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L A VIDA DEL
DERECHO
C O N C E P TO, F U N C I O N E S Y F I N E S D E L D E R E C H O.
• Concepto de derecho
• Concepto de derecho en el uso común del lenguaje.
• Evolución histórica del concepto de Derecho.
Se nos aparece de inmediato como uno de los problemas que mayor disenso provoca y ha
provocado entre los juristas a lo largo de la historia de la filosofía.
Kant dice que no todos los conceptos pueden ser definidos, pero tampoco necesitan serlo y,
salvando este problema, propone que hay aproximaciones a las definiciones, en parte
“exposiciones” y en parte “descripciones”.
Veremos una exposición del concepto de derecho que las más influyentes escuelas filosóficas
han acuñado a lo largo de la historia; y se tratará de explicar las razones por las cuales el
vocablo en cuestión provoca tal escozor a la hora de intentar asirlo conceptualmente, y tan
variadas y a veces contradictorias nociones se tienen sobre el mismo.
Astronomía
Física
Ciencias Química Antropología
Biología Psicología
Ciencias
Naturales En su aspecto
individual Sociología
Ciencias Políticas
Ciencias
Económicas
De objeto real
Ciencias
Ciencias Jurídicas
Culturales En su actividad social
Ciencias Históricas
3. El adoptado por la denominada escuela clásica del derecho natural, donde hay autores tan
dispares en pensamiento –no obstante estar todos ellos imbuidos del ideal ilustrado- como
Grocio, Hobbes, Montesquieu, Locke y Rousseau.
El Derecho pertenece a las relaciones humanas, por ende, debe encontrarse en la órbita de alguna de estas virtudes. Concluye que es en torno a la
Justicia donde se encuentra el Derecho.
Una ley injusta es una abominación, ya que se pone en contradicción con la virtud a la cual sirve y de la cual extrae su esencia.
Para Santo Tomás de Aquino, requisito de validez y de eficacia de la norma jurídica es la justicia de su contenido.
El Derecho será válido y será eficaz, si los contenidos de sus normas son justas. En caso contrario, ni siquiera podrán portar dignamente el rótulo de
“jurídico”.
Kant plantea una teoría deontológica del Derecho, es decir, principalmente referida al estudio
de los valores, pero más precisamente contextualizada en el mundo de las ideas del “deber ser”,
un concepto de deber principalmente ético o moral, y subsumido en él un concepto de deber
jurídico.
Según Kant, podemos dividir todo el conocimiento en lógica, física y ética, las que comprenden
las reglas puramente formales de todo razonamiento, los principios del uso teórico de la razón
y los principios del uso práctico de la misma (el Derecho pertenece a la ética).
• Las verdades de la lógica adquieren validez universal a costa de su vacuidad (se refieren a todo o a nada).
• Las verdades de la física son sustantivas y no puramente formales, pero el logro de ello es a costa de la limitación en
su campo de aplicación al ámbito de la experiencia sensorial.
• Las verdades de la ética, para constituirse en principios, deben tener alcance universal e incondicionado y al mismo
tiempo deben poseer contenido sustantivo.Profesora Susana Gatica S. 32
IUSNATURALISMO DE LA ESCUELA
CLÁSICA
• El concepto de derecho natural aportado por la escuela
clásica se relaciona con el concepto de soberanía
(monárquica, nacional y popular), como germen de un
cambio de paradigma político:
– del absolutismo monárquico al liberalismo del ideal ilustrado.
• La concepción de derecho de la escuela exegética no va por ende más allá del dato positivo.
Será derecho todo aquello emanado de la voluntad soberana y expresado en los códigos,
conocidos de todo el pueblo, escritos en lenguaje inteligible y fácilmente aprehensible.
• La conquista histórica de la ley, fruto del triunfo del ideal ilustrado frente al absolutismo
monárquico lleva a considerar derecho sólo el sistema normativo escrito y codificado, que será
aplicado por jueces intérpretes de su letra en un proceso deductivo en que la premisa mayor
será la ley, la menor, el caso concreto y la conclusión la sentencia fruto de la adecuación textual
de la ley al caso. El contenido del derecho está expresado en los conceptos iusnaturalistas de
los autores ilustrados, pero la concreción práctica del paradigma nos hace clasificar a esta
escuela dentro del positivismo jurídico moderno.
o Por una parte, parece lógico considerarlos como tales, porque identificarían el derecho con todo lo que decida
un juez; es decir, vinculan la juridicidad a una decisión procedente de una autoridad judicial sin tener en cuenta su
contenido.
o Por otra parte, relacionan estrechamente lo jurídico con el desarrollo social y económico. En efecto, la
valoración acerca de la influencia social de la decisión es un elemento básico en el derecho; esta actitud parece
unir el derecho a valoraciones morales de tipo utilitarista, algo que estaría un tanto alejado del positivismo
estricto.
Profesora Susana Gatica S. 49
HANS KELSEN
• Es uno de los representantes más destacados del Positivismo jurídico del siglo XX y
uno de los filósofos del derecho más influyentes de nuestro tiempo. Nació en Praga
en 1881 cuando ésta formaba parte del Imperio Austrohúngaro. Desde 1917 fue
profesor en la Universidad de Viena y en 1929 pasó a la de Colonia en Alemania. En
1933 debió abandonar el país a causa de la llegada al poder de Hitler. Marchó a
Ginebra y luego volvió a Praga, pero tuvo que huir de nuevo cuando los alemanes
ocuparon Checoslovaquia. Se instaló en los EE.UU. y allí continuó dedicado a la
docencia, primero en Harvard y luego en Berkeley donde murió en 1973. Su biografía
intelectual fue larga, aunque el núcleo de su teoría estaba ya formado en los años 30.
• Su obra principal es la Teoría Pura del Derecho publicada en Viena en 1960.
• Es un exponente radical del normativismo jurídico, porque ve al derecho como un
conjunto de normas jurídicas. Kelsen reelabora la tradición positivista. No es un
legalista en el sentido decimonónico, sino normativista: el derecho no está compuesto
sólo de leyes, sino de normas, que es un concepto más amplio.
Profesora Susana Gatica S. 50
LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE
KELSEN
• El concepto de Derecho se enmarca en el ideal del neokantismo, de buscar conceptos
lógico formales a priori que nos permitan dar una explicación de aquellos elementos
que conforman el Derecho, con carácter científico, con el fin de encontrar lo que
constituye su especificidad.
• La discusión jurídica previa está plagada, según Kelsen, de consideraciones
extrajurídicas, que desorientan el estudio de aquello que propiamente forma parte del
objeto de la ciencia jurídica: de fraseología prestada de otros campos de
conocimiento, como la política, la moral, la economía y la sociología. Se debe proponer
en forma expresa una separación entre Derecho, por un lado, y política (economía,
sociología, religión, moral), por el otro.
• Hans Kelsen desarrolla su concepción del Derecho a través de la denominada teoría
del Ordenamiento Jurídico Positivo. El Derecho es un conjunto de normas jurídicas
que conforma un sistema jerarquizado y autogenerativo, y que presenta caracteres de
unidad, dinamismo y complitud hermética.
Profesora Susana Gatica S. 51
LA TEORÍA PURA DEL DERECHO DE
KELSEN
• El concepto de Ordenamiento dice relación con un enfoque sistémico del
mismo. El conjunto de normas que lo conforman no están dispuestas al azar,
sino que ordenadas en relación de importancia. Hay unas más importantes que
otras, unas superiores y otras inferiores, las primeras fundantes de las
segundas, que a su vez son fundadas en aquéllas. Kelsen lo expone de esta
forma : “...una pluralidad de normas constituye una unidad, una sistema o un
orden cuando su validez reposa, en último análisis, sobre una norma única”.
• La jerarquía del ordenamiento jurídico está estrechamente vinculada con la
autogeneración, segunda característica del Derecho. Al estar en un orden
jerárquico, las normas de superior jerarquía fundan la validez de las inferiores.
La función del derecho es • dispone los medios para hacer posible la convivencia social,
evitar o resolver los • estimula el comportamiento jurídico, e
conflictos entre los • impide la conducta contraria a sus prescripciones, restableciendo el
equilibrio social.
individuos:
El derecho es un medio de • Existen otras instancias de control que no se basan en la coacción: Los
medios de comunicación de masas y la propaganda también tienden a ello.
control coactivo y a • La sociedad moderna, a través del conocimiento aportado por otras
posteriori. ciencias (sicología) se orienta a prevenir determinados comportamientos.
En un sentido muy abstracto podemos afirmar con seguridad que el fin del
derecho es aumentar al máximo las conductas lícitas deseadas y disminuir las
ilícitas indeseadas (desviación).
Mediante la autotutela una de las partes impone a la otra por su fuerza propia la solución del
conflicto.
Representa el imperio de la ley del más fuerte, y resulta triunfador no siempre quien tiene
efectivamente la razón, sino quien cuenta con medios coercitivos para imponer su decisión.
La palabra composición equivale • Implica la solución del conflicto mediante el acuerdo directo concluido
a solución, resolución o decisión. entre las partes, haciéndose concesiones recíprocas.
Es el medio de solución de controversias en el que las partes acuden a un tercero (juez), quien emite una
solución del conflicto.
Este tercero imparcial está investido de una función pública denominada jurisdicción, consagrada en el
artículo 73 de nuestra constitución política.
La jurisdicción es el poder deber que tienen los Tribunales para conocer y resolver, por medio del proceso,
los conflictos de intereses de relevancia jurídica que se promuevan entre las partes.
Las Cortes de Apelaciones. Tienen como superior jerárquico a la Corte Suprema y son
superiores jerárquicos de los jueces de letras, de garantía y de Juicio Oral.
Jueces de Letras. Tribunales unipersonales letrados, que tienen como superior jerárquico la
respectiva Corte de Apelaciones.
Juzgados de Garantía. Tribunales letrados, conformado por uno o más jueces, tienen como
superior jerárquico la Corte de Apelaciones respectiva y conocen de todos aquellos asuntos que
digan relación con el aseguramiento de los derechos del imputado y demás intervinientes en el
nuevo proceso penal, sin perjuicio de la facultad de conocer del procedimiento abreviado y
simplificado.
Tribunales de Juicio Oral en lo Penal. Tribunales colegiados. letrados, tienen como superior
jerárquico la Corte de Apelaciones respectiva y conocen y fallan los juicios orales en el nuevo
sistema procesal penal en única Instancia.