FERRAJOLI

El puesto del legislador en el Estado Constitucional

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1. Luigi Ferrajoli.
• Positivismo crítico
• Teoría del garantismo
• Garantismo
• Implica el establecimiento de medios de defensa de los derechos fundamentales contra agresiones de
individuos o de grupos sociales , a fin de maximizar su realización y minimizar su afectación.
• Estados constitucionales

SISTEMA JURÍDICO
NORMAS FORMALES SISTEMA ARTIFICIAL DE
GARANTÍAS
NORMAS MATERIALES SISTEMA ARTIFICIAL DE
GARANTÍAS

LEGALIDAD JURÍDICA
 Postulados de la teoría

• A) Sistema artificial de garantías. Se da porque la doble artificialidad del derecho le confiere a dicho
sistema una función de tutela contra el derecho ilegitimo, en otras palabras, gracias al sistema artificial de
garantías el mismo derecho es protegido, tomando en cuenta sus vínculos formales y sustanciales. Se
centra en el análisis de la creación de las leyes, no diluye la conexión de sus postulados con el pensamiento
dentro del neoconstitucionalismo.
• B) Paradigma garantista de validez y vigencia. Señala que hay dos dimensiones de las normas: una relativa
a la existencia o vigencia y se refiere al cumplimiento con un proceso legislativo para la formación de estas,
y la validez que se preocupa por el contenido material de las normas, por el reconocimiento de los
principios en el derecho.
Se explica entre la forma y sustancia indispensable para la creación y aplicación del derecho.
• C) Democracia formal y democracia sustancial. En la democracia formal se disciplinan las formas del
cómo y quien formula las decisiones, se asegura la expresión de la voluntad de la mayoría; en la
democracia sustancial es lo que no puede ser decidido por cualquier mayoría, la cual se encuentra
delimitada por los derechos de la norma fundamental, los cuales se vinculan a todas las decisiones
formuladas en la dimensión formal de la democracia.
• D) El nuevo papel del juez en el sistema garantista. Ya no es suficiente hablar de una simple sujeción del
juez a la ley, sino una sujeción a la ley en cuanto sea coherente con los valores y principios en la sociedad.
Sus decisiones deben mirar y respetar los principios que han ido construyendo los individuos, en caso de
una afectación cuentan con vías de protección para controlar el respeto de sus ideales básicos.
• E) Consideraciones generales. El garantismo tiene bien merecido su lugar en el terreno de la eficacia
jurídica, pues de poco le sirve tener el mejor catálogo de derechos fundamentales si no se cuenta con
mecanismos que propicien su efectividad o respeto ante posibles afectaciones. Su idea rectora es
comprimir la tasa de ineficacia de los derechos comprendidos en la norma suprema.
 II. Paolo comanducci.
De este autor resulta relevante resaltar las críticas que formula a los tipos de neoconstitucionalismo:
• Neoconstitucionalismo teórico. Parte de la hipótesis de la aceptación de una conexión sólo contingente
entre el derecho y la moral. Se considera que es débil debido a que parte de una hipótesis que en todo
caso tendría que intentar corroborar o ejemplificar, no explica por qué considera que los cambios sobre la
concepción del derecho han sido parciales.
• Neoconstitucionalismo ideológico. Es que con los principios se maximiza la indeterminación ex ante del
derecho, por tres razones, por la excesiva vaguedad de los principios, el aumento de la discrecionalidad
judicial al operar con principios, no se ubican en una moral común y por la falta de criterios de
jerarquización de los principios. Los objetivos de los principios no son mejorar la certeza del derecho sino
adecuarlos a los cambios sociales.
• Neoconstitucionalismo metodológico. Parte de la premisa de que los neoconstitucionalistas asumen
que toda decisión judicial se justifica si ésta derivada de una norma moral, la cual debe justificar la
decisión y pude ser de cuatro tipos: una norma moral objetiva verdadera, una norma moral objetiva
racional, una norma moral subjetivamente escogida y una norma moral intersubjetivamente aceptada.