación
funcionarial»).

En cambio, en el delito de Apropiación Ilícita se advierte un ámbito

de libre organización personal, donde cualquier persona puede
verse incurso en esta figura delictiva, siempre que haya obtenido la
posesión del bien mueble (y posteriormente se niegue a
devolverlo), conforme una de las vías, que el legislador ha definido
en el primer párrafo del artículo 190º del CP.
Y, en el caso del «circunstancia de agravación», que el bien le haya sido
confiado, en razón de su calidad de “depositario judicial”, es decir, es el
órgano judicial que le otorga dicha función, a quienes se encuentran en
la lista respectiva del Poder Judicial.

No es por ende, la particularidad del estamento público, lo que define

la tipicidad penal de la conducta, sino el basamento material del delito,
que en este caso, ha de reconducirse al delito de Apropiación Ilícita.

En el RN Nº 3396-201, se señala en el Fundamento Tercero, que: “(…) es

de indicar que en este caso el “depositario judicial” se trata de una
persona, que inscrita en el listado correspondiente, se constituye en
guardador de bienes muebles, que son incautados y/o embargados en el
marco de un proceso judicial, son por tanto nombrados por el juez de la
causa. Que el “depositario judicial” ha de cumplir su actuación, en el
ámbito de las medidas cautelares que se tramitan, dentro o fuera de un
proceso, de forma específica, siendo en esta clase de delito el verbo
rector la apropiación de forma definitiva del bien cuando hace uso
determinado de aquel; estado consumativo que ha de condecirse con
ciertos actos de disposición que afecte el bien, que haya advertir ya la
intención de ejercer un nuevo dominio sobre la cosa”.
La Sala Penal Permanente, resuelve el conflicto normativo, bajo
otros parámetros –no por ello ilegítimos-, sosteniendo en el
Considerando Cuarto del RN Nº 3396-2001, que: “Que estando a
lo expuesto, es de indicar que se debe tener en cuenta para esta
clase de casos, donde se genera cierto nivel de dificultad para la
interpretación jurídico-penal de las normas en cuestión, ya que la
mención “depositario” –condición imputada al encausado- se
encuentra tanto prevista en el segundo párrafo del artículo ciento
noventa del Código Penal, referido al delito de apropiación ilícita,
como en el artículo trescientos noventa y dos del Código acotado,
respecto al delito de peculado por extensión, que también hace
referencia a la apropiación en condición de depositario. Por ende,
al apreciarse en este caso un conflicto de aplicación de leyes
penales, que pone en discusión la situación jurídica del recurrente
–en cuanto a la condena y pena a imponerse- se considera que
debe aplicarse la norma más favorable a este, conforme lo prevé el
inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución
Política del Perú, que concuerda con el artículo seis del Código
Penal, que establece la aplicación de la ley más favorable al
procesados en caso de duda o conflicto entre leyes penales (…)”.
A nuestro consideración, la aplicación del principio de favorabilidad
normativa –en materia penal-, ha de tomar lugar cuando existe un
conflicto de leyes penales en el tiempo, lo cual hace inclinar la balanza a
favor de los intereses del imputado; cuando luego de cometido el hecho
punible, se produce una atenuación punitiva del marco penal imponible,
que era más grave al momento de su perpetración.

En el caso que nos ocupa, son dos figuras delictivas, plenamente vigentes
al momento la comisión del hecho luctuoso, por lo que la vía acá, es la
elucubración de criterios interpretativos, buscando el alcance y
contenido de la norma en cuestión (su ámbito de protección), en cuanto a
su ratio legis, desde un plano teleológico, que no necesariamente ha de
corresponderse con aquella norma que sea más favorable al imputado.

Siendo que en este conflicto de tipos legales, la inclinación por el delito

de Apropiación Ilícita, se deduce del propio fundamento material que
sostiene el injusto funcionarial de Peculado, en cuanto al ámbito especial
que se ubica el intraneus, desde el marco interno de la Administración.