CONSTITUCIONALISMO

E
JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

Profa. Dra. Loreci Gottschalk Nolasco

Curso de Direito - UEMS Dourados
DIREITO CONSTITUCIONAL
Constituição
“A Constituição é caracteristicamente o estatuto do homem.
É sua marca de fábrica. O inimigo mortal do homem é a
miséria. O estado de direito, consectário da igualdade, não
pode conviver com estado de miséria. Mais miserável do que
os miseráveis é a sociedade que não acaba com a miséria.
Tipograficamente é hierarquizada a precedência e a
preeminência do homem, colocando-o no umbral da
Constituição e catalogando-lhe o número não superado, só
no art. 5º, de 77 incisos... Não lhe bastou, porém, defendê-lo
contra os abusos originários do Estado e de outras
procedências. Introduziu o homem no Estado, fazendo-o
credor de direitos e serviços, cobráveis inclusive com o
mandado de injunção...” (Trecho Discurso Ulysses
Guimarães — Promulgação da Constituição Federal de 1988,
em 5 de outubro).
Constitucionalismo
Constitucionalismo significa um ideal de
Constituição. A vontade dos povos de serem
regidos por uma norma fundamental que
consagrem em seu seio todos os anseios, todas as
aspirações, sejam políticas, ideológicas,
valorativas, prevalecentes em um dado momento
histórico.
Contudo, não revela apenas esta intenção de
regência por uma Norma Escrita Fundamental, mas
sobretudo que suas disposições sejam
plenamente eficazes, venham a se concretizar no
plano social.
 O querer constitucional de uma
sociedade não depende apenas dela, mas
de vários outros fatores. Não adianta
uma Constituição ser posta em vigor,
refletindo toda uma realidade
constitucional, se aquela não é cumprida,
efetivada e concretizada.

(Hesse, Lassale, Ferrajoli, Canotilho,

Streck, Bonavides)
• A jurisdição constitucional exercerá uma função
importante no que diz respeito à consolidação
deste ideal de Constituição. Somos cientes que a
concretização constitucional não depende apenas
dos órgãos que exercem a justiça constitucional,
mas queremos evidenciar que dentre os poderes
constituídos, no Brasil, o Judiciário é o
encarregado de ser o guardião da
Constituição, ou seja, de tentar
implementar, desde que possível, o ideal de
Constituição pretendido pelo povo Brasileiro
e consignado em uma norma de caráter
fundamental.
Constitucionalismo e Constituição
• Cuida-se, neste momento, em estabelecer a
relação existente entre Constitucionalismo e
Constituição.
• Firmar a compreensão em torno do
Constitucionalismo implica em determinar
qual o significado que uma Constituição deve
revestir. Portanto, ao longo da evolução
histórica, tais conceitos caminharam e
caminham lado a lado.
• Para Canotilho, o constitucionalismo revela
o movimento gerador do conceito moderno
de Constituição, que possui raízes em vários
momentos e lugares diferenciados.
• Assim, encarado o constitucionalismo como
um movimento constitucional ocorrido em
épocas e locais distintos, conclui-se
rigorosamente que não se pode falar de um
único constitucionalismo, mas de vários
movimentos constitucionais, tais como o
Inglês, Francês, Norte-Americano, Alemão
etc.
O mestre português define o
constitucionalismo como “a teoria (ou
ideologia) que ergue o princípio do governo
limitado indispensável à garantia dos
direitos em dimensão estruturante da
organização político-social de uma
comunidade.
Neste sentido, o constitucionalismo
moderno representará uma técnica
específica de limitação do poder com fins
garantísticos.” Em síntese, seria a “teoria
normativa da política”.
• Ao versar sobre o conceito moderno de
constitucionalismo, Santi Romano afirma que tal
palavra “designa as instituições e os princípios que
são adotados pela maioria dos Estados que, a
partir dos fins do século XVIII, têm um governo que,
em contraposição àquele ‘absoluto’, se diz
‘constitucional’”.
• Desse modo, constitucionalismo indica uma
ideologia institucionalizada consistente em romper
com o antigo regime, é dizer, em limitar o exercício
da atividade política conferida ao Senhor Absoluto,
transformando, consequentemente, o Estado
Absoluto em Estado Constitucional.
 CONSTITUCIONALISMO – linhas históricas
O que buscou o constitucionalismo, basicamente, foi a
limitação dos poderes do soberano absolutista e a garantia de
direitos fundamentais explícitos em um texto escrito. No
primeiro momento, foi um movimento liderado pela burguesia,
classe social que ascendia economicamente e ansiava por
liberdade, que era impossibilitada pelas ingerências dos
governantes, durante o período da Idade Moderna.
A Idade moderna é um período de transição por excelência.
Guarda traços da Idade Média, porém, ao invés do poder
disperso, há uma concentração de poder resultante da união de
feudos. Neste período, uma classe social desponta com força
no cenário econômico e diversos pensadores trazem à batalha
das ideias o ideário da liberdade, opugnando os poderes
ilimitados do soberano. Portanto, a Idade Média é, ao mesmo
tempo, continuação de um período histórico e a preparação de
outro.
 São desse período os pensadores Locke, Rousseau,
Kant e Montesquieu. Do prélio ideológico entre estes e
os representantes do absolutismo, eclodem as
revoluções liberais, com a vitória dos primeiros, triunfo
que se consolida com a Revolução Francesa e a
independência dos Estados Unidos.
A partir dessa ruptura, tem início um novo período
histórico, a Idade Contemporânea, que se caracteriza
pelo desenvolvimento:
• de um novo modo de produção, O CAPITALISMO;
• a ascensão de uma nova classe social ao poder
político, A BURGUESIA;
• e o aparecimento de um novo tipo de Estado, o
ESTADO LIBERAL (ou ESTADO DE DIREITO).
A limitação do poder do soberano é formulada a partir
da teoria da separação dos poderes, desenvolvida por
Locke e Montesquieu, mas tendo, ainda, uma
formulação alternativa elaborada por Benjamin
Constant, que vai ter uma influência significativa na
primeira Constituição brasileira.
Os direitos fundamentais inseridos, nesse primeiro
momento, referem-se à questão da liberdade do
indivíduo perante o Estado.
Acontece que, na prática, a liberdade defendida pela
burguesia é meramente formal. Constata-se que os
princípios de que se revestia a sua revolta social eram
ideológicos e classistas (Paulo Bonavides, Do estado
liberal ao estado social. SP: Malheiros, 2011):
 “A burguesia, classe dominada, a princípio e, em
seguida, classe dominante, formulou os princípios
de sua revolta social.
E, tanto antes como depois, nada mais fez do que
generalizá-los doutrinariamente como ideais
comuns a todos os componentes do corpo social.
Mas, no momento em que se apodera do controle
político da sociedade, a burguesia já não se
interessa em manter na prática a universalidade
daqueles princípios, como apanágio de todos os
homens. Só de maneira formal os sustenta, uma
vez que no plano da aplicação política eles se
conservam, de fato, princípios constitutivos de uma
ideologia de classe.”
Separando os poderes para limitá-los: a origem do
Judicial Review
O Federalista no 51, um dos mais expressivos e conhecidos textos, contém bela e famosa
passagem onde Madison, que veio a ser considerado o “pai putativo” da Carta de 1787
(WOOD, Gordon S.. Empire of Liberty — A History of the Early Republic, 1789-1815. New
York: Oxford University Press, 2009, p. 16), assim comenta os perigos da concentração de
poderes.
“(...) a grande proteção contra uma concentração gradual dos diversos poderes no mesmo
departamento consiste em dar àqueles que administram cada departamento os meios
constitucionais e os motivos pessoais necessários para resistir à usurpação pelos outros.
(...) Deve fazer-se com que a ambição contrabalance a ambição. O interesse do homem
deve estar ligado aos direitos constitucionais do cargo. Pode resultar de uma reflexão sobre
a natureza humana que tais dispositivos sejam necessários para controlar os abusos do
governo. Mas o que é o governo em si próprio senão a maior de todas as reflexões sobre a
natureza humana? Se os homens fossem anjos, nenhuma espécie de governo seria
necessária. Se fossem os anjos a governar os homens, não seriam necessários controles
externos nem internos sobre o governo. Ao construir um governo que será administrado
por homens sobre outros homens, a maior dificuldade reside nisto: primeiro é preciso
habilitar o governo a controlar os governados; e, em seguida, obrigar o governo a
controlar-se a si próprio. A dependência do povo é, sem dúvida, o controle primário sobre
o governo; mas a experiência ensinou à humanidade a necessidade de precauções
auxiliares” (KESLER, Charles; ROSSITER, Clinton (Eds.). The Federalist Papers. New York:
Mentor Books, 1999, p. 289-290.
Teoria da separação de Poderes: histórico
Karl Loewenstein observa que, onde o poder político não
estiver limitado e restringido, ele se excede porque se trata de
um poder demoníaco:
“Rara vez, para não dizer nunca, o homem exerceu um poder
ilimitado com moderação e comedimento, pois o poder
carrega consigo mesmo um estigma, e somente os santos
entre os detentores do poder – e onde se pode encontrá-los?
– seriam capazes de resistir à tentação de abusar do poder
[...] o poder sem controle é, por sua própria natureza,
maléfico. O poder encerra em si mesmo a semente de sua
própria degeneração. Isto quer dizer que, quando não está
limitado, o poder se transforma em tirania e despotismo. Daí
que o poder sem controle adquire um acento moral negativo
que revela o demoníaco no elemento do poder e o patológico
no processo do poder”.
Teoría de la Constitución. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Editorial Ariel,
1983).
Nessa linha, o poder tende a corromper e o poder absoluto
tende a corromper absolutamente. Torna-se imperioso que
o poder seja disseminado e repouse sobre a maior
quantidade de pessoas a fim de que seja exercido o
menos arbitrariamente possível.
Ao longo do tempo, muitos autores contribuíram para se
fixar um mecanismo capaz de estabelecer condições
mínimas de exercício do poder. Deste modo, após longo
caminho, idealizou-se uma forma de distribuição das
funções do Estado, de modo que pudessem estar em
mãos diferentes as tarefas de elaborar a lei, de executar
atos de acordo com a lei e de decidir os casos litigiosos.
O Estado exerce as funções de legislar, governar e julgar.
O princípio está previsto na Constituição brasileira de 1988
(art. 2º). A concepção tripartite das funções estatais é
resultado de longa evolução histórica. Os autores que mais
contribuíram foram Aristóteles, John Locke e Montesquieu.
Tecnicamente não é correto fazer referência à divisão
tripartite de poder. O correto é falar em divisão
orgânica. Isso porque o poder é uno/ invisível. O que
existem são órgãos que exercem funções.
Qual é a natureza do poder do Estado? O Estado é
uma sociedade política e, portanto, exerce poder
político, o que significa a possibilidade da violência
legítima.

A história da separação dos poderes é a

história da evolução da limitação do poder
político, objetivo fundamental da doutrina da
separação dos poderes.
 Origens da teoria da separação de poderes:
• Grécia e Roma: Aristóteles em 340 a.C, em A Política,
dizia que dentro de uma determinada sociedade, aquele
que exercia poder se manifestava de 3 maneiras: criava
a norma, aplicava a norma e resolvia os conflitos
derivados dessas normas;
• Inglaterra (Século XVII): Estado Constitucional, em
oposição às ideias absolutistas - o Rei, os Lordes e os
Comuns passaram a repartir entre si o poder político
(Monarquia mista).
• Em 1690, John Locke afirmou no 2º Tratado de Governo
Civil que quem criava e aplicava as normas era uma
mesma pessoa e era um absurdo que o poder se
concentrasse num único indivíduo.
• Montesquieu (Do Espírito das Leis, 1748) e Locke foram
os sistematizadores da teoria da separação dos poderes.
• Constituição dos Estados Unidos (1787): O
FEDERALISTA (Hamilton, Madison e Jay) -
modelo que fortaleceu o Executivo, ao contrário
do modelo europeu, que fortalecia o Legislativo.
Ao mesmo tempo, houve também o
fortalecimento do Judiciário;
• Declaração Universal dos Direitos do Homem e
do Cidadão (1789), art. 16: “Toda sociedade na
qual a garantia dos direitos não está assegurada,
nem a separação de poderes estabelecida não
tem constituição.” Posteriormente é consagrado
nas Constituições de quase todo o mundo,
passando a ser associado à ideia de Estado
Democrático.
• Com a Revolução Francesa (1789),
desapareceu o absolutismo (um só ser
exercia todas as atribuições do Estado).
• Um pouco antes da Revolução Francesa, por
volta de 1748, Montesquieu escreveu o livro
“O ESPÍRITO DAS LEIS”, no qual dizia que
tudo estaria perdido se, no mesmo homem ou
no mesmo corpo de homens, todas as
atribuições fossem desempenhadas.

• Montesquieu não criou a divisão orgânica

de Poderes, apenas sistematizou para
evitar o absolutismo.
 As contribuições dos pensadores
ARISTÓTELES:
Na obra A Política, idealizou um sistema de modo a
acomodar os poderes essenciais. “Em todo governo,
existem três poderes essenciais, cada um dos quais o
legislador prudente deve acomodar da maneira mais
conveniente. Quando estas três partes estão
acomodadas, necessariamente o governo vai bem, e é
das diferenças entre estas partes que provêm as suas.”

TRES PODERES ESSENCIAIS: a) um poder que fosse

capaz de deliberar sobre os negócios do Estado; b) um
poder que compreendesse todas as magistraturas ou
poderes constituídos; c) um poder que abrangesse os
cargos de jurisdição.
 Sobre a contribuição de Aristóteles (século IV a.C.),
Celso Bastos aduz que a descoberta não exerceu
influência sobre a vida política durante, no mínimo, os
mil anos que se seguiram à sua vida.
Ao longo de todo esse período, prevaleceu sem
contestação a vontade do monarca, absoluto, que
reunia em si mesmo as 3 funções estatais,
governava impondo a própria vontade, de modo que o
exercício do poder não era partilhado.

Todavia, foi com a descoberta de Aristóteles que, pela

primeira vez, no campo teórico, falou-se na
necessidade de distribuir a tarefa de exercer o poder
político. Bem mais tarde, já no século XVII, o tema
voltaria a ser debatido por John Locke, primeiro, e por
Montesquieu, depois.
JOHN LOCKE (1632-1704) nasceu na Inglaterra.
Com os olhos sobre a Inglaterra parlamentarista,
teorizou uma forma de evitar que todo o poder
estatal repousasse nas mesmas mãos. Falava em
poderes legislativo, executivo, federativo e
prerrogativo.
Observa-se que, embora tenha concebido a
existência de diferentes núcleos de poderes
estatais como forma de evitar o absolutismo,
Locke sustentava a supremacia do Poder
Legislativo: não podia “haver mais de um poder
supremo, que é o legislativo, ao qual todos os
demais são e devem ser subordinados” ...
• ... O Legislativo era o verdadeiro poder da sociedade
política e, portanto, deveria desfrutar de supremacia em
relação aos demais. “Em todos os casos, enquanto
subsistir o governo, o legislativo é o poder supremo (...)
e todos os demais poderes depositados em quaisquer
membros ou partes da sociedade devem derivar dele
ou ser-lhe subordinados”. (Dois Tratados Sobre o
Governo. Trad. Julio Fischer. SP: Martins Fontes,1998).

Acompanhando a linha evolutiva do Estado de Direito,

também a noção de função jurisdicional tem passado
por inúmeras vicissitudes. Sob uma perspectiva orgânica,
o seu aparecimento certamente está associado à edição,
na Grã-Bretanha, do Act of Settlement, de 1701, que
garantiu a independência e a correlata autonomia
existencial dos órgãos jurisdicionais, colocando-os acima
da vontade livre da Coroa.
 Locke, pouco anos antes, ao desenvolver o
alicerce teórico da Glorious Revolution de 1689,
concebeu o poder de julgar sob uma ótica
eminentemente funcional, concentrando no órgão
representativo do Estado (v.g.: o rei) o exercício
das funções administrativa e judicial: reconhecia-
se a divisão funcional do poder, não a orgânica.
Nota-se que, havendo supremacia de um sobre os
demais poderes, não se poderia falar em
independência e harmonia. Esse aspecto veio a
ser mais bem desenvolvido depois por
Montesquieu, que idealizou o sistema de freios e
contrapesos, em que um poder serve de limite a
outro, não sendo possível falar-se em
superposição de um em relação aos demais.
 Montesquieu (1689-1755), um dos grandes
nomes que antecederam a Revolução Francesa
de 1789, preocupou-se fundamentalmente com a
liberdade do indivíduo em face do arbítrio do
poder do governante.
Mas a liberdade a que se referia era aquela
assegurada pela lei. Ser livre era, portanto, estar
na lei, era poder fazer tudo aquilo que a lei
permitisse.
Para garantir certo grau de liberdade às pessoas,
tornava-se imperioso regular o poder do Estado.
Foi então que Montesquieu concebeu os Poderes
Legislativo, Executivo e Judiciário.
 Para Montesquieu: “Quando, na mesma pessoa ou no
mesmo corpo de Magistratura, o Poder Legislativo é
reunido ao Executivo, não há liberdade. Porque pode
temer-se que o mesmo Monarca ou mesmo o Senado faça
leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Também não
haverá liberdade se o Poder de Julgar não estiver
separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto
com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos
cidadãos seria arbitrário: pois o Juiz seria o Legislador. Se
estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a força
de um opressor. Estaria tudo perdido se um mesmo
homem, ou um mesmo corpo de principais ou nobres, ou
do Povo, exercesse estes três poderes: o de fazer as leis;
o de executar as resoluções públicas; e o de julgar os
crimes ou as demandas dos particulares.” (O Espírito das
Leis. Trad. Cristiana Murachco. SP: Martins Fontes, 2000).
É oportuno lembrar que Montesquieu não
falou em divisão de poderes em nenhum
momento de sua obra. Infere-se, então,
que ele não pretendeu dividir os poderes
do Estado. E a razão é singela: o poder
estatal é indivisível. Não há como dividi-lo.

MAS ISSO NÃO SIGNIFICA QUE

MONTESQUIEU TENHA PROCURADO
SISTEMATIZAR O FUNCIONAMENTO DE 3
PODERES QUE DEVERIAM TER,
IGUALITARIAMENTE, A MESMA FORÇA.
 No que tange ao Poder Judiciário, é conhecida a
concepção montesquiana:
é um poder nulo, que deve se limitar a aplicar a lei
aos casos concretos. Por isso, reduzia o Poder
Judiciário a um único instrumento: a boca que
pronuncia a norma estabelecida pelo legislador.
“Mas os juízes da nação são apenas, como já
dissemos, a boca que pronuncia as palavras da lei;
são seres inanimados que não podem moderar nem
sua força, nem seu rigor”.
Montesquieu atribuiu ao Judiciário um papel invisível e
neutro - que bem se refletia na célebre frase de que o
“juiz não é senão a boca que pronuncia as palavras da
lei”, “não podendo moderar-lhe a força nem o vigor”.
 Ante a neutralidade atribuída ao juiz, era
inconcebível o exercício de atividade outra que
não a de mera subsunção, o que afastava a
realização de qualquer operação valorativa que
terminasse por adequar a norma aos influxos
sociais.
O juiz deveria seguir a “letra da lei” e os
entendimentos do juiz deveriam ser fixos, de
modo que nunca fossem mais do que um texto
preciso da lei, concepção que se mostrava
necessária por ser o Poder Judiciário “um
poder terrível entre os homens”.
Somente o Legislativo, especificamente o Corpo
dos Nobres, poderia valer-se da equidade ao
apreciar as matérias jurisdicionais que lhe eram
atribuídas (v.g.: julgar os aristocratas e as demais
figuras preeminentes), o que decorreria de sua
participação na produção normativa, tendo
autoridade para “moderar a lei em favor da lei,
pronunciando-se menos rigorosamente que ela”.
Esse dualismo de jurisdição caracterizava o
sistema constitucional inglês à época, sendo
justificável por ser “necessário que os juízes
sejam da condição social do acusado ou seus
pares”.
 A exemplo de Locke, também Montesquieu
concebera a teoria da separação dos poderes como
uma forma de preservação da liberdade contra o
arbítrio.
Ambos, no entanto, além de prestigiarem a dicotomia
entre o Legislativo e o Executivo, dispensavam uma
importância secundária ao Judiciário:
Locke sequer concebeu um poder autônomo,
integrando a função de julgar num universo mais
amplo, o de executar a lei;
Montesquieu, apesar de prestigiar a existência de um
poder autônomo encarregado da função jurisdicional,
apressava-se em realçar a necessidade de o Judiciário
manter-se adstrito à “letra da lei”.
 Nota-se que Montesquieu não foi o primeiro a falar
sobre a necessidade de distribuição das funções do
Estado. Antes dele, Aristóteles e John Locke, cada qual
a seu modo e em seu tempo, procuraram demonstrar
que o poder estatal não podia repousar nas mãos de
uma só pessoa ou de um órgão apenas. O que
Montesquieu fez foi arquitetar uma fórmula mais
aperfeiçoada.
Poder-se-ia afirmar que Aristóteles e John Locke
teorizaram a separação de poderes e Montesquieu a
sistematizou.
Concluindo: Aristóteles, Locke e Montesquieu
contribuíram de modo marcante para se demarcarem
limites ao exercício do poder estatal. Embora não sejam
traçados com rigidez, esses limites garantem o
funcionamento de todas as funções do Estado.
 A CONSTITUIÇÃO - antecedentes históricos
• Se Constituição é limitação fundamental do poder,
poderíamos apontar a Carta do Rei João Sem-Terra,
da Inglaterra do início do século XIII (1215).
• Mas a limitação decorrente desse diploma, embora
importante, não o deixa próximo ao conceito de
Constituição do direito moderno, cujo espectro é
muito mais abrangente.
• Nesta ordem de ideias, podemos identificar como
marco fundamental do constitucionalismo a Carta
Americana de 1787, onde há um pacto federativo e
o estabelecimento de Direitos Fundamentais.
• Na esteira desta, segue a Constituição Francesa de
1889.
 Já podemos observar nesses diplomas o cerne
do moderno conceito de Constituição, embasado
em um núcleo de direitos e garantias
fundamentais do cidadão e na estruturação
política, administrativa e jurídica do Estado,
conjunto este que compreende o conteúdo dito
materialmente constitucional.
NO ENTANTO...
No decurso do século XX, o "bloco de
constitucionalidade" (CONTEUDO MATERIAL) foi
paulatinamente sendo ampliado, com a inserção
de diversas dimensões de Direitos Fundamentais.
Teoria dos Dir. Fundamentais (dimensões-gerações)

A partir da teoria dos direitos fundamentais, pode-se

entender o desenvolvimento do constitucionalismo.
Nesse primeiro momento, tem-se o que a doutrina chama
de direitos fundamentais de primeira dimensão.
O Estado Liberal, garantindo a liberdade material apenas a
uma classe social, a dominante, gerará concentração de
renda e desigualdades sociais, que farão eclodir crises e
revoltas, urgindo que o Estado seja chamado a atuar
positivamente, assegurando “direitos sociais, culturais e
econômicos bem como os direitos coletivos ou de
coletividades [...] abraçados ao princípio da igualdade”
(BONAVIDES, P. Curso de Direito Constitucional, SP:
Malheiros, 2011, p. 564).
São estes os chamados direitos de segunda
dimensão e que constituem o cerne do
Estado Social, compreendendo os direitos
fundamentais sociais decorrentes das
relações de trabalho, moradia, saúde,
educação, previdência, segurança etc.
• Documentos marcantes dos direitos de
segunda dimensão são as Constituições do
México de 1917 e a de Weimar de 1919, que
vão exercer forte influência na Constituição
brasileira de 1934.
Com as alterações no cenário mundial decorrente
do desenvolvimento científico e tecnológico
revolução tecnocientífica (terceira revolução
industrial); revolução dos meios de comunicação e de
transportes;
novos problemas surgem, clamando por garantias
de novos direitos que “não se destinam
especificamente à proteção dos interesses de um
indivíduo, de um grupo ou de determinado Estado.
Tem por destinatário o gênero humano mesmo”
(BONAVIDES, 2011, p. 569).
ESTES DIREITOS SE PASSAM A GANHAR FORÇA A
PARTIR DO FINAL DO SÉCULO XX.
São direitos fundados no princípio da fraternidade ou
solidariedade e relacionados ao direito ao
desenvolvimento ou progresso, à autodeterminação
dos povos, ao meio ambiente, consumidor, à paz, à
comunicação e ao patrimônio comum da humanidade
e que constituem os direitos de terceira dimensão.
São direitos transindividuais, isto é, atribuídos
genericamente a todas as formações sociais,
protegendo interesses de titularidade coletiva ou
difusa, não se destinando especificamente à proteção
dos interesses individuais, de um grupo ou de um
determinado Estado, mostrando uma grande
preocupação com as gerações humanas, presentes e
futuras.
 Paulo Bonavides (2011) acrescenta ainda a quarta e a
quinta dimensão de DF.
Na quarta, estariam os direitos à democracia, à
informação e ao pluralismo;
Para Norberto Bobbio (A Era dos Direitos, 1992),
“tratam-se dos direitos relacionados à engenharia
genética.”
Na quinta, o direito à PAZ. Em face dos últimos
acontecimentos (como, por exemplo, o atentado
terrorista de “11 de Setembro”, em solo norte-
americano), exsurgiria legítimo falar de um direito à paz.

COM TODAS ESTAS DIMENSÕES EFETIVADAS, ESTARIA

IMPLEMENTADO O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO.
 NESTE SENTIDO, o paradigma normativo das Constituições
Liberais (direitos às liberdades civis tão somente) encontra-se
ultrapassado.
A Constituição não pode mais ser vista como uma fonte de
limitações ao poder do Estado (efeito negativo), mas deve ser
considerada como sustentáculo de direitos que conduzam a
uma cidadania efetiva e a uma sociedade solidária e digna
(efeito positivo).
De fato, "mais do que assegurar os procedimentos da
democracia, é preciso entender a Constituição como algo
substantivo, porque contém valores (direitos sociais,
fundamentais, coletivos lato sensu) que o pacto constituinte
estabeleceu como passíveis de realização” (LENIO STRECK), isso
porque a Constituição não configura "apenas a expressão de um
ser, mas também de um dever ser; ela significa mais do que o
simples reflexo das condições fáticas de sua vigência,
particularmente as forças sociais e políticas" (HESSE).
 No Brasil, os antecedentes constitucionais remontam à
Constituição de 1824.
A 1ª Constituição de feição democrática e que
incorporou os avanços científicos e políticos do período
e que pode ser dita Democrática, foi a de 1946, o que
somente veio a se repetir em 1988.
A Constituição de 1988, orientando-se com as mais
modernas tendências, optou por seguir a linha do
constitucionalismo social, o que redunda em uma
Constituição Democrática, Garantista, eclética, analítica
e Dirigente.
A maior precisão de uma Constituição analítica é
compensada por sua maior abrangência, não sendo
incomuns dificuldades interpretativas que conduzem à
inconstitucionalidade de normas e atos.
 CONSTITUCIONALISMO DO POR VIR

Para os constitucionalistas Celso Ribeiro Bastos e

André Ramos Tavares, com base nos ensinamentos
de José Roberto Dromi, em razão das ideias e
experiências que passamos, é natural que nesse
novo milênio novos valores surjam, projetando-se,
portanto, ao longo do novo século.

Assim, as Constituições do porvir devem revelar

seis ideias fundamentais: verdade, solidariedade,
continuação, participação, integração e
universalidade.
• A Constituição da verdade deve corresponder
integralmente aos anseios e valores presentes na
sociedade subjacente que ela pretende disciplinar,
ou seja, deve ser um texto normativo íntegro e
veraz, onde haja uma identidade entre o que se
escreve e o que se faz.
• Lembrando as ideias de Lassale, deve haver uma
correspondência entre a Constituição Jurídica
(ESCRITA) em face da Constituição Real (idealizada
pelos fatores reais de poder).
• A solidariedade corresponde a uma nova
concepção de igualdade, fundada na dignidade da
pessoa humana e na equidade.
• No que se refere à continuidade, Roberto Dromi
afirma:
• Reformar a Constituição não é destruí-la, pelo
contrário, reformar uma Constituição é atualizá-la.
Não é desfazer o caminho andado, senão avançar
sobre ele.
• Desse modo, as reformas constitucionais não
devem ser mecanismos de rompimento com a
ordem constitucional até então em vigor, mas
meios de atualização formal das Constituições em
razão da dinâmica social, mantendo-as estáveis no
sistema sócio-normativo. Em outras palavras,
devem ser evitadas fraudes à Constituição.
• Deve, por fim, ser a Constituição integracionista e
universal. A Lei Fundamental deve refletir uma
integração ética, moral, espiritual e institucional, tendo
em vista o desenvolvimento de funções com fins
comuns. Universalista no sentido de conferir uma maior
proteção aos direitos fundamentais, cujo fim maior será
propiciar a todos uma existência digna.
• Tais ideias em torno do constitucionalismo, e
consequentemente da Constituição, irão culminar em
uma análise sobre a Jurisdição Constitucional, pois, se o
primeiro é visto como um movimento constitucional,
como uma ideologia que se plasma inicialmente em uma
Constituição, mas que a ela não se limita, a Justiça
Constitucional exerce uma função importante como fio
condutor entre o Ideal Constitucional e a Constituição
Concretizada.
Da Jurisdição Constitucional- Em torno do conceito de
Constituição: a fixação do ponto de partida

• “O que é uma Constituição?” Eis a indagação formulada

por Ferdinand Lassale em palestra realizada na antiga
Prússia no ano de 1863, de muita utilidade neste estudo.
• Imprescindível abordar tema relacionado à Jurisdição
Constitucional sem antes delimitarmos qual o nosso
conceito de Constituição.
• Hodiernamente, Constituição e Jurisdição Constitucional
caminham lado a lado, de modo que não podemos
compreender adequadamente o exercício da atividade
voltada para a defesa da Lei Fundamental, sem antes
analisarmos o próprio objeto defendido por quem detém
de legitimidade para tanto. Há uma conexão necessária
entre ambas.
• Nesta ordem de ideias, a Constituição há de ser
compreendida como um conjunto de normas jurídicas,
supremas e últimas, que tem por finalidade estabelecer
limites à atividade exercida pelos Poderes Constituídos,
como meio de assegurar o respeito e a garantia aos
direitos fundamentais de uma determinada sociedade.
• Assim, interessa-nos a ideia de uma Constituição formal,
rígida, cuja matéria essencial seja a regulamentação da
atividade política exercida pelo Estado, definidora,
portanto, da forma de governo e da forma de Estado,
vindo a fixar as atribuições e competências dos Poderes
Constituídos como forma de evitar o arbítrio e a tirania,
resguardando os direitos fundamentais da coletividade.
Portanto, é Constituição a expressão jurídica de um
sistema de valores aos quais se pretende dar um conteúdo
histórico e político.
Constituição para Ferrajoli
A Constituição não serve para representar a vontade comum
de um povo, mas para garantir os direitos de todos, mesmo
contra a vontade popular. Sua função não é a de expressar a
existência de um demos, ou seja, uma homogeneidade
cultural, identidade coletiva, nem a coesão social, mas, pelo
contrário, para assegurar, através desses direitos, a convivência
pacífica entre as pessoas e diversos interesses virtualmente em
conflito. O fundamento de sua legitimidade, ao contrário do
que acontece com as leis ordinárias e opções de governança,
não está no consenso da maioria, mas em um valor muito mais
importante e anterior: a igualdade de todos em liberdades
fundamentais e direitos sociais, que são os direitos
fundamentais garantidos a todos, como limites e vínculos
precisamente frente às leis e atos de governo expressos em
maiorias contingentes.
Notas sobre a Jurisdição Constitucional
• A Jurisdição Constitucional emerge historicamente como um
instrumento de defesa da Constituição. Esta, sendo a Lei
Fundamental e suprema de um dado ordenamento jurídico,
consagradora dos valores mais caros de uma sociedade, deve
conceber em seu bojo mecanismos que visem sua própria
proteção em face de atos emanados dos Poderes
Constituídos. Ou seja, deve haver um órgão que defenda e
atualize as ideias constantes na Lei Maior.
• A defesa da Constituição, atribuída com predominância no
Brasil ao Poder Judiciário, não consiste apenas em aferir a
validade de atos normativos infraconstitucionais em face da
Lei Maior. É tarefa fundamental dos órgãos que exercem a
jurisdição constitucional a plena e total concretização das
normas constitucionais, sobretudos as que veiculam
direitos fundamentais.
• A noção de jurisdição constitucional surge inicialmente
no Direito Norte-Americano, mais precisamente
quando em 1803 a Suprema Corte dos Estados Unidos,
capitaneada pelo Chief Justice John Marshall, proferiu a
célebre decisão no caso Marbury vs Madison,
declarando a inconstitucionalidade de ato do
Congresso em face da Constituição Federal. Nasce,
desta forma, a jurisdição constitucional difusa.
• No ano de 1920, por força da Constituição Austríaca,
surge a jurisdição constitucional concentrada, haja vista
que a defesa da Lei Fundamental era conferida há
apenas um único órgão dotado de legitimidade para
tanto. Assim, foi instituído a figura do Tribunal
Constitucional, idealizado por Hans Kelsen.
• Tínhamos, nesse momento, dois modelos de jurisdição
constitucional: o difuso, também denominado sistema
norte-americano, cuja característica é a pluralidade orgânica
quanto aos defensores da Constituição e; o concentrado,
denominado modelo austríaco de justiça constitucional, cuja
marca maior é a unicidade orgânica.
• Cada sistema de defesa da Constituição acima mencionado
tem suas próprias particularidades. Para uma melhor
compreensão, faz-se necessário um esclarecimento
conceitual.
• A jurisdição constitucional pode ser classificada tomando
por base determinados critérios, tais como: a) número de
órgãos legitimados para defesa da Constituição; b) momento
em que se exerce a jurisdição constitucional; c) vinculação
ou não de um caso concreto; d) modo de provocar a
jurisdição constitucional e; d) finalidade.
• Quando se toma por critério o número de órgãos
exercentes da jurisdição constitucional, fala-se em
sistema difuso ao lado de um modelo concentrado.
O primeiro caracteriza-se pelo fato de haver mais de
um órgão encarregado de defender a Constituição,
ou seja, pluralidade orgânica.
• No Brasil, todos os órgãos do Poder Judiciário têm
competência para exercer a jurisdição
constitucional.
• Com relação ao sistema concentrado, este se tipifica
pela unicidade orgânica, é dizer, apenas um único
órgão exerce a função de zelar e defender o Texto
Fundamental. No Brasil, o STF e os TJ´s exercem
uma jurisdição constitucional concentrada.
 Temos, ainda, um sistema preventivo ou a priori,
e um sistema repressivo ou a posteriori. Estamos
analisando o critério do momento em que se
exerce a jurisdição constitucional. Se a jurisdição
constitucional é exercida para impedir que um ato
normativo ingresse no sistema pois incompatível
com a Constituição, ou seja, se a defesa da Lei
Fundamental é realizada durante o processo de
elaboração do ato, há de se falar de jurisdição
preventiva.
 O sistema repressivo tem por fim afastar,
expulsar o ato normativo em razão de uma
desconformidade à Constituição. Aqui, o ato já
existe no ordenamento jurídico. Naquele, ainda
está em formação.
• O terceiro critério, que diz respeito à vinculação
ou não do exercício da jurisdição constitucional a
um caso concreto, culmina em uma jurisdição
concreta contraposta a uma jurisdição abstrata.
• Diz ser a jurisdição constitucional abstrata em face
da inexistência de uma lide, de um conflito de
interesses, quando do exercício da atividade
voltada para a defesa da Constituição.
• Ao revés, se temos um caso concreto, um litígio,
quando do momento em que se exerce a
jurisdição constitucional, há de se falar de um
sistema concreto de defesa da Constituição.
 Via de regra, no Brasil, o sistema difuso de defesa
da Constituição é provocado incidentalmente, no
curso de um processo ora em tramitação, cujo fim é
defender um direito subjetivo violado ou ameaçado
de violação por ato praticado pelo Poder Público.
 Desta forma, temos uma provocação incidental da
jurisdição constitucional, cuja finalidade é subjetiva,
é dizer, pretende-se de forma direta e imediata a
manutenção de um direito subjetivo que integra o
patrimônio de uma das partes litigantes no
processo.
 Ao contrário, se a provocação é feita diretamente,
em uma ação específica, cujo propósito seja a
defesa imediata da Lei Fundamental, temos uma
jurisdição constitucional direta com finalidade
objetiva.
• No Brasil, o nosso sistema de defesa da
Constituição incorpora todas as características
acima expostas, de modo que o mesmo pode ser
tido como difuso e concentrado; preventivo e
repressivo, incidental e direto, subjetivo e
objetivo.
• No entanto, no sistema difuso brasileiro as marcas
essenciais são a incidentalidade e a subjetividade,
cujos efeitos da decisão judicial operam apenas
entre as partes vinculadas ao processo.
• A jurisdição concentrada brasileira tem como
notas típicas a objetividade e a provocação direta,
de modo que a decisão judicial irradia efeitos
erga omnes.
• Feitas estas considerações, constata-se que o sistema de
defesa da Constituição no Brasil é bastante complexo,
pois toda a estrutura do Poder Judiciário tem
competência para o exercício da jurisdição
constitucional. Isto faz com que qualquer cidadão,
qualquer instituição, desde que tenha legitimidade
processual para tanto, possa provocar a jurisdição
constitucional no intuito de ver preservada a Lei
Fundamental de nosso País.
• O problema da defesa de nossa Constituição não reside
nos mecanismos processuais existentes, pois o nosso
modelo é um dos mais ricos do mundo.
• Situa-se, contudo, no próprio objeto defendido e nos
órgãos encarregados de exercer esta atividade voltada
para a manutenção do Texto Supremo.
Constitucionalismo e Jurisdição Constitucional
• Pretende o constitucionalismo a total efetividade
da Constituição. Entretanto, para que esta seja
efetiva, deve refletir fielmente a realidade
subjacente que a mesma pretende disciplinar.
• Noutras palavras, não deve haver um abismo
enorme capaz de inviabilizar a integração entre a
norma constitucional e a realidade
constitucional.
• Deve haver, de acordo com Dromi, uma
Constituição da verdade. Até porque, a
Constituição é norma jurídica e como tal deve ser
tratada.
Neste sentido, Marcelo Figueiredo, ao defender
o constitucionalismo democrático aduz ser
preciso:

Valorizar o caráter normativo da constituição,

assegurando aos seus preceitos eficácia jurídica
e social. Não se deve adiar o esforço de integrar
o Direito Constitucional ao processo histórico de
promoção da justiça e da igualdade, no campo
real e concreto – e não teórico ou retórico – da
superação das estruturas anacrônicas da
opressão política e social.
 A Constituição de 1988 é uma Constituição do Estado
Social.
Contudo, o caráter nefasto das inúmeras Emendas
Constitucionais aprovadas em 28 anos de vigência,
tendentes a retroceder com relação aos avanços sociais
pretendidos pelo constituinte originário, além de
enfraquecer a força normativa da Constituição, que segundo
Konrad Hesse (1991), maior será esta força quanto menos o
jurídico sucumbir diante das tensões político-sociais da
realidade fática.
Muitas dessas reformas, idealizadas sob ideais neoliberais e
posta em prática pelas elites reacionárias, tendem a destruir
o Estado social brasileiro. “O neo liberalismo arvora a
ideologia de sujeição, para coroar, como uma fatalidade, a
abdicação, nos mercados globais, da independência
econômica do País” (BONAVIDES, 2011, p. 677).
Podemos citar as infindáveis reformas da Previdência,
sob o argumento de um suposto déficit; da
flexibilização dos Direitos Trabalhistas; da aprovação
da EC 95, de 2016, que congela (DESCONSTITUE A
CONSTITUIÇÃO, conf. Marcelo Cattoni, 2016) gastos
públicos, inclusive com Saúde e Educação, por 20
anos.
As sucessivas prorrogações da DRU – Desvinculação
das Receitas da União – que libera 20% das receitas
orçamentárias vinculadas a gastos sociais, para que
sejam aplicados livremente pelo Executivo, em grave
atentado a direitos fundamentais e a ordem
constitucional, mas que, por conveniências políticas,
não se argui a sua constitucionalidade.
 Falta à própria jurisdição constitucional vontade
de Constituição.
A cultura jurídica brasileira sempre esteve distante
da Lei Fundamental, seja em razão de nosso
passado constitucional, seja em face da tradição
romano-germânica do nosso sistema de direito
positivo, onde sempre se atribuiu maior
importância ao direito privado e menor relevância
ao direito público, sobretudo ao direito
constitucional.
Tais fatos fazem com que os órgãos encarregados
de aplicar/concretizar a Constituição não tenham
dela conhecimento.
 Sabe-se que a Constituição é a Lei Maior, a Norma
Fundamental. Entretanto, não conhecem o conteúdo
constitucional, não sabem a importância da função
desempenhada pela Constituição no ordenamento
jurídico.
Não raro, costuma-se interpretar o direito de baixo
para cima, ou seja, da legislação infraconstitucional
para a Constituição, invertendo o próprio princípio
da supremacia constitucional. Realmente, não pode
haver vontade de Constituição se há absoluta falta
de conhecimento do Texto Constitucional.
Contudo, falta vontade de Constituição àqueles que
devem aplicá-la, que conhecem a Constituição, mas
que dela fazem mal uso.
A ideologia constitucional em vigor está em declínio.
O constitucionalismo deve rever suas bases, deve
adaptar-se às novas circunstâncias sociais, aos novos
valores presentes na sociedade.
Devemos levantar a bandeira da democracia social, da
solidariedade, da fraternidade, tudo em favor do
postulado máximo que é a dignidade da pessoa
humana.
Para que isso seja possível, é necessário que as
instituições e o povo conheçam a Constituição, é
necessário principalmente que a Jurisdição
Constitucional tenha vontade de Constituição, pois
seu papel é fundamental na tarefa de manutenção,
atualização e concretização dos Direitos reconhecidos
na Constituição Federal.
Pensemos então....
Existe, ainda, um imenso défice social em nosso
país, e, por isso, temos que defender as
instituições da modernidade. A modernidade
nos legou a noção de sujeito, o Estado, o Direito
e as instituições.
Por isso, o Estado não pode pretender ser fraco,
lembra Boaventura de Sousa Santos (In: Correio do
Povo. Secção Geral, Porto Alegre, 6 de abril de 1998, p. 9):
“Precisamos de um Estado cada vez mais forte
para garantir os direitos num contexto hostil de
globalização neoliberal”.
De qualquer sorte, arremata Vital Moreira (2001, p. 328),
“ a Constituição do futuro não podemos antecipá-la,
embora possamos antever as linhas determinantes que a
vão moldar. (...) Do futuro da Constituição parece mais
fácil dizer que nada há que temer, mesmo se não são
poucos os desafios e as interrogações. A era
constitucional veio para ficar”.
Não há dúvidas que a globalização e suas consequências
“pós-modernas” são, pois, uma realidade. “Entretanto,
isso não deve significar que Estados Nacionais como o
Brasil, onde as promessas da modernidade continuam não
cumpridas e onde o assim denominado Welfare State não
passou de um simulacro, não possa ter autonomia para
construir políticas públicas aptas a realizar a justiça social
e os desígnios do pacto constituinte de 1986-1988”
(STRECK, 2004, p. 138).
 “A globalização excludente e o neoliberalismo
que tantas vítimas tem feito em países
periféricos não é a única realidade possível. Ou
seja, não se pode olvidar que, junto com a
globalização, vem os ventos neoliberais,
assentados em desregulamentações,
descontitucionalizações e reflexividades. E tais
desregulamentações – e suas derivações –
colocam-se exatamente no contraponto dos
direitos sociais-fundamentais previstos na
Constituição brasileira.”
....
 “Dito de outro modo, as políticas neoliberais são
absolutamente antitéticas ao texto da Constituição
brasileira. Não é difícil perceber que, enquanto o
neoliberalismo aponta para desregulamentação, a
Constituição brasileira nitidamente aponta para a
construção de um Estado Social de índole
intervencionista, que deve pautar-se por politicas
publicas distributivistas, questão que exsurge claramente
da dicção do art. 3º. Do texto magno. Desse modo, a
noção de Constituição que se pretende preservar, nesta
quadra da história, é aquela que contenha uma força
normativa capaz de assegurar esse núcleo de
modernidade tardia não cumprida. Esse núcleo
consubstancia-se exatamente nos fins do Estado
estabelecidos no aludido art. 3º da Constituição”
(STRECK, 2004, p. 139).