LEGALIDADE E

ANTERIORIDADE DA LEI
PENAL
CONCEITO DE LEGALIDADE

Tem o significado político de constituir uma
garantia individual, prevista na CF, bem como
quer dizer no campo jurídico, que ninguém é
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
senão em virtude de lei (sentido amplo)e não há
crime sem lei que o defina, nem pena sem lei que
a comine (snetido estrito ou jurídico).
ORIGEM HISTÓRICA
 Princípio da legalidade esta na carta magna de
1215:
 “nenhum homem pode ser preso ou privado de
sua propriedade a não ser pelo julgamento de
seus pares ou pela lei da terra.
 A formulação do princípio propriamente dita do
princípio da legalidade coube a Beccaria, em sua
obra dos delitos e das penas, com influencia de
Montesquieu e Rosseau.
 Há também a consagração do princípio nullum
crime, nulla poena sene previa lege. Que é a
consagração do princípio da tipicidade, ou seja, a
elaboração científica do príncípio.
LEGALIDADE E GARANTISMO LEGAL
 Legalidade = mera legalidade = norma dirigida
aos juízes, aos quais prescreve a aplicação das
leis tais como são formuladas.
 Estrita legalidade= a reserva absoluta de lei, que
é uma norma dirigida ao legislador, a quem
prescreve a taxatividade e a precisão empírica
das formulações legais.
 Houve uma época em que a justiça era feita com
as próprias mãos, ou seja, a pena era de acordo
com o crime praticado, se matasse, deveria
morrer, de se roubasse, teria suas mãos
amputadas, se blasfemasse, sua língua seria
arrancada, atos como essa eram praticados pelo
Código de Hammurabi, que demonstra como a
justiça retributiva era aplicada naquela época, ou
seja, a punição era baseada no crime cometido, do
mais grave ao mais leve, para assim não só punir
como prevenir que outra pessoa viesse mais tarde
a cometer outro crime igual ou parecido.
 Tais punições não levavam em conta
justificativas ou desculpas, apenas o fato
importava. As penalidades aplicadas eram
inspiradas no princípio do Talião, de inspiração
bíblica, como está descrito no Capítulo XXI do
Êxodo, versículos 23 a 25, “Mas se houver morte,
então darás vida por vida, olho por olho, dente
por dente, mão por mão, pé por pé, queimadura
por queimadura, ferida por ferida, golpe por
golpe”. A retributividade era vista como a única
maneira de se manter a ordem social, de
punir pessoas que cometeram condutas
reprováveis, demonstrando para o próximo que
um ato reconhecido como ilícito deveria ser
punido de maneira a não mais acontecer, a morte
era vista como meio coercitivo de prevenção e
punição mais adequado aos crimes cometidos.
Eram penas cruéis, nas quais não se respeitava
os direitos humanos.
 O garantismo surgiu como uma maneira de se
fazer valer os direitos fundamentais elencados
nas constituições criadas após tantas barbáries e
desrespeitos para com o ser humano em especial
aos mais desfavorecidos e desprotegidos. Os
direitos fundamentais elencados na Constituição
Federal são de suma importância para se manter
a ordem de um país. E o princípio da legalidade é
um dos princípios no qual Ferrajoli diz como
essencial para ser manter a cordialidade e
respeito entre a justiça e o cidadão.
 Santo Tomás de Aquino ensina profusamente que punir
é ato de justiça, no sentido de restaurar a ordem
pervertida pelo crime. Diz o mestre da ordem: “Através
da pena a igualdade da justiça é reparada”. “A
igualdade da justiça é reintegrada pela compensação da
pena”. “a pena é necessária para reintegrar a igualdade
da justiça”. O fim recompensador visa restabelecer,
portanto, a igualdade da justiça. Do desequilíbrio
provocado pela injustiça, passa-se à
equipendência da própria justiça, assentada em
dois supostos fundamentais: a correlação entre
culpa e pena e a proporcionalidade na
representação jurídico-penal. [...] A sanção penal
deve ser proporcionada a cada tipo legal de crime
(princípio da proporcionalidade), e à gravidade da culpa
(princípio da individualização da pena), conforme dita a
Constituição e o Código Penal. É de sentido comum que
a reação não pode ser desproporcionada à ação. Por
razões de justiça e pelo próprio sentido de equidade, o
Estado, em qualquer política punitiva, não pode privar
os condenados de um bem maior para promover um bem
menor. (OLIVEIRA, 2001, P 62)
 O garantismo, juridicamente cria um sistema de proteção
aos direitos do cidadão que seria imposto ao Estado.
Ferrrajoli afirma que uma norma seria inválida se não
estivesse de acordo com os direitos fundamentais elencados
na Constituição Federal, afirmando ser equivocado o
conceito de Kelsen.
 Basicamente os princípios que fundam o garantismo são, o
da retributividade, da necessidade, da lesividade, da
materialidade, da culpabilidade, da juridicidade, do
acusatório, do encargo da prova, do contraditório e o da
legalidade, princípio esse que diz ser inviável cogitar a
condenação de alguém e a imposição de respectiva
penalidade, se não houver expressa previsão legal,
guardando esta a devida compatibilidade com o
sistema constitucional vigente.
 De acordo com os princípios idealizados por
Ferrajoli, "não há espaço para imposição de pena, sem
antes verificar a comissão de um delito e que este
esteja tipificado em lei”. O princípio da legalidade é a
base do Estado de Direito.
LEGALIDADE MATERIAL E LEGALIDADE
FORMAL

 Legalidade material ou substancial = é

impossibilidade de se considerar uma conduta
criminosa, se não for considerada lesiva a
interesse juridicamente tutelado, merecedora de
pena, de acordo com a visão da sociedade
independente da existência de lei. Prende-se, pois
ao conceito material de crime. Adota-se em
países de direito consuetudinário.
 Legalidade formal = a impossibilidade de se
considerar criminosa determinada conduta se
esta não for considerada lesiva a um interesse
juridicamente protegido, merecedora de pena,
desde que esteja devidamente prevista em lei.
Adotado pelo Brasil.
ANTERIORIDADE

 A lei penal incriminadora deve ser criada antes

da prática da conduta que busca se punir,
assegurando eficácia ao princípio da legalidade
EXTENSÃO DA PALAVRA CRIME
 Quando se cuida da anterioridade e da
legalidade, o texto constitucional menciona a
penas a palavra crime (sem que se fale em
contravenção penal). Tal ocorre por força da
tradição do princípio esculpido há séculos com a
expressão nullum crimen sine previa lege. Seria
incompreensível para muitos inserir na
constituição a expressão infração penal no lugar
do conhecido termo rime. Faz-se no entanto, uma
interpretação extensiva, podendo certamente
abranger a contravenção penal, afinal, o crime
quanto a contravenção são espécies de infração
penal.
A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO PARA PENA
E MEDIDA DE DE SEGURANÇA

 Pena = maior de 18 anos

 Medida de segurança = maior de 12 e menor de
18, insanos, desenvolvimento mental incompleto,
os chamados inimputáveis.
EFICÁCIA DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE
E DA ANTERIORIDADE

 Adota-se no Brasil, a legalidade formal, somente

constituindo crime a conduta descrita em lei
como tal, devendo-se exigir que os tipos penais
sejam redigidos de maneira clara e minuciosa,
evitando-se tipos demasiadamente abertos, que
poderiam abranger qualquer atitude tomada por
um indivíduo, tornando insegura a aplicação da
lei penal.
NO CÓDIGO PENAL
 Anterioridade da Lei
 Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o
defina. Não há pena sem prévia cominação legal.
 NA CONSTITUIÇÃO:

 Artigo 5º :

 XXXIX - não há crime sem lei anterior que o

defina, nem pena sem prévia cominação legal;
VAI CAIR NA PROVA
 1. direito penal, política criminal e criminologia;
 2. evolução histórica do Direito penal e Escolas
Penais;
 3. Princípios do Direito Penal

 4. Fontes do Direito Penal e Interpretação das

Leis penais;
 5. Legalidade e anterioridade da lei Penal.

 (na xerox apostila da página 71 a 114