ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

EXPOSITOR:
DR. ERICKSON COSTA CARHUAVILCA
ABOGADO POR LA UNMSM
MAESTRIA EN DERECHO PROCESAL Y DOCTORADO EN DERECHO POR LA UNMSM
MAESTRIA EN DERECHO PROCESAL POR LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO
DOCENTE DEL CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS DE JUSTICIA MILITAR (CAEJM)
CONFERENCISTA INTERNACIONAL EN LAS UNIVERSIDADES DE BUENOS AIRES
(ARGENTINA), DE GUAYAQUIL (ECUADOR), REMINGTON (COLOMBIA), DE
ANTIOQUIA (COLOMBIA), DE IBAGUÉ (COLOMBIA), UNIVERSIDAD CATOLICA
NUESTRA SEÑORA DE LA ASUNCION (PARAGUAY) Y ABIERTA PARA ADULTOS
(REPÚBLICA DOMINICANA)
TEMA:
Delitos cometidos por funcionarios publico II (concusión cobro indebido
y colusión) casos emblemáticos
Email: unmsm_erickson@hotmail.com
 TIPOLOGIA – COBRO INDEBIDO
• Artículo 383. Cobro indebido
• El funcionario o servidor público que,
abusando de su cargo, exige o hace pagar o
entregar contribuciones o emolumentos no
debidos o en cantidad que excede a la tarifa
legal, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro
años e inhabilitación, según corresponda,
conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.
 CASO RELEVANTE
• Los alcaldes y funcionarios de los distritos metropolitanos de San
Juan Bautista, Andrés Avelino Cáceres, Jesús Nazareno y Carmen
Alto, fueron denunciados por la presunta comisión de cobro
indebido en arbitrios municipales, debido a que no hicieron que se
ratifique la ordenanza que regula su cobro.
• Según la Asociación de Consumidores y Usuarios Yanapanakuy, los
gobierno locales habrían infringido la Ley Orgánica de
Municipalidades y la Ley de Tributación Municipal, al no haber
sometido a ratificación sus ordenanzas distritales ante el Concejo
Provincial de Huamanga.
• Hay que recordar que a finales de cada año se aprueba y ratifica la
ordenanzas que rigen para el año siguiente; sin embrago con el
cambio de gestión municipal tras las elecciones y el
desconocimiento de los funcionarios que asumirían el siguiente
periodo, hizo que ninguno advirtiera dicha situación, por lo que
habrían incurrido en dicho delito.
 TIPOLOGIA – CONCUSION
• Artículo 382. Concusión
• El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga
o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, para sí o
para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho
años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1,
2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multa.
• Análisis: es un delito doloso que se manifiesta en 2 conductas:
obligar o inducir para dar o prometer indebidamente a otro para si
o un tercero: dinero o bienes, abusando de sus funciones.
• Ejemplo: un funcionario de la Municipalidad abusando de su cargo
le solicita a un usuario dinero para realizar su labor (se diferencia
del cohecho porque ese caso el funcionario omite o violenta sus
funciones.
 SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD Nº 3183-2015/ ÁNCASH
DELITO DE CONCUSION

• El delito de concusión tutela el recto y regular

funcionamiento de la Administración Pública, así,
el elemento central del tipo legal estriba en que
una persona debe dar o prometer indebidamente
un bien o beneficio patrimonial a favor del agente
público o para otro.
• Por tanto, el patrimonio involucrado no es del
Estado, siendo que este delito, por su propia
configuración típica, no entraña una lesión al
patrimonio público. En consecuencia, no procede
la dúplica del plazo de prescripción.
 SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN 1300-2018/UCAYALI

DELITO DE CONCUSION

• Asimismo, se advierte que el delito de concusión tutela el recto y

regular funcionamiento de la administración pública, y protege, por
ende, la corrección y probidad de los funcionarios públicos que
ejercen funciones en el interior de aquella.
• Además, con independencia de los dos verbos rectores que
importan dos modalidades de la conducta punible (obligar o
inducir), el elemento central del tipo legal estriba en que una
persona, como consecuencia de lo anterior, debe dar o prometer
indebidamente –sin sustento legal– un bien o beneficio patrimonial
a favor del agente público o para otro; en esa línea, se debe precisar
que en el presente caso, la entrega de los cinco galones de petróleo
al recurrente se hizo sin sustento legal y en beneficio del
casacionista; en tanto, la decisión de primera y segunda instancia se
ajusta a derecho; en consecuencia, el presente recurso debe ser
declarado inadmisible.
 CASO RELEVANTE

• Los agentes policiales Melecio Tineo Zeña y Erick

Arturo Sánchez Prado, en agravio del Estado y de un
civil, incurrieron en el delito contra la administración
pública, en la modalidad de concusión, al exigir dinero
al comerciante Manuel Baldera Velásquez, quien
trasladaba licores en un bus que se dirigía de Sullana a
Moyobamba, para no denunciarlo por contrabando.
• De acuerdo con la Fiscalía, los policías le exigieron el
pago de 500 soles al agraviado para no proceder con la
intervención, además de apropiarse de varias botellas
de licor, “para probar la calidad del mismo”.
 TIPOLOGIA PENAL -COLUSION
• Artículo 384. Colusión simple y agravada
• El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o
contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al
Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco días-multa.
• El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante
concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
• ANALISIS: se configura la conducta dolosa del agente cuando llega a un acuerdo
con los interesados de un procedimiento de contratación para defraudar al
Estado, si la defraudación es patrimonial constituye agravante.
 SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD Nº 1832-2016/APURÍMAC
DELITO DE COLUSION

• 4.2. […] Al respecto, debe considerarse que, por sus características,

resulta complicado la flagrancia en la comisión de este delito, pues
el acuerdo colusorio suele arribarse en un entorno clandestino; sin
embargo, ello no es óbice para que judicialmente se establezca su
acreditación a través de la prueba indiciaria. No obstante, estos
acuerdos ilícitos también pueden ser conocidos o públicos dentro
de la misma entidad estatal, ello con la finalidad de aparentar una
adecuada contratación pública, como la acaecida en el presente
caso. […]
• 4.9. Además, ante los supuestos motivos que justificaban el
“reajuste” de precios, en perjuicio del Estado, los funcionarios
sentenciados pudieron recurrir a la aplicación de las cláusulas
décimocuarta y decimoquinta establecidas en el Contrato 071-
2007-GAF-MPA, (suscrito con el proveedor, ahora recurrente) a
efectos de evitar el detrimento patrimonial; sin embargo, ignoraron
dichas cláusulas en beneficio del inculpado Meléndez Pérez, pero a
costa de los intereses estatales; lo que evidencia el pacto ilícito con
ánimo defraudatorio.
 PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
CASACIÓN 60-2016/JUNÍN
DELITO DE COLUSION

• 3.3. Se cuestiona que el Colegiado interpretó

erróneamente el artículo trescientos ochenta y
cuatro, del Código Penal, puesto que solo valoró
la condición de funcionario público del acusado
(como alcalde de la Municipalidad de
Colcabamba) para concluir que infringió un deber
especial y condenarlo como autor del delito de
colusión; sin tener en cuenta que no contaba con
poder de decisión sobre las contrataciones
públicas en representación del Estado.
 SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN 661-2016/PIURA
DELITO DE COLUSION

• En el delito de colusión agravada se requiere que

el agente perjudique o defraude de modo
efectivo el patrimonio del Estado; es decir, se
trata de un delito de resultado lesivo, donde el
desvalor de la acción, esto es, la concertación
idónea, no es suficiente para configurar el delito,
pues aquí se exige la efectiva lesión o perjuicio al
patrimonio del Estado -desvalor de resultado-.
Una prueba idónea que permite establecer el
perjuicio patrimonial concreto en una
determinada entidad viene a ser la pericia
contable, en tanto esta sea concreta y específica.
 PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. N.° 1722-2016, DEL SANTA
DELITO DE COLUSION
• La concertación, ante la ausencia de prueba directa —testigos
presenciales o documentos que consignen la existencia de
reuniones, contactos, y acuerdos indebidos—, se puede establecer
mediante prueba indirecta o indiciaria. Por ejemplo, (i) si el
procedimiento de contratación pública fue irregular en sus aspectos
fundamentales o más relevantes —verbigracia: celeridad inusitada,
inexistencia de bases, interferencia de terceros, falta de cuadros
comparativo de precios de mercado, elaboración del mismo
patentemente deficiente, ausencia de reuniones formales del
comité, o ‘subsanaciones’ o ‘regularizaciones’ ulteriores en la
elaboración de la documentación, etcétera—; (ii) si la convocatoria
a los participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y
objetividad -marcado favoritismo, lesivo al Estado, hacia
determinados proveedores—; y, (iii) si los precios ofertados —y
aceptados— fueron sobrevalorados o los bienes o servicios
ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencias del
servicio público o fundamento de la adquisición, es razonable inferir
que la buena pro solo se explica por una actuación delictiva de
favorecimiento a terceros con perjuicio del Estado.
 PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO NULIDAD N.° 2648-2016, EL SANTA
DELITO DE COLUSION
• i) En el presente caso, no solo se tiene, desde la perspectiva clasificatoria
referida al objeto sobre el que recae la actividad probatoria: la
denominada «prueba indirecta», del que da cuenta las pruebas periciales,
documentales y personales; sino también la denominada «prueba
directa». En efecto, respecto de esta última, dos encausados en sede
plenarial no solo han reconocido los hechos y su intervención delictiva,
sino que han referido cómo se realizó el delito y la intervención de
determinados encausados en su comisión. ii) La colusión cometida generó
efectiva defraudación patrimonial al Estado. Se trata ciertamente de un
delito de estructura compleja. De autos fluye que los funcionarios públicos
acusados intervinieron en condición y razón de su cargo y, según los casos
en las etapas de definición del proyecto, formulación de las bases,
concurso público y ejecución de los servicios y supervisión encargados.
Ellos, en el caso concreto, defraudaron patrimonialmente al Estado, para
lo cual se concertaron con los «interesados», esto es, con los extraneus en
un proceso de contratación pública. Así las cosas, la conducta de los
particulares concertados será la de instigación o complicidad primaria –
cooperación necesaria– en el mismo delito, manteniéndose el mismo
título de imputación.
 SALA PENAL NACIONAL DE APELACIONES ESPECIALIZADA EN DELITOS DE
CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS
COLEGIADO A
Expediente: 00004-2015-40-5201-JR-PE-01
• 7.6. En tal sentido, corresponde a este Colegiado analizar los agravios planteados.
En primer lugar, es necesario dejar establecido que, de acuerdo al propio texto del
tipo penal 384 del CP, el delito de colusión puede verificarse en cualquier etapa de
las modalidades de adquisición o contratación pública; es decir, pueden realizarse
actos colusorios tanto en la generación de la necesidad (inicio), como en la
liquidación del contrato (final), pasando por las etapas de evaluación,
adjudicación, ejecución, etc. En tal virtud, se descarta de plano todo argumento
orientado a discutir la tipicidad de una conducta –de presunta colusión–, basado
en la etapa contractual en que los hechos se enmarcan.
• 7.7. Por otro lado, incurre en error el impugnante cuando pretende identificar el
otorgamiento de la buena pro con la consumación del delito de colusión,
afirmando que si se verifica un acto posterior al otorgamiento de la buena pro
sería atípico para el delito de colusión. Lo cierto es que la dogmática de este delito
enseña que su consumación no se identifica con alguno de los actos o etapas del
proceso contractual, sino que, dependiendo de si es una colusión simple o
agravada, será del caso verificar el acto de concertación ilegal con fines
defraudatorios o la efectiva defraudación patrimonial al Estado, respectivamente.
La verificación de estos elementos típicos nos permitirá conocer el momento
consumativo del delito de colusión.
 SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO NULIDAD N.° 2529-2017, ANCASH
DELITO DE COLUSION
• La prueba documental como la prueba pericial son contundentes.
Denotan un concierto entre el alcalde y los miembros del Comité
Especial con el titular de la empresa “Constructora y Servicios
Generales Sullana SRL – Consergesul SRL”. De otra forma, no se
explican tantas irregularidades, como no permitir la postulación de
dos empresas, colocar a una indebidamente sin que hubiera
participado, no respetar los tiempos para consolidar la participación
de las empresas interesadas, no suspender el procedimiento ante la
impugnación, aceptar una carta fianza notoriamente ilegal, y
autorizar unos adelantos legalmente inadmisibles.
• Son indicios graves que articulados entre sí revelan un concierto
punible en agravio del Estado y un patente incumplimiento de las
funciones públicas. No existe prueba en contrario. La propia
resolución del Tribunal Administrativo consigna una irregularidad en
la actuación del Comité y del alcalde.
 SALA PENAL PERMANENTE
RECURSO DE NULIDAD Nº 791-2017/JUNÍN
DELITO DE COLUSION

• La determinación de responsabilidades funcionales en el Informe

de Verificación de Denuncias elaborado por la Oficina Regional de
Control Huancayo de la Contraloría General de la República, las
declaraciones testimoniales y de los Informes, Memorandos y
Reportes respectivos, se acredita que la necesidad de verificar la
conformidad legal de las cartas fianzas previo al pago
correspondiente, fue de conocimiento de los encausados, quienes
además visaron el contrato con Consorcio Junín, y pese a ello
concretaron el pago indebido al indicado Consorcio.
• Tal situación refleja un concierto punible, pues de otro modo no se
explica que un dato esencial, y de necesario conocimiento por altos
funcionarios regionales, como es el hecho de una Cooperativa no
podía emitir cartas fianza y se pase por alto. El dolo (desde una
perspectiva de atribución según sus competencias y simples
máximas de experiencia) es patente. Además, las dos cartas fianzas
tenían inconsistencias entre sí: los nombres no correspondían, los
sellos no eran los mismos y las firmas eran distintas
 PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD Nº 5-2015/JUNÍN
DELITO DE COLUSION

• Queda establecido que el acto colusorio estuvo orientado a la

contratación del recurrente para desempeñarse como supervisor de obra;
no obstante, cabe resaltar que dicho acuerdo clandestino contrariamente
tenía como fin que el recurrente realice una conducta lícita dentro de la
ejecución de la obra en cuestión, que conllevó incluso a suscribir un
contrato de locación de servicios, y si bien no se habría cumplido con las
normas de la materia para su contratación, ello no resulta suficiente para
dar por asentada la configuración del delito de colusión, puesto que el tipo
penal exige que tanto el funcionario público como el particular tengan un
codominio del hecho (más allá que por la teoría de la unidad de la
imputación, el particular sea considerado como cómplice); en este caso,
no se advierte el aporte colusorio por parte del recurrente, sino que según
la tesis fiscal su coencausado Inga Damián habría tenido la intención de
apropiarse del presupuesto asignado para la ejecución de la obra en
cuestión, para lo cual habría contratado indebidamente al recurrente,
presupuesto que no se subsume dentro del tipo penal en cuestión, y si
bien este, dentro de sus funciones de supervisor de la obra, incumplió sus
deberes o funciones, los mismos tendrían sus efectos correctivos bajo la
figura de otro tipo penal o dentro del ámbito administrativo.
 CASO RELEVANTE
• Los fiscales del Equipo Especial del caso Lava Jato
anunciaron que han ampliado la investigación
preparatoria a los representantes de las empresas
Graña y Montero, JJ Camet e ICCGSA por los
presuntos delitos de colusión y lavado de activos.
• Estas tres compañías integraron el consorcio,
junto a Odebrecht, que ganó la licitación de la
construcción de la Carretera Interoceánica por la
cual se pagó una presunta coima al
expresidente Alejandro Toledo.