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2) Si no lo tenía.
«No puede instruirse un procedimiento disciplinario en contra
de un ex funcionario. Por regla general el procedimiento
disciplinario y la sanción administrativa deben hacerse
efectivos respecto del empleo en el cual se cometió la
infracción. No obstante, si el empleado ejerce empleos
compatibles y los hechos por su naturaleza comprometen las
normas de probidad en todos ellos, como es el caso de
aquellos que revisten caracteres de delito, el funcionario debe
ser sancionado en todos los cargos compatibles (Dict.
93.838/65 complementado por el 18822/66 y 30318/88)
«Es improcedente sobreseer a un funcionario por
el hecho de haber dejado de pertenecer a la
Administración mientras se tramitaba un
procedimiento disciplinario en su contra, por
cuanto ello vulnera el inciso final del artículo 141
(actual 147) del Estatuto Administrativo (Dict.
8035/90, 12185/90, 12817/90).
Art. 147 inc. Final «Si se encontrare en
tramitación un sumario administrativo en el que
estuviere involucrado un funcionario, y éste
cesare en sus funciones, el procedimiento deberá
continuarse hasta su normal término,
anotándose en su hoja de vida la sanción que el
mérito del sumario determine.»
Art. 120 EA:“La sanción administrativa es
independiente de la responsabilidad civil y penal y,
consecuencia, las actuaciones o resoluciones
referidas a ésta, tales como el archivo provisional, la
aplicación del principio de oportunidad, la
suspensión condicional del procedimiento, los
acuerdos reparatorios, la condena, el
sobreseimiento o la absolución judicial no excluyen
la posibilidad de aplicar al funcionario una medida
disciplinaria en razón de los mismos hechos”.
«Atendida la independencia de la responsabilidad
administrativa respecto de la civil y de la penal, no existe
impedimento legal alguno para sancionar disciplinariamente
a un servidor, no obstante haber sido éste condenado,
absuelto o sobreseído definitivamente por la Justicia
Ordinaria por los mismos hechos, cuanto estos constituyen
en sí mismos faltas administrativas (Dict. 4005/90).
Y en la práctica ¿qué influencia tiene en los procesos civiles y
penales?
Son determinantes.
«Si se le sancionare con la medida de destitución como
consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de
delito y en el proceso criminal hubiere sido absuelto o
sobreseído definitivamente por no constituir delito los
hechos denunciados, el funcionario deberá ser reincorporado
a la institución en el cargo que desempeñaba a la fecha de la
destitución o en otro de igual jerarquía. En este caso
conservará todos sus derechos y beneficios legales y
previsionales, como si hubiere estado en actividad…»
«En los demás casos de sobreseimiento definitivo o sentencia
absolutoria. podrá pedir la reapertura del sumario administrativo y,
si en éste también se le absolviere, procederá la reincorporación en
los términos antes señalados. Si no fuese posible llevar a la práctica
la reincorporación en el plazo de seis meses, contado desde la
absolución administrativa, el empleado tendrá derecho a exigir,
como única indemnización por los daños y perjuicios que la medida
disciplinaria le hubiere irrogado, el pago de la remuneración que le
habría correspondido percibir en su cargo durante el tiempo que
hubiere permanecido alejado de la Administración, hasta un
máximo de tres años…»
¿Cómo se aplica esta norma ?
«Como puede advertirse, en la disposición legal citada se
distinguen dos situaciones diversas relativas a la
reincorporación, las que, a su vez, requieren la concurrencia
de requisitos distintos para su cumplimiento. En efecto, la
reincorporación de que trata el inciso primero, que es
obligatoria para el Municipio, como se desprende del vocablo
"deberá", requiere como requisito esencial, que en el juicio
criminal respectivo, la persona haya sido absuelta o
sobreseída definitivamente por no constituir delito los hechos
denunciados…»
«En cambio, aquélla a que alude el inciso
segundo, exige que se solicite previamente por
los interesados la reapertura del proceso
sumarial, y si como consecuencia de esa
reapertura se produce la absolución
administrativa, procederá la reincorporación o, si
transcurridos 6 meses ello no es posible, el pago
de la indemnización contemplada en el inciso
final del artículo 119 de Ley N° 18.883…»
«A este último respecto, es oportuno destacar que, como se infiere
de la jurisprudencia administrativa, contenida, entre otros, en el
Dictamen N° 16.330 de 1990, la autoridad administrativa tiene la
facultad discrecional de decidir si la reapertura procede o no,
conforme al mérito de los antecedentes, atendido el principio de
independencia de las responsabilidades, en la medida que el
afectado hubiere sido sancionado disciplinariamente por hechos de
carácter delictual y por otras faltas administrativas, puesto que, si
en el proceso sumarial fue castigado únicamente por hechos que
revestían tal carácter, corresponde disponer la reapertura si es
solicitada.» (Dict. 47058/04).
¿y si la autoridad no quiere reabrir el sumario? El problema de las
facultades discrecionales
Si bien, la potestad disciplinaria, a diferencia de la
sancionadora, está regulada normalmente en un estatuto
funcionario (como es el caso del Estatuto Administrativo)
¿cómo resuelvo las situaciones en que no hay normativa tan
clara?
A través de los principios elaborados por la propia
Contraloría, recogidos a su vez de la los principios del derecho
penal al derecho administrativo sancionador derivado del ius
puniendi Estatal (aunque más alejados de aquel).
¿Cuáles son esos principios?
1.- LEGALIDAD DE LAS SACIONES.
2.- INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD.
3.- DEBIDO PROCESO O JUZGAMIENTO.
4.- DEBIDA DEFENSA.
5.- PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN.
6.- PRO REO.
7.- INEXCUSABILIDAD.
8.- INDEPENDENCIA DE LAS SACIONES.
9.- TIPICIDAD.
10.- INSTANCIAS DIFERENCIADAS
11.- UNIVERSALIDAD.
“Conforme al principio de legalidad no pueden
aplicarse otras sanciones administrativas que las
expresamente contempladas en el Estatuto
Administrativo. Por ello, la enumeración de las
medidas disciplinarias que contempla dicho
Estatuto es de carácter taxativo, las que deberán
respetarse en forma estricta”. (Dicts. 26518/70;
30733/00).
“El artículo 19 nº 2, de la Constitución Política
consagra este principio al señalar, en su inciso
segundo que “Ni la ley ni autoridad alguna podrán
establecer diferencias arbitrarias”. Esto significa que
la autoridad administrativa, en el ejercicio de sus
facultades, no puede efectuar discriminaciones o
distinciones arbitrarias, lo que ocurre con aquellos
actos que no tienen fundamento jurídico o carecen
de una motivación o fundamento racional”. (Dicts.
37191/00; 38859/06; 4168/08).
“los procesos sumariales en la administración
tienen por objeto establecer la existencia de
hechos constitutivos de infracciones y
determinar las responsabilidades consiguientes,
y las normas que regulan la tramitación de estos
sumarios, contienen todos los elementos
necesarios para configurar un debido proceso y
asegurar la adecuada defensa de los
inculpados…” (Dict. 7034/96).
“Devuelve decreto municipal que aplica
sanciones disciplinarias a funcionarios, porque en
el proceso no consta que se hayan formulado
cargos a los inculpados, y porque es
improcedente aplicar a inculpados dos sanciones
administrativas, ya que a cada afectado, por la
totalidad de las imputaciones, solo puede
aplicarse una medida disciplinaria.” (Dict.
21815/83).
“…Así, y con el objeto de que se configure un
procedimiento racional y justo, uno de cuyos
componentes esenciales es la proporcionalidad
entre la irregularidad y la medida disciplinaria que se
impone, en el caso en estudio ha de aplicarse la
sanción tomando en cuenta la gravedad de las faltas
cometidas y las circunstancias atenuantes y
agravantes que arroje el merito de los
antecedentes.” (Dict. 4978/04).
“Son aplicables las medidas disciplinarias establecidas de
acuerdo a la ley vigente al momento de la comisión de la
infracción, conclusión que fluye del principio de
irretroactividad de la ley y en especial de las normas
sancionadoras. Excepcionalmente podrá aplicarse una ley
posterior que contenga una sanción más benigna, salvo
disposición expresa en contrario, considerando que los
principios pro reo y de irretroactividad en materia penal
operan del mismo modo en el procedimiento disciplinario
administrativo. Los principios aludidos se extienden no sólo a
la pena, sino que también a su monto y modo de cumplirla”
(Dicts. 45905/76, 33127/82; 20991/84; 25961/00; 38075/02).
“No registra decretos municipales que sobreseen sumarios
administrativos instruidos en contra de dos funcionarios por
abandono del servicio y aceptan sus renuncias voluntarias,
porque no procede acoger como eximente de su
responsabilidad administrativa argumentación de que se
alejaron de sus funciones sin presentar sus dimisiones por
escrito, por desconocer las normas vigentes sobre la materia,
pues, conforme art/8 del codigo civil nadie puede alegar
desconocimiento de la ley despues que esta haya entrado en
vigor, en este caso, ley 18883 art/145…” (Dict. 20184/93).
“El principio de independencia de las sanciones consiste en
que uno y otro tipo de responsabilidades obedecen a
fundamentaciones y circunstancias disímiles y que la
finalidad perseguida con la aplicación de unas y otras es
diferente, es decir, que cada una de ellas posee diversa
configuración jurídica. De este modo, la responsabilidad y la
consiguiente sanción, en general, son consecuencia de una
infracción a una norma, pero las motivaciones y propósitos
para hacerlas efectivas son distintas en cada caso. “ …
“En efecto, en la responsabilidad civil son el perjuicio
y la consiguiente indemnización del daño causado;
tratándose de la penal, la ocurrencia de un acto u
omisión que la ley configura como delito y que
consecuentemente sanciona; y en la responsabilidad
administrativa, una infracción a las obligaciones
funcionarias que importan una sanción que responde
al interés público concretado mediante la acción de
la Administración.” (Dict. 56567/03)”
“No obstante, es menester precisar respecto al
principio de tipicidad, que este no ha sido
consagrado absolutamente en materia de
responsabilidad disciplinaria, sino solo
excepcionalmente, ya que esto exigiría la
descripción de conductas antijurídicas, lo que
implicaría la dictación de un detallado catálogo
de ilícitos administrativos, lo cual a la fecha no ha
ocurrido. “
“Así entonces, debe concluirse que el principio de
tipicidad consagrado en materia penal, no tiene
la misma aplicación en el campo administrativo,
toda vez que el ejercicio de la potestad punitiva
del superior jerárquico de un servicio, o la cautela
del correcto desempeño de los funcionarios, no
se expresa a través de un catálogo de conductas
ilícitas, sino que por intermedio de un catálogo
de deberes, prohibiciones y obligaciones.” (Dict.
8281/01)
“…efectivamente se configura el impedimento que
indican, ya que si bien el procedimiento
administrativo es un medio eficaz para el logro de
los intereses públicos a cuya consecución tiende
toda la actividad de la Administración, constituye
asimismo una garantía para la protección de los
derechos de los particulares frente al Estado,
presupuesto este último que se ve vulnerado si una
misma autoridad que,…”
“…en ejercicio de atribuciones que le son propias, ha
intervenido en una primera etapa de un proceso
administrativo, asume, con posterioridad, por la vía
de la subrogación, el conocimiento de un recurso de
alzada que impugne lo resuelto, ya que de este
modo se deja sin aplicación el principio de instancias
diferenciadas que es propio de los procesos
administrativos que contemplan una segunda
revisión por un superior jerárquico.” (Dict. 43113/04).
“El principio de la universalidad de la responsabilidad
administrativa significa que todo funcionario está
afecto a responsabilidad como consecuencia del
ejercicio de sus funciones. En otras palabras, en un
régimen de Estado de Derecho no hay personas
administrativamente irresponsables al servicio del
Estado. Constituyen excepciones las diversas
situaciones analizadas por la jurisprudencia
administrativa, que pueden conducir a la
inimputabilidad.” (Dicts. 36131/91; 1669/92;
26576/92; 2887/93.
1.- Censura
2.- Multa
3.- Suspensión
4.- Destitución.
1.- Censura.- Consiste en la represión por escrito
que se hace al funcionario, de la cual se debe
dejar constancia en su hoja de vida, mediante
una anotación de demérito de dos puntos en el
factor de calificación correspondiente. (art. 122).
2.- Multa.- Consiste en la privación de un
porcentaje de la remuneración mensual, la que
no puede ser inferior a un cinco por ciento ni
superior a un veinte por ciento de ésta. (art. 123).
De la aplicación de la multa se debe dejar constancia en la
hoja de vida del funcionario, mediante una anotación de
demérito en el factor de calificación correspondiente, de
acuerdo a la siguiente escala:
a) si la multa no excede del diez por ciento de la
remuneración mensual, la anotación será de dos puntos;
b) si la multa es superior al diez por ciento y no excede del
quince por ciento de la remuneración mensual, la anotación
será de tres puntos, y
c) si la multa es superior al quince por ciento de la
remuneración mensual, la anotación será de cuatro punto
3. Suspensión.- Consiste en la privación temporal
del empleo con goce de un cincuenta a un
setenta por ciento de las remuneraciones y sin
poder hacer uso de los derechos y prerrogativas
inherentes al cargo. (art. 124).
4.- Destitución.- Corresponde a la decisión de la
autoridad facultada para hacer el nombramiento
de poner término a los servicios de un
funcionario
Art. 125. La destitución es la decisión de la autoridad
facultada para hacer el nombramiento de poner
término a los servicios de un funcionario.
La medida disciplinaria de destitución procederá
sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción
vulneren gravemente el principio de probidad
administrativa , y en los siguientes casos:
a) Ausentarse de la institución por más de tres días consecutivos,
sin causa justificada;
b) Infringir las disposiciones de las letras i), j) y k) del artículo 84
de este Estatuto; (pertenecer a sindicatos, atentar contra bienes,
destruir instalaciones…)
c) Condena por crimen o simple delito, y
d) Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al
principio de probidad de las que haya afirmado tener
conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se
constatare su falsedad o el ánimo deliberado de perjudicar al
denunciado.
e) En los demás casos contemplados en este Estatuto o leyes
Veamos algunas particularidades en relación con
la medida de destitución:
«La autoridad administrativa puede aplicar la medida
disciplinaria de destitución: 1) cuando una ley expresamente
la señala como sanción para una determinada conducta,
como ocurre por ejemplo en las letras a), b) y c) del articulo
119 (hoy 125) de la ley 18834… 2) si se trata de hechos que
vulneran gravemente el principio de probidad administrativa,
cuyo es el caso de las conductas descritas en el articulo 62 de
ley 18575» (Dict. 56567/03).
Curiosamente el artículo 62 de dicha ley señala
«Contravienen especialmente el principio de la probidad
administrativa». (No dice «gravemente»).
«En tal sentido, procede indicar que cuando la ley asigna una
medida disciplinaria específica para determinada infracción,
la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo de
disponerla, no pudiendo ejercer las atribuciones privativas
que le permiten determinar aquélla que, a su juicio, merecería
el comportamiento anómalo observado por el afectado, ni
menos ponderar circunstancias que eventualmente podrían
aminorar su responsabilidad funcionaria, tal como lo señala el
inciso final del artículo 121 de la ley N° 18.834.» (Dict.
2890/07)
¿Por qué no aplicar el art. 121 del E.A.?
«Que, no hay disposición legal alguna para que la
Administración no pueda aplicar otra medida ni analizar las
circunstancias que puedan aminorar la responsabilidad, en
caso de grave contravención al principio de probidad; es más,
el artículo 121 precitado obliga a la Administración a
considerar circunstancias atenuantes o agravantes, al igual
que, además, lo expresa el artículo 139 inciso 2° del Estatuto
Administrativo, el que obliga al Fiscal en su dictación o vista
Fiscal “la anotación de las circunstancias atenuantes o
agravantes”. (Acuña y otro con Dirección de Vialidad, Corte
de Apelaciones de Chillan, 30/10/2014, rol 320-2014).
1.- A través de una investigación sumaria