PREÁMBULO

El principio de igualdad de categorías de filiación

interesa fundamentalmente al idéntico
tratamiento que hace la ley en punto al
contenido y a los efectos de las relaciones
jurídicas que tienen su origen en la procreación
humana. Por su parte, el derecho del niño a
conocer a sus padres se centra en la
determinación jurídica del vínculo filial que se
origina de la procreación humana, esto es, el
establecimiento de la paternidad y de la
maternidad (Placido, 2005:16).
El derecho del niño a ser cuidado por sus padres se
centra en la idea de que el ejercicio compartido de la
patria potestad por el padre y la madre que conviven,
atiende mejor el interés de los hijos menores, que
constituye el reconocimiento de la igualdad de ambos
progenitores para asumir los deberes que aquélla
importa. (Placido, 2005:16).

Los términos paternidad y filiación expresan calidades

correlativas, esto es, aquélla la calidad de padre y ésta
la calidad de hijo. A pesar de las marcadas
características de cada uno de estos términos, la
corriente jurídica que postuló la igualdad entre los hijos
ha llevado a abolir toda diferencia entre paternidad y
filiación a efectos de no determinar el modo,
circunstancias, tiempo y forma como ha sido concebida
una persona.
De ello tenemos que la filiación es consustancial e innata al ser
humano en el sentido de que el status filii es un atributo natural,
siendo aceptado y fomentado actualmente que toda persona
debe conocer su filiación (derecho a conocer su propio origen
biológico) no solo para generar consecuencias legales sino para
permitir la concreción y el goce de su derecho a la identidad.
Varsi, 2005:607).

Por ello diremos que la filiación está determinada por la

paternidad y la maternidad de manera tal que el título de
adquisición del estado de hijo tiene su causa en la procreación,
constituyendo ésta el presupuesto biológico fundamental en la
relación jurídica paterno filial. Sin embargo, esta relación puede
constituirse sin hecho biológico (filiación sin procreación:
adopción) o existir hecho biológico y no filiación (procreación sin
filiación: expósitos) o no existir una procreación propiamente
dicha y una filiación por determinarse (reproducción asistida y
filiación indeterminada). (Vila-Coro, 1995:38)
Como señala Josserand (1994), se entiende por filiación el
vínculo o lazo jurídico que une a una persona con sus padres
o progenitores inmediatos. (p, 144)

La filiación más que una institución jurídica, es una institución

social en la que emergen un sin número de relaciones
personales y patrimoniales que ha trascendido en el tiempo.
Es, entre todas las relaciones parentales la más importante y
la de mayor jerarquía. Deriva del latín filius: hijo y es
entendida como la relación jurídica parental yacente entre el
hijo y su padre (o madre); es decir un vínculo jurídico que
conecta a dos situaciones jurídicas subjetivas: la del hijo y la
del padre. También se podría decir que es la "relación
existente entre una persona de una parte, y otras dos, de las
cuales una es el padre y la otra la madre de la primera"
(Espin, 1982: 338).
Mediante la filiación los padres se
vinculan jurídicamente con sus hijos
cumpliendo con satisfacer sus
necesidades y requerimientos,
asistiéndolos, protegiéndolos, y
representándolos. La relación paterno-
filial; es por ello, un complejo de
relaciones familiares entre padres e
hijos dándose la denominada autoridad
paternal que obedece a la obligación
que tienen los padres en la formación
de sus hijos (Varsi, 2000:103.).
 La filiación es una forma de estado de familia, de
allí que se diga que la filiación implica un triple
estado (Varsi, 2001:191):
• Estado jurídico.- Asignado por la ley a una
persona, deducida de la relación natural de la
procreación que la liga con otra.
• Estado social.- En cuanto se tiene respecto a otra
u otras personas.
• Estado civil.- Implica la situación jurídica del hijo
frente a la familia y la sociedad.
Es necesario mencionar que el concebir un hijo no te hace
padre aún, sino que este cambio de estado se dará con el
nacimiento del niño, por lo que antes se está en una situación
de expectativa, entendida como una situación jurídica de
ventaja inactiva, que se caracteriza como posición de interés
inicial, jurídicamente reconocido como tal, pero con miras a su
evolución posterior hacia una situación final. Su realización
depende de un evento que consista en un hecho natural o en
uno humano, (en este caso depende de los dos), es siempre
un factor externo con respecto a la estructura interna de la
situación. (Varsi, 2001:191)

La filiación representa el vínculo jurídico que une un niño a su

madre (filiación materna) o a su padre (filiación paterna). Para
establecer ese vínculo, que funda el parentesco, el Derecho se
apoya en ciertos elementos: la verdad biológica, la verdad
sociológica (el hecho de vivir en calidad de hijo), la
manifestación de voluntad de los interesados (el
reconocimiento). (Monge, 2005:12.)
 DIFERENCIA ENTRE FILIACIÓN MATRIMONIAL Y
LA FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
Clásicamente el Derecho distingue la filiación matrimonial de
la filiación extramatrimonial. Esta distinción reposa
exclusivamente en la situación jurídica de los padres, es decir
la existencia o ausencia de matrimonio entre ellos. Si éstos
son casados, el niño es automáticamente matrimonial y su
filiación, respecto de sus dos autores, es establecida por el
hecho del parto de la madre, el cual desencadena la
presunción de paternidad del marido. El fundamento es que
por el matrimonio, el hombre y la mujer manifiestan su deseo
de formar una familia y aceptan oficialmente asumir las
consecuencias que genera su comunidad de vida (artículo
287). Así, desde su nacimiento, el niño está indivisiblemente
unido por el matrimonio a sus dos progenitores. El principio,
consagrado en el artículo 361, proclama que el hijo nacido o
concebido dentro del matrimonio tiene por padre al marido.
(Monge, 2005:12.)
Un compromiso social de similar naturaleza no existe en la
familia extramatrimonial o natural. Los amantes no tienen
ninguna obligación entre sí. Si los padres no son casados, el
niño es extramatrimonial (natural o ilegítimo), lo que significa
que el establecimiento de su filiación paterna no es
automático. En este caso la filiación es divisible. Cada uno
de los padres puede establecer el vínculo de filiación que le
une al niño en forma separada. Cada padre es
independiente del otro. De tal forma que la indicación del
nombre de la madre, en la partida de nacimiento, no genera
consecuencias jurídicas respecto del vínculo paterno. La
presunción de la paternidad, al ser un efecto del matrimonio,
no existe en la filiación extramatrimonial. Para establecer el
vínculo de filiación, es necesario que intervenga un
elemento suplementario: sea un acto de voluntad expresado
en el reconocimiento, sea una declaración judicial en ese
sentido. (Monge, 2005:13)
El legislador de 1984, queriendo suprimir toda
distinción discriminatoria entre hijos concebidos o
nacidos dentro del matrimonio y aquellos
concebidos o nacidos fuera del matrimonio, ha
preferido descartar la terminología, considerada
oprobiosa, de hijos ilegítimos utilizada por el
Código Civil de 1936. Sin embargo, la utilización
de los términos hijos matrimoniales e hijos
extramatrimoniales no hace más que disimular la
subsistencia de la discriminación entre ambas
filiaciones. Dos argumentos nos permiten poner
en relieve este hecho. (Monge, 2005:14)
 Filiación extramatrimonial.
Se entiende por hijos extramatrimoniales a los concebidos
y nacidos fuera de una relación matrimonial; en este caso
para establecer la filiación requieren el reconocimiento
efectuado por el respectivo padre o madre o en su defecto
una sentencia declaratoria.

Denominada desde Roma filiación legítima, era la derivada

por efectos del matrimonio otorgando a los hijos ex iusto
matrimonio la condición de libres con todos sus derechos
civiles y políticos. Esta filiación se encuentra unida al
matrimonio entre los progenitores, siendo su causa
esencial. Sin embargo, el solo acto matrimonial es
insuficiente para establecer una filiación, hecho por el cual
han surgido diversas teorías que tratan de determinar qué
hijos son matrimoniales y cuáles extramatrimoniales.
 TEORÍAS
a) Teoría de la concepción.
Son hijos matrimoniales los engendrados por
padres casados, sea que nazcan dentro del
matrimonio o sean alumbrados después de
disuelto o anulado el mismo. Es decir, los
concebidos antes del matrimonio serán
extramatrimoniales, aun cuando su
nacimiento ocurra una vez realizado el
casamiento (Varsi, 2005:694): Esta teoría
establece una diferencia muy marcada entre
los hijos de los mismos padres. (Varsi,
2005:694).
b) Teoría del nacimiento

Serán hijos matrimoniales los nacidos en el momento en que los

padres están casados, no importando el momento en que hayan
sido engendrados. Según esta teoría los concebidos con
anterioridad a la celebración de las nupcias serán matrimoniales
si nacen cuando aquellas hayan sido ya contraídas, contrario
sensu no lo serán los nacidos después de la disolución del
casamiento, a pesar de que la procreación se produjo durante
su vigencia.

Esta teoría hace depender de manera ventajosa la calidad de la

filiación de tres hechos:

. La celebración del matrimonio.

. El parto y,
. La disolución o anulación de aquél.
c) Teoría mixta
También denominada teoría del nacimiento-concepción, sustentándose en
los siguientes postulados:
. La vida humana se inicia con la concepción.
. El marido de la mujer se presume padre del hijo de ésta.

. La no permisibilidad del matrimonio de la viuda en tanto no transcurra

300 días de la muerte de su marido, salvo que diera a luz o que pruebe
su estado de ingravidez, disposición que se amplía para la mujer
divorciada. (Varsi, 2005:695)

. La facultad del marido de impugnar la paternidad del hijo de su mujer.

. Son hijos extramatrimoniales los concebidos y además nacidos fuera del

matrimonio.
 FILIACIÓN MATRIMONIAL

Para los hijos matrimoniales la filiación se acredita

conjuntamente respecto del padre y de la madre. Al
demostrar la maternidad se manifiesta, propiamente
y siempre, la paternidad del marido (principio de la
indivisibilidad de la paternidad matrimonial), a pesar
de que luego pueda ser impugnada. Esta filiación
sienta sus bases en la presunción paterest (artículo
361 del Código Civil) y en la presunción
reafirmatoria de paternidad (artículo 362: el hijo se
presume del marido así la mujer niegue la
paternidad de su cónyuge o ésta sea condenada
como adúltera) atribuyéndose legal o
automáticamente el vínculo paternal (atribución de
paternidad ministerio legis u opelegis).
El establecimiento de la paternidad
matrimonial se sustenta en el denominado
período de la concepción y gestación de
manera tal que, legalmente, la gestación tiene
una duración mínima de 180 días y máxima de
300, mientras que la concepción se produce
dentro de los primeros 121 días de los 300
anteriores al nacimiento. Éste es el postulado
omnimeliore momento por el cual la ley
contempla una etapa de la fecundación y no el
momento en que ésta se produce.
Esta presunción de paternidad si bien dispensa de
probar el hecho biológico, no descansa sino en un
presupuesto de regularidad social que se traduce
en contenidos éticos que dan sentido a la institución
del matrimonio mismo, tales como la fidelidad y la
cohabitación, que son los pilares de la unión
monogámica o presunciones vitales, de las que se
deriva una presunción negativa de infidelidad y una
presunción positiva de contacto. En sentido
concreto y práctico la presunción de paternidad
descansa no tanto en la fidelidad sino en la
convivencia matrimonial, presentándose esta última
como su principal fundamento. (Varsi, 2005:697)
 B) FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL
Frecuentemente el hijo extramatrimonial goza de
hecho de status ti/ii pero no del status tamiliae, es
decir tendrá un nombre pero que no le adjudica
íntegramente sus relaciones familiares, salvo que
esté reconocido voluntaria o judicialmente.

Cuando se trata de los hijos concebidos y nacidos

fuera del matrimonio, ya falta de emplazamiento, la
filiación materna puede ser acreditada con
independencia de la paterna, sin que por establecer
la una se induzca la existencia de la otra. (Varsi,
2005:697)
 En sentido básico tenemos que los presupuestos de la filiación
extramatrimonial son la maternidad y la paternidad de ambos hechos
biológicos de los progenitores.

Actualmente, lo dispuesto por el numeral 386 ha quedado

desfasado como consecuencia de las modernas técnicas de
reproducción asistida, el congelamiento de material gen ético sexual y
la crio conservación de embriones, pues puede perfectamente
concebirse un hijo dentro del matrimonio, crio conservarse y ser
implantado luego de disuelto el vínculo, incluso luego de transcurrido
en exceso el plazo de 300 días, de manera que estos denominados
casos de implantación post matrimonial (Varsi, 2005:698) vienen
alterando la calidad legal y el estado civil de los hijos.
La tendencia moderna en la doctrina es ya no
diferenciar la filiación en matrimonial ni
extramatrimonial. Máximo se hace una diferencia
entre la filiación por sangre (la determinada por la
procreación) y la filiación legal (establecida por un
acto jurídico familiar). En esta corriente tenemos el
Código Civil de Québec que indica: "Artículo 522.-
Todos los menores cuya filiación esté establecida
tienen los mismos derechos y obligaciones, sin
importar las 'circunstancias de su nacimiento. Artículo
523.- La filiación paterna y materna está dada por el
nacimiento, sin importar las circunstancias de
nacimiento del menor. (Varsi, 2005:698)

El artículo 387 CC establece al reconocimiento y la

sentencia como los únicos medios de prueba de la
filiación extramatrimonial.
 RECONOCIMIENTO DE LOS HIJOS
EXTRAMATRIMONIALES.
De acuerdo al artículo 388, del código civil señala
que el hijo extramatrimonial puede ser reconocido
por el padre y la madre conjuntamente o por uno
solo de ellos.
La fórmula adoptada por nuestro Código ha sido
materia de profundas discusiones. Así, se
cuestionaba si convenía permitir al padre que se
diese a conocer sin que la madre confirmase su
reconocimiento. En este sentido, "se temía que
cualquier persona se atribuyera la paternidad de un
hijo, cuya madre jamás hubiera tenido relación
alguna con él. ¿No era escandalosa la posibilidad
de que los diferentes hombres que hubieran tenido
relaciones al mismo tiempo con la madre
reconociesen como suyo al hijo de
ésta?"(Planiol,1996: 220).
A fin de resolver esta controversia, la legislación francesa
propuso la fórmula según la cual "no producirá efectos el
reconocimiento hecho por el padre cuando no sea confesado por
la madre". No obstante, se reconoció que resultaría peligroso
subordinar el reconocimiento del padre a la confesión de la
madre. A fin de cuentas, ésta podría haber muerto, estar ausente
o haber devenido incapaz, entre otras circunstancias que le
impidan confesar su maternidad.

En atención a esta controversia, se propuso una nueva fórmula

según la cual "el reconocimiento del padre, si es contradicho por
la madre, no producirá ningún efecto". No obstante, se consideró
también peligrosa en sí misma la facultad dejada a la mujer de
destruir perentoriamente el reconocimiento del padre y se
decidió que cada uno de los padres pudiere reconocer
libremente al hijo a pesar del silencio y oposición del otro. Sobre
la base de estas consideraciones, la nueva fórmula sería: "el
reconocimiento de un hijo natural solo producirá efecto acto a la
persona que lo haya hecho (Santisteban ,2005:706)".
Ésta es la fórmula que ha recogido nuestro Código en el
artículo bajo comentario. El reconocimiento, entonces,
puede ser practicado por cualquiera de los padres de
manera indistinta, estableciéndose que los efectos de
este acto solo vinculan a la persona que lo hubiere
efectuado. Se trata de un acto eminentemente unilateral.

Este precepto admite de manera implícita, además del

reconocimiento practicado por cada progenitor, la
posibilidad de que se efectúe un reconocimiento de
ambos progenitores de manera conjunta. En este último
supuesto no se destruye el carácter unilateral del
reconocimiento, habida cuenta que se trata de una
manifestación concurrente de dos voluntades
coincidentes.
 Lo dispuesto por la norma bajo comentario encuentra
sustento en los siguientes principios. Así el
reconocimiento que efectúa un progenitor debe ser:

a) Unilateral; en la medida en que requiere para su

perfeccionamiento solo una declaración de voluntad,
ya sea la del padre o de la madre.
Así lo dispone el artículo 388 del Código Civil, el cual
establece que el reconocimiento puede ser practicado
por el padre o la madre de manera indistinta.
(Santisteban ,2005:707).
b) Facultativo y voluntario; por cuanto nadie puede ser
obligado a expresar su voluntad de declararse padre
o madre de otra persona. Asimismo, se trata de un
acto voluntario, en la medida en que se encuentra
prohibido que el padre que reconoce a un hijo
mencione el nombre del otro o de cualquier dato que
permita identificar a éste. (Santisteban ,2005:707).
 Esta característica encuentra sustento en que "el padre
está en el deber moral y social de reconocer a su hijo, pero
tal deber moral no implica un deber jurídico de derecho
positivo"(Bonilla, 1987:53).

c) Personal; en la medida de que nadie, ni siquiera el

representante legal del menor o del incapaz, puede, por
regla general, afirmar un lazo de filiación del cual no es
autor. Este precepto obedece al carácter íntimo del acto
procreador, así como al respeto por el principio de
voluntariedad referido (Cornejo, 1987:109). En efecto, "la
confesión no compete sino a su autor: no se confiesa por
otro. El reconocimiento porque es una confesión, es
individual". (Santisteban ,2005:708).
 IMPUGNACIÓN DEL RECONOCIMIENTO
El reconocimiento puede ser negado por el padre
o por la madre que no interviene en él, por el
propio hijo o por sus descendientes si hubiera
muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395.
En términos generales, el reconocimiento puede
ser impugnado por dos vías: la acción de invalidez
y la acción de impugnación propiamente dicha. La
primera tiene lugar por aplicación de los principios
generales relativos a la invalidez de los actos
jurídicos. (Santisteban ,2005:710). La segunda, en
cambio, solo se funda en que el reconocimiento
realizado no es acorde con la realidad del vínculo
biológico.
 Como queda dicho, la doctrina distingue entre invalidez e
impugnación del reconocimiento. La distinción es importante,
por cuanto (Santisteban ,2005:710):

a) La acción de impugnación del reconocimiento ataca o

controvierte su contenido, o, lo que es lo mismo, controvierte el
presupuesto biológico que lo implica: el nexo biológico
determinado por la procreación entre reconociente y
reconocido.

b) La acción de invalidez, en cambio, ataca la validez sustancial

del acto jurídico que contiene el reconocimiento por vicios que
atañen a su eficacia constitutiva o estructural como tal. De tal
modo que en la acción de invalidez no está en juego, ni se
discute, si quien reconoce es en verdad el padre o la madre del
reconocido -como en la acción de impugnación del
reconocimiento-, sino el vicio sustancial que impide la eficacia
del acto jurídico.
En ambos casos, es cierto, el reconocimiento
cae. Pero la distinción es trascendente por
cuanto la invalidez del reconocimiento no
impide en el futuro un nuevo reconocimiento
mediante acto válido -por ejemplo, llegado el
reconociente a la edad mínima requerida-; en
cambio, los efectos de la cosa juzgada en la
acción de impugnación del reconocimiento, si
prospera, hacen imposible su reiteración. En
este último caso, la sentencia que acogió la
impugnación declara inexistente el nexo
biológico que determina la procreación y que
es el sustento del reconocimiento
(Santisteban ,2005:711).
El artículo 399 del Código Civil se refiere a esta acción. Establece
que el reconocimiento de la paternidad o maternidad
extramatrimoniales puede ser negado por el padre o la madre que
no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si
hubiera muerto y por quienes tengan interés legítimo; sin perjuicio
del carácter irrevocable del reconocimiento. Esta norma alude a la
legitimación activa para el ejercicio de la pretensión. (Santisteban
,2005:713).

No obstante la previsión legislativa, la persona simplemente

mencionada como padre o madre -que no interviene en el
reconocimiento y cuyo nombre es revelado por quien lo practica
separadamente, con infracción del artículo 392 del Código Civil
peruano-, no podrá promover esta acción, por cuanto no se trata -
respecto de ella- de un caso justiciable. Bastará con que solicite, en
sede registral, la supresión de la mención y, de esta manera, se
tendrá por no puesta tal indicación, de conformidad con el artículo
37 del Decreto Supremo Nº 015-98-PCM (Reglamento de
Inscripciones del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil).
 PLAZO PARA NEGAR EL RECONOCIMIENTO
El plazo para negar el reconocimiento es de noventa días,
a partir de aquel en que se tuvo conocimiento del acto.

El reconocimiento puede ser negado por el padre o por la

madre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus
descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés
legítimo. A partir de un criterio de seguridad jurídica y de
defensa de los intereses familiares, la ley determina un plazo
para su ejercicio. (Placido, 2005:21)

El padre o la madre que no interviene en el reconocimiento,

los descendientes y quienes tengan interés legítimo gozarán
de un plazo de 90 días, a partir de aquel en que se tuvo
conocimiento del acto para negar el reconocimiento.
Este plazo es reducido y perentorio dado que el
reconocimiento beneficia, favorece y mejora la
situación de un hijo. Es así que dado que cualquier
impugnación de reconocimiento habrá de perjudicarle
(Cornejo, 1987:338) al hijo, la norma determina el
tiempo para que este acto pueda ser deslegitimado.

Si bien la ley ha establecido en aras de salvaguardar el

interés del hijo (teoría de los efectos favorables) un
plazo breve para impugnar el reconocimiento, la
propuesta de modificación del Código Civil ha
considerado modificar este artículo proponiendo que la
acción de negación del reconocimiento sea
imprescriptible (Arias-Schreiber, 2001:755.).
 INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO.
El principio del interés superior del niño, recogido por la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
En efecto "uno de los aportes de la Convención ha sido
extender la vigencia del principio garantista del interés
superior del niño, más allá de los ámbitos legislativos
(como la Declaración de 1959) o judicial (como lo
disponen numerosas legislaciones en materia de familia),
sino extenderlo hacia todas las autoridades, instituciones
privadas e incluso los padres" (Cillero, 1998:83.)

Este principio ha sido recogido en nuestro ordenamiento

por el Código de los Niños y Adolescentes, el cual en su
artículo 78 establece que "el juez especializado debe
evaluar la conveniencia de la restitución de la patria
potestad en razón del Principio del Interés Superior del
Niño y del Adolescente".
En efecto, "el Estado tiene el deber de apoyar a los padres en
este rol, pero también el deber de garantizar a los niños que su
crianza y educación se dirijan hacia el logro de la autonomía en
el ejercicio de sus derechos. Los roles parentales no son
derechos absolutos, ni meramente poderes-deberes, son
derechos limitados por los derechos de los propios niños, es
decir, por su interés superior'. (Cillero, 1998:84)

El interés superior del niño y adolescente se encuentra

recogido en el artículo IX del Título Preliminar del Código de
los Niños y Adolescentes, “En toda medida concerniente al niño
y al adolescente que adopte el Estado a través de los Poderes
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los
Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás
instituciones, así como en la acción de la sociedad, se
considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del
Adolescente y el respeto a sus derechos”.
MODIFICADA POR LEY 29347 28.11 .11
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