LA FIDUCIA

FIDUCIA MERCANTIL
 La figura de fiducia mercantil se concibe, de acuerdo a los lineamientos del código
de comercio, como un negocio jurídico en virtud del cual, una persona llamada
fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra,
llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una
finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero
llamado beneficiario o fideicomisario.
 Dentro de las características de la fiducia mercantil cabe anotar:
 Instrumentalidad. La fiducia se caracteriza por ser un medio, un instrumento para
múltiples propósitos prácticos. Es un negocio que fácilmente se adapta a una serie
indeterminada de finalidades.
 Temporalidad. La intervención del fiduciario es transitoria, además, el fiduciario
jamás podrá hacerse a la propiedad de los bienes por cuanto estos deberán
retornar ala fideicomitente o pasar a un tercero en cumplimiento de la finalidad
señalada en el acto constitutivo.
 Esencialmente Remunerado. Por cuanto la remuneración que recibe el fiduciario
conforme a las tarifas que expida la Superintendencia Bancaria.
 Intuitu Personae. Se celebra tomando en consideración tanto al constituyente
como a la sociedad fiduciaria.
 La figura de fiducia, que antes de la expedición de la Ley 80 de 1993, Ley de
Contratación Estatal, era utilizada por el sector publico bajo la normatividad de
la fiducia mercantil, se adapto con el nacimiento de ley en cuestión,
estableciendo así nuevas limitaciones y características propias del uso de la
figura de fiducia por parte de la administración, naciendo así el termino de
fiducia publica.

 Dentro de las principales motivaciones que sustentan el nacimiento de la

figura de fiducia publica, se destacan:

 Al utilizarse el mecanismo de fiducia mercantil, los organismos de la

administración publica estaban eludiendo la ejecución de sus planes y
programas que por su ley de creación les correspondía. Por consiguiente,
al terminar el año fiscal, las entidades entregaban a las fiducias publicas
o privadas el presupuesto que no habían entregado durante el año,
situación que acarreaba inconvenientes ya que, de presentarse la
situación de no ejecución de la totalidad del presupuesto recibido, al año
siguiente la entidad percibiría una menor cantidad de recursos. De esta
forma, las fiducias se configuraban como ejecutoras del presupuesto
nacional.
 Mediante el contrato de fiducia mercantil, el ente fiduciario se convertiría en
el ejecutor del presupuesto de determinado ente publico. De acuerdo a
esto, se contrariaba el Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional, que
señala quienes se configuran como ordenadores y ejecutores del
presupuesto de las entidades publicas.

 El funcionario de un organismo de la administración, que transfería el

dominio de los bienes presupuestados a otra entidad, en virtud de un
contrato de fiducia, estaba extralimitándose en sus funciones. Lo anterior
debido a que, los recursos, en su calidad de bienes públicos, se encuentran
sujetos al Presupuesto Nacional, que por su naturaleza es norma rígida. Lo
anterior se traduce n que se presentaba una figura similar a una delegación
de la delegación, cuestión que se prohíbe por ley.
 La ley 80 de 1993, establece que se denomina Fiducia Publica,
a aquel contrato de Fiducia Mercantil, celebrado por una Entidad
Publica en calidad de fiduciante, en virtud del cual, entrega unos
bienes o recursos provenientes de su presupuesto, a una
fiduciaria que bien puede ser publica o privada, con el fin de que
esta ejecute un determinado encargo o desarrolle una actividad,
siguiendo las instrucciones que la Entidad Publica les haya
precisado, para que se cumpla la finalidad de interés publico
pretendida por el constituyente.

 Los elementos identificables de la fiducia publica comprenden:

 Se trata de un contrato nominado propio del Derecho Mercantil
 Se trata de un mecanismo o instrumento
 Se puede utilizar tanto la fiducia mercantil como el encargo
fiduciario.
 Se califica de publica por la naturaleza del constituyente
 Pueden ser bienes constitutivos de la fiducia publica todo tipo de
recursos públicos
 Siempre hay una finalidad publica
 A su vez, la fiducia pública puede caracterizarse a partir de dos
concepciones:
 Este tipo de contratos solo podrá celebrarse para que las
fiduciarias administren o manejen los recursos de las entidades
estatales, destinados a los contratos que tales entidades vayan a
celebrar.
 El contrato de fiducia pública debe tener un objeto preciso y
claramente determinado, y los plazos de duración también deben
encontrarse perfectamente señalados .

En este sentido, la fiducia publica posee una doble manifestación:

de encargo fiduciario y fiducia mercantil; y por este motivo, se
configura como un excelente instrumento de gestión, en virtud
del cual el fiduciario debe poner todo su esfuerzo para conseguir
la finalidad propuesta por el constituyente, concebido este ultimo
como una entidad estatal.
 Análisis Normativo

 Se concibe la existencia de la fiducia pública, cuando el contrato de fiducia

mercantil se celebra entre un fiduciante y un fiduciario público o privado, en
beneficio de la misma entidad constituyente, en beneficio comunitario o en
beneficio de un tercero.
 La Ley 80/93 estipula que las entidades estatales podrán celebrar contratos
de fiducia pública. Ésta es una de las diferencias con el decreto 222 de
1983 que en su normatividad no hacía expresa mención de la posibilidad de
realizar el contrato de fiducia pública.
 Antes de la Ley 80 la adquisición de la calidad de propietario fiduciario por
el fiduciario era la característica propia del negocio y sin ésta transferencia
del dominio no existía contrato; así mismo, no existía contrato si los bienes
fideicomitidos no se transferían con una finalidad determinada por el
fideicomitente.
Hoy en día, dada la normatividad proporcionada por la Ley 80/93, esta
situación no es posible, ya que se establece que “la fiducia que se autoriza
para el sector público nunca implicará transferencia del dominio sobre
bienes o recursos estatales, de este modo no constituirá patrimonio
autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin perjuicio de las
responsabilidades propias del ordenador del gasto.”
 El argumento expuesto anteriormente puede sintetizarse de la siguiente
manera:
 La fiducia mercantil del código de comercio, tiene como “elementos de
esencia”:
 La transferencia de propiedad
 La constitución de un patrimonio autónomo
 La determinación por parte del encargante de la finalidad del contrato
 Por oposición a esto, la Ley 80/93, -Numeral 5°, Art. 32-, al respecto del
contrato de fiducia pública establece:
 No comporta la transferencia del dominio de los bienes
 No genera patrimonio autónomo
 La finalidad del contrato está limitada severamente por la ley
 No tiene normatividad propia. Debido a que toma prestada la de la
fiducia mercantil.
 Al contrastar lo expuesto anteriormente se encuentra que la fiducia
pública es un contrato de fiducia, que carece de dos de los elementos
esenciales de la Fiducia Mercantil. Resulta una situación análoga a la
creación del arrendamiento público, contrato que se rige por las normas
del código civil, pero en el que no se puede entregar la tenencia del bien
.
al arrendatario
 Objeto de la Fiducia Pública

 La fiducia pública, tiene por objeto la administración o manejo, por parte de

la fiduciaria, de los recursos vinculados a los contratos que esta entidad
celebre. Así mismo, la fiduciaria podrá administrar los fondos destinados a
la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales.

 En este sentido, en pro del cumplimiento del objeto central de la figura de

fiducia pública, hay que tener en cuenta que el fiduciario debe apegarse a
los deberes que le atañen en calidad de administrador, estipulados por la
ley .

 Deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto

constitutivo, los siguientes:
 1. Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la
finalidad de la fiducia.

 2. Mantener los bienes objeto de la fiducia separado de los suyos y de los que
correspondan a otros negocios fiduciarios.

 3. Invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los
requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar
del modo que más conveniente le parezca.

4. Llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos
contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente.

 5. Pedir instrucciones al Superintendente Bancario cuando tenga fundadas dudas

acerca de la naturaleza y alcance de sus obligaciones o deba apartarse de las
autorizaciones contenidas en el acto constitutivo, cuando así lo exijan las
circunstancias. En estos casos el Superintendente citará previamente al fiduciante
y al beneficiario.

 6. Procurar el mayor rendimiento de los bienes objeto del negocio fiduciario, para
lo cual todo acto de disposición que realice será siempre oneroso y con fines
lucrativos, salvo determinación contraria del acto constitutivo.
7. Transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto
constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario, y
8. Rendir cuentas comprobadas de su gestión al beneficiario cada seis meses.
 Obligaciones propias a la figura de Fiducia Pública

 La fiduciaria se encarga de recibir los dineros, hacerlos producir y pagar

contratos.

 La fiduciaria está en la obligación de cumplir con todo lo que está establecido

en la ley de contratación. En la fiducia pública la Ley 80/93 prima sobre
cualquier otro ordenamiento legal.

 La fiduciaria no tiene liberad con los dineros que recibe y se debe acoger a las
normas fiscales aplicables a la entidad fideicomitente, así como a las normas
presupuestales, de interventoría y de control a las cuales esté sujeta la
entidad.

 Los bienes objetos de la fiducia no forman parte de la garantía general de los

acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el
cumplimiento de la finalidad perseguida.

 La fiduciaria, al igual que en la fiducia mercantil, se encuentra sometida a la

vigilancia de la Superintendencia Bancaria, la Contraloría General de la
República, Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales, y los demás
funcionarios que ejercen Control Fiscal.

 La escogencia del fiduciario, sea público o privado, debe realizarse bajo el

mismo procedimiento, entendido como licitación o por concurso de méritos.
 ANALISIS CRÍTICO DE LA FIDUCIA PÚBLICA

 VENTAJAS DE LA FIDUCIA PÚBLICA

 Es un mecanismo ágil, eficiente y moderno para llevar a cabo proyectos de todas
las naturalezas y de todos los tamaños.
 Evita que muchos proyectos se realicen tardíamente, con sobre-costos, de manera
ineficiente, o que simplemente nunca se ejecuten.

 Según su definición en la Ley 80/93, supera las falencias de los Estatutos de

Contratación anteriores:
 + Los rendimientos ya no se usan para pagar las comisiones, lo cual permite
cumplir la disposición del Estatuto Orgánico del Presupuesto, según la cual todos
los rendimientos generados con recursos de la Nación deben retornar a la
Tesorería General de la Nación.
 + Establece la necesidad y obligatoriedad de la fiscalización por parte de los
Organismos de Control
 + Hace los procesos de adjudicación más democráticos en la medida en que exige
que haya Licitación Pública.
 De otra parte, inicialmente la Ley exigía la autorización por vía de ley, ordenanza o
acuerdo. La Corte Constitucional, terminó declarando inexequible este inciso, ya
que “la autorización general para contratar, por parte de las entidades estatales
concebida en la Ley 80/93, permite que no sea necesario contar con otra norma
especial expedida por una corporación pública.”
 CRITICAS A LA FIDUCIA PÚBLICA

 A LA FIDUCIA COMO TAL

 La principal crítica esgrimida es aquella según la cual “no existen
argumentos para que las entidades estatales entreguen al sistema financiero
parte del presupuesto para que este lo ejecute, pues si esto fuera así no hay
razón para exista la esfera de lo público”.
 De otra parte, podría entenderse como una extralimitación de funciones,
puesto que la administración no puede ceder sus responsabilidades para la
ejecución del Presupuesto, según disposición del Estatuto Orgánico del
Presupuesto. En desarrollo de lo expuesto, la Fiducia sería un negocio
jurídico que sustituye las funciones propias de los establecimientos públicos,
al ejecutar recursos, obras y programas, que le han sido encomendadas.
 La Fiducia actuaría además como una forma de ejecución presupuestal
ficticia, pues aunque existe el rubro dentro del presupuesto, puede que las
obras materiales no hayan sido desarrolladas. Lo anterior se presentaba en
numerosas oportunidades, debido a la estipulación legal según la cual las
partidas que no hayan sido ejecutadas antes del cierre del período fiscal,
pueden llegar a perderse e incluso la correspondiente entidad será
sancionada en el período siguiente con una asignación menor. De esta
manera, al cierre del año algunas entidades públicas recurrían a esta figura,
por lo cual la fiducia termina actuando como el instrumento con el cual los
organismos estatales encubren su falta de eficiencia y eficacia en la
ejecución presupuestal.
 Ejemplo: En 1992 el Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República fue sancionada con la imposibilidad de ejecutar el 10% del presupuesto
asignado al no alcanzar a ejecutarlo y como si fuera poco se comprobó que del
presupuesto ejecutado 29.5% se dio en Fiducia, es decir sin que se hayan llevado
a cabo efectivamente los proyectos de infraestructura previstos para ese año.

 Mediante esta modalidad contractual, la administración evade los controles

fiscales, a los cuales debe someterse dada la naturaleza de los recursos que
maneja. Esto es posible, ya que los dineros oficiales al ser puestos en manos de
un particular, entran en la esfera de regulación del Derecho Privado. Sin embargo
el hecho no es ajeno a la contratación pública, pues existen otros eventos en los
cuales dineros de origen público se vinculan a la realización de un proyecto con
criterios de empresa privada, como es el caso de los anticipos que se entregan al
contratista bajo cualquier forma de contratación. Adicionalmente debe anotarse
que aunque las entidades de control no pueden vigilar el desempeño de las
funciones por parte del fiduciario, si pueden fiscalizar los informes de gestión que
la correspondiente sociedad fiduciaria brinde a la entidad pública fideicomitente.
 A LA FIDUCIA PUBLICA CONCEBIDA BAJO LA LEY 80/93

 La figura concebida dentro del marco de la Ley 80/93 no merece llamarse Fiducia,
ya que no se da ni transferencia de bienes, ni constitución de patrimonio
autónomo, ni remuneración con cargo en los rendimientos del fideicomiso; los
cuales son en esencia los signos distintivos de este tipo de negocio jurídico, desde
su misma concepción en las instituciones del Derecho Romano y Anglosajón; (para
algunos esto es como definir un contrato de compraventa sin objeto y sin
precio).De esta manera se ha llegado a esgrimir el argumento de la
Desnaturalización de la Fiducia.
 La Corte Constitucional enunció a este respecto que el Estatuto General de
Contratación Administrativa, creó un nuevo tipo de contrato, autónomo e
independiente, diferente del Contrato de Fiducia Mercantil (tal y como es definido
en el Código de Comercio) y más cercano al Encargo Fiduciario. En su
interpretación la Corte considera que de acuerdo con lo anterior, es posible para la
Administración celebrar el Contrato de Fiducia Pública según la Ley 80/93 o el
Contrato de Fiducia Mercantil dispuesto en el Código de Comercio, siempre y
cuando se ajuste a las normas generales de Contratación Administrativa.
 Frente a este juicio, el Doctor se opone al hecho de que la Corte reviva el Contrato
de Fiducia Mercantil, cuando lo que quiso precisamente el legislador fue “dejar sin
vigencia las relaciones obligatorias que emanan de esta clase de contrato”, pues
las inferencias que pueden hacerse de las discusiones parlamentarias, llevan a
pensar que la voluntad del Congreso era regular la Fiducia Estatal de manera

diferente a la Comercial.
 A diferencia, otros sugieren recordar que en la Ponencia del Segundo Debate
para la aprobación de este punto dentro de la Ley 80/93, las Comisiones
Cuartas de Cámara y Senado, desistieron de su intención de prohibir el contrato
mercantil de Fiducia, y a cambio contemplaron ambas formas para someter este
tipo de contrato en todos sus aspectos al naciente Estatuto de Contratación
Pública.
 En un principio se decía que la Fiducia Pública era una forma fácil y rápida de
evadir el proceso licitatorio. En palabras de algunos expertos, entre ellos la
Doctora Sandra Verano, la fiducia significaba en la práctica entregarle los
recursos a un fiduciario, quien posteriormente escogía según su libre albedrío, o
según sugerencia (quizá más bien presión) de la entidad pública involucrada; a
quién adjudicarle los contratos. Tal falencia intentó corregirse haciendo que el
negocio fiduciario exigiera una licitación pública previa. No obstante, debe
tenerse en cuenta que hacer licitación no garantiza un manejo idóneo de los
recursos, de la misma manera que “no hacerla, no significa perse que la
finalidad del interés general, vinculada con la asignación de los fondos se
traicione” Por esta vía se ha expresado además, que someter todos los contratos
de fiducia a licitación pública está en franco rechazo de la tradición fiduciaria
colombiana, pues al tratarse de un servicio bancario, bajo ningún Estatuto de
contratación Pública ha estado sometida a licitación. Otros por su parte
encuentran que tal exigencia terminará haciendo a la fiducia, algo impráctico,
inelástico y difícil.
 Frente a tal controversia el antiguo Presidente de la Asociación de Fiduciarias,
Doctor Rodríguez Azuero, sugiere que el punto en consideración debería ser, si
el objetivo se ejecutó o no, si satisfizo la necesidad que se pretendía y con qué
economía de dinero, tiempo y trámites se realizó
 La ley 80/93 puede pecar por exceso en la medida en que, bajo la perspectiva del
Doctor Rodríguez Azuero, parece estar redactada como si se pretendiera evitar al
máximo la utilización de la figura. En este sentido, la ley estipula un “control
especialísimo”, ya que se comisiona a la Contraloría, la Procuraduría (en relación a
los funcionarios públicos intervinientes) y la Superintendencia Bancaria (encargada
de la vigilancia de la Sociedad Fiduciaria) para que controlen la legalidad y
transparencia del contrato fiduciario. En respuesta, debe reiterarse que no hay
contratos malos sino malos contratantes, pues a menos que exista buena fe
ningún contrato será bueno, e incluso se ha dicho que “hay una recurrente
insistencia en un cuidado que sería pertinente ver en todo el manejo de la cosa
pública”, ya que existen otros contratos en los cuales no es tan “asfixiante” el
control.
 Complementando los dos puntos anteriores, considera la Corte Constitucional, que
“el querer del legislador fue restringir al máximo un contrato que según su criterio
generaba gran inseguridad dentro del campo de la contratación pública, pues en
efecto el anterior estatuto de contratación se había convertido en una
normatividad que era fácilmente transgredida por muchas entidades estatales”.
 Uno de los aspectos que más llama la atención en cuanto a las críticas a la Fiducia
Pública concebida en la Ley 80/93, es la acusación que se hace a la normatividad
de violar el derecho a la igualdad (consagrado en el Artículo 13 de la Constitución
Política), al establecer mayores requisitos y limitaciones a las sociedades
fiduciarias , que a las demás entidades financieras( tales como la obligación de
adjudicar los contratos de fiducia exclusivamente mediante licitación y la
prohibición de delegar la firma de contratos por parte de entidades públicas a
sociedades fiduciarias).
 La Corte Constitucional responde en los mejores términos, que no se trata de una
“discriminación”, sino de una “diferenciación”, en cuanto a que pese a que hay
igualdad de género (desarrollan la misma actividad de captación de recursos), no
hay identidad de especie (tienen un objeto social de diferente naturaleza); de esta
manera sólo podría hablarse de discriminación cuando se afectara la esencia
misma del género. Por el contrario, la regulación de la Fiducia Pública lleva
implícita la búsqueda de la igualdad, dado que se desprende que todas las
sociedades fiduciarias que pretendan contratar con el Estado deben someterse a
unas mismas exigencias y condiciones. Además debe recordarse que cada
empresa es igualmente autónoma para escoger el giro de sus negocios, así que si
hay algunas que deciden libremente contratar con el Estado, deben atenerse a las
regulaciones del caso.
 Las modalidades de fiducia concebidas en la Ley, (encargo fiduciario y fiducia
pública) son limitadas, cuando en la práctica las versiones del negocio fiduciario
son numerosas. Algunos críticos consideran que la fiducia se ha reducido a la
mera función de captar recursos y ponerlos a producir, para luego transferirlo a
terceros; en esta medida creen que esta tarea no amerita el establecimiento de
una nueva figura jurídica, sino que puede ser desempeñada por simples
pagadores que tiene cada entidad; los cuales pueden recibir autorización para
colocar los recursos en corporaciones crediticias. Tal y como está concebida, la
fiducia pública termina convirtiéndose en una forma para que las entidades
financieras obtengan recursos a bajo costo, en desmedro del patrimonio público.
 En la misma ya mencionada demanda de inconstitucionalidad, los demandantes
argüían que la reglamentación contenida en la Ley 80/93 trascendía los aspectos
de la contratación administrativa y al enmarcarse dentro del reglamento mismo de
la actividad financiera, sólo podría regularse mediante Ley Marco expedida por el
Congreso o Decreto expedido por el Presidente de la República. Así se acusa a la
disposición de irrespeto al principio de Unidad de Materia, según el cual “todo
proyecto o ley deberá referirse a una misma materia y serán inadmisibles aquellas
 La Corte Constitucional respondió a dicha requisición, que en ningún
momento se viola el Principio de Unidad de Materia, pues la norma impugnada
tiene relación intrínseca con el tema central de la citada ley: las normas de la
contratación administrativa. Impedir al Congreso legislar sobre este asunto,
sería desconocer el ideal democrático que alimenta las funciones del Estado,
en la medida en que finalmente una de las entidades contratantes es un
sujeto de naturaleza pública. Por otra parte el hecho de que la Constitución,
en su Artículo 150 y 335 requieran que la regulación financiera se haga
mediante Ley, no “significa que todas la materias que de una u otra manera se
relacionen con este tipo de actividades, deban someterse siempre a los
lineamientos propios de esta clase de normas”. Finalmente respecto a la
argumentación de que es el propio Presidente el que debe dar la orden para
que las entidades estatales ejerzan un control sobre la actividad del fiduciario,
debe recordarse que la Superintendencia Bancaria cumple sus atribuciones por
delegación del Primer Mandatario, de tal manera que no se está violando la
ley.

 Aún así, algunos persisten en que aunque la fiducia pública haya superado la
prueba de Constitucionalidad, esto no quiere decir que la norma sea
técnicamente buena; más aún algunos más radicales consideran que el
Congreso tiene que respetar los principios lógicos y científicos del área
profesional respectiva, según lo cual no podría modificar aspectos de
naturaleza puramente financiera
 I. ESTRUCTURA DEL NEGOCIO DE FIDUCIA PÚBLICA

 A. MARCO LEGAL

 FIDUCIA MERCANTIL

 En el Código de Comercio se estipula las características de la Fiducia

Mercantil, negocio jurídico de transferencia de bienes, en el artículo
1226 las cuales son las siguientes:
 Puede realizarse por acto entre vivos o por testamento
 Se transfiere la propiedad, uno o más bienes al fiduciario.
 El fiduciario recibe la propiedad de los bienes para administrarlos y puede
enajenarlos para cumplir con las instrucciones del fideicomitente.
 El encargo puede beneficiar a un tercero o a favor del mismo fideicomitente.
 El tiempo de duración del encargo no puede ser superior a 20 años, a menos
que sean a favor de incapaces o de entidades de beneficencia o de utilidad
común, que si pueden ser por un tiempo mayor.
 Si este negocio jurídico se celebra entre vivos debe constar por escritura
pública, y si se trata de bienes inmuebles debe registrase en la misma
escritura.
 Su remuneración estará conforme a las tarifas que expida la superintendencia
Bancaria.
 Una vez vencido el negocio por cualquier causa, los bienes fideicomitidos
pasarán nuevamente al fideicomitente herederos.
 El fiduciario responderá hasta por la culpa leve en el cumplimiento de su
gestión.
 Cualquier disposición que estipule la adquisición definitiva del bien será
ineficaz.
 “Si cualquier entidad decide recurrir a la fiducia mercantil, la cual implica
transferencia de dominio y constitución de patrimonio autónomo, deberá
respetar las normas generales de la contratación administrativa. (GARCIA
Ernesto, “Régimen de Contratación Estatal”, Universidad Externado de
Colombia, Bogota, 1.996. )
 .
 No obstante, dentro de la fiducia mercantil encontramos la fiducia pública, la
cual no tiene normatividad propia, es decir toma prestada la de la fiducia
mercantil. Punto critico dado que el inciso final del numeral 5 en mención,
se remite o reenvía a la fiducia mercantil para determinar la legislación
aplicable a la fiducia pública, remisión que no tendría lugar si la fiducia
pública fuera la misma fiducia mercantil. (CASTANEDA, Eduardo, “La Fiducia
Mercantil y el Encargo fiduciario”, Tesis Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1.995
 Art. 32 Numeral 5 “La fiducia que se autoriza para le sector público en esta
ley, nunca implicara transferencia de del dominio sobre bienes o recursos
estatales, no constituirá patrimonio autónomo del propio de la respectiva
entidad oficial, sin perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador
del gasto. A la fiducia publica le serán aplicables las normas del Código de
Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo
dispuesto en esta ley ”
 En efecto, la ley 80 de 1.993 es la que reglamenta los denominados encargos fiduciarios y la
fiducia pública, según lo establecido en el anterior numeral. La ley 80 autoriza la celebración
de contratos de fiducia, con sociedades fiduciarias por parte de las entidades estatales,
negocio jurídico parecido al reglamentado por el Código de Comercio, esta señala la
celebración de contratos con entidades autorizadas por la Superintendencia Bancaria. Pero
se debe tener en cuenta ciertas condiciones:

 Se celebrara este contrato una vez las entidades estén autorizadas por las autoridades
competentes de cada nivel del gobierno.
 No se puede entregar en administración los dineros del presupuesto en general, sino
solamente los que vayan a utilizarse en el contrato, por la entidad. (Artículo 25, numeral
20 de la Ley 80 de a.993)
 Debe tener un objeto preciso y determinado al igual que sus plazos.
 Las fiduciarias no pueden celebrar contratos en nombre de la entidad estatal ni pueden
adjudicar el contrato, pues esta es función de la entidad estatal y no puede ser delegada
en la fiduciaria.
 La fiduciaria no tiene ninguna libertad en cuento al manejo de los dineros, pues debe
cumplir con las normas presupuéstales, de interventoría y de control, sujetas según los
mandatos de la ley.
 La entidad fiduciaria esta sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria y de
la contraloría que corresponda a la entidad fideicomitente.
 “… a la fiducia publica le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre
fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley” (Ley 80/93
atr. 32 numeral 5).
 En cuanto a la remuneración el Código de comercio establece que todo negocio fiduciario
debe ser remunerado conforme a las tarifas de la Superintendencia Bancaria, en cambio la
ley 80 estipula que la remuneración no debe ser pactada sin antes el Congreso, la Asamblea
o el Consejo adecuen los rendimientos dentro del respectivo presupuesto, pagados
posteriormente a la fiduciaria por su trabajo .
 SUJETOS

 Dentro de la Fiducia Pública podemos encontrar los siguientes sujetos:

 El Fiduciante, es el sujeto que entrega los bienes al fiduciario y señala la

finalidad o gestión que este ha de cumplir. Puede actuar entre vivos o por
causa de muerte. Los requisitos que debe cumplir este sujeto es que
puede ser una persona natural o jurídica, privada o pública (la
administración); capaz de disponer de sus bienes. Los incapaces deberán
actuar mediante sus representantes legales, conforme a los requisitos de
la ley.

 DERECHOS: revocar el encargo fiduciario salvo pacto de lo contrario o que se
constituya en beneficio de un tercero.
 Rendir cuentas por parte del fiduciario durante o una vez culminada la gestión,
depende de lo pactado
 Restitución de bienes.
 A todos los derechos pactados.
 Acción de responsabilidad contra fiduciario por perjuicios.
 Pedir la terminación cuando su objeto sea imposible de gestionar.
 OBLIGACIONES: entrega de bienes del negocio.
 Remunerar la gestión del fiduciario conforme a lo acordado.
 Rembolsar los gastos del desarrollo de la gestión
 El fiduciario es la persona a quien se le entregan los bienes especificados en
el encargo necesarios para cumplir la gestión a la que se ha comprometido. Los
requisitos a cumplir por este sujeto son que solamente las sociedades
fiduciarias autorizadas por la superintendencia bancaria, pueden actuar como
fiduciarios, deben actuar personalmente, debe individualizarse en el acto
constitutivo del encargo, debe ser una persona capaz de adquirir y disponer de
bienes, dado que es una persona jurídica calificada y autorizada para esto por
la ley. Así mismo, deben tener requisitos de solidez y confiabilidad por estar
vigilada por la Superintendencia Bancaria.

 DERECHOS: Exigir la entrega de los bienes
 Remuneración de acuerdo a lo pactado.
 Causales de extinción, dar por terminada la fiducia.
 Indemnización de perjuicios por causas imputables al constituyente.
 Restitución de expensas.
 Realizar actuaciones necesarias para cumplir con el negocio que se prevea y se
autorice por la ley.
 No cancelar remuneración y expensas, aplicar el derecho de retención sobre los
efectos que se le hayan entregado por cuenta del Fiduciante.
 OBLIGACIONES: cumplimiento de la gestión encomendada eficazmente.
 Bienes entregados separados de los activos del fiduciario.
 Custodiar los bienes recibidos e invertirlos o administrarlos conforme a lo estipulado
en el negocio.
 Restituir los bienes cuando no se consumen con el desarrollo del encargo.
 Rendir cuentas al constituyente al terminar el negocio o según lo acordado.
 A lo que se acordó en el acto constitutivo.
 El Fideicomisario es quien recibe los beneficios del encargo fiduciario
puede ser el Fiduciante o un tercero. Los requisitos que debe cumplir es
que sea una persona natural o jurídica con capacidad para recibir los
beneficios del encargo, y que debe haber una manifestación expresa de
aceptación de los beneficios del encargo, esto cuando es una persona
distinta al constituyente.

 DERECHOS: exigir al fiduciario el cumplimiento de sus obligaciones.

 Impugnar los actos anulables hechos por el fiduciario, que vayan en perjuicio
suyo.
 Recibir las prestaciones derivadas del encargo.

 “Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias,

especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria, podrán tener
calidad de fiduciarios” (Código de Comercio, Art. 1226)

 Se hace énfasis en que al hablar de fiducia publica uno de los sujetos que
intervienen en el negocio fiduciario, es esencialmente una entidad estatal.
 REQUISITOS
 La Fiducia Pública no se le permite la transferencia de bienes o dineros públicos y
tampoco se le permite que ellas escojan al contratista que va a realizar la obra,
pues esta es función indelegable de la entidad fideicomitente. La función que
tiene la Fiducia Pública es la de recibir unos dineros, los cuales son puestos a
producir rendimientos mientras llega el momento de proceder a cancelar lo debido
al contratista.
 De otro lado, “La selección de la sociedad fiduciaria a contratar, sea pública o
privada, se hará con rigurosa observancia del procedimiento de licitación o
concurso previsto en esta ley”, en este artículo la ley expresa que tanto fiducias
privadas como públicas deben seguir el procedimiento de licitación o concurso de
meritos. Esto con el fin de evitar que las entidades Públicas celebren contratos
interadministrativos (publico- público), sin seguir los procedimientos de licitación o
concurso de merito.
 Así mismo la ley expresa que las únicas formas de seleccionar la fiduciaria a
contratar son la licitación y el concurso de méritos, exceptuando así la
contratación directa aún cuando el negocio fiduciario sea de menor cuantía,
estipulado en la ley de contratación directa (Art. 7), exceptuando a los contratos
interadministrativos, a los de fiducia, encargo fiduciario y contrato de seguro de
contratación directa.
 En cuanto a la licitación, uno de los procedimientos de selección objetiva, para la
fiducia pública se realiza cuando se trate de la administración o el manejo de los
recursos vinculado a los contratos que tales entidades celebren.
 Mientras que dentro del Concurso de Meritos se realizara cuando la administración
necesite de una evaluación intelectual, es decir necesite por ejemplo una
consultoría en temas como la rentabilidad, la viabilidad financiera, etc.