ORDEN PÚBLICO

ECONÓMICO

Prof.: Gabriel González F.

ggonzafl@uc.cl
Marzo 2020
 Conceptos
1. Economía
Etimología: oikos, casa o patrimonio; nomos, ley, norma,
administración.

2. Economía Política
Ciencia que estudia las relaciones entre el hombre, como
centro de necesidades, y el medio, como fuente de bienes
relativamente escasos.

3. Política económica
Conjunto de decisiones, acciones y/o medidas que adopta la
autoridad con el fin de lograr objetivos en el campo
económico.
• La actual política económica del gobierno se basa en el funcionamiento del
mercado. El rol del Estado se concentra en la creación de mercados
cuando estos no existen; la corrección de las fallas de mercado, cuando
éstas sean verificables y existan mecanismos técnicos apropiados para
hacerlo; la regulación de mercados que no son plenamente competitivos o
donde las externalidades son importantes; y la generación de políticas que
permitan a todos los ciudadanos alcanzar condiciones sociales mínimas,
las que se reflejan en los programas impulsados en las áreas de salud,
educación y vivienda.
4. Derecho económico
Cottely : “es más fácil crear un nuevo concepto que delimitar su
contenido”

Moore : “conjunto de principios jurídicos que informan, y de

disposiciones, generalmente de derecho público, que rigen la política
económica estatal, orientada a promover un más acelerado desarrollo
económico”

Yrarrázabal: tres visiones históricas.

• Conjunto de principios, normas e instituciones mediante los cuales se
realiza el desarrollo planificado de la sociedad en su aspecto
económico.

• Ordenamiento destinado a asegurar y amparar el desenvolvimiento de

la actividad económica privada.

• Una extensa legislación inorgánica, contradictoria, dispersa y mutable,

lo que no permitía hablar de un derecho económico sino en el mejor
de los casos de legislación económica.
4. Derecho económico
Aimone y Silva : definición a partir de su clasificación.

Origen en el positivismo jurídico (norma por oposición a la

dogmática). Se acuña concepto de rama del derecho: “se entendió por
rama a un conjunto de normas íntimamente vinculadas entre sí”

Codificación: Hitos en la Constitución de USA (1787) y Código Civil

Francés (1804). Ventajas sobre la dispersión de leyes especiales al
dotar de normativa ordenada, sistemática, lógica, libre de vacíos y de
contradicciones.

Relación con otras ramas del derecho:

- Derecho Comercial
- Derecho Administrativo
- Derecho Penal Económico
 Principio de escasez relativa
• Los recursos son insuficientes para producir todos los bienes y servicios
para satisfacer las necesidades de las personas.
• Efecto de “demostración” agrava la escasez.
• Sentido histórico evolutivo social “ser hambriento en busca de pan”.
• Base para el “análisis marginal”.
Oferta y demanda
Necesidad para la Regulación
Económica
• Distintas posturas dependiendo de la escuela que se
analice.

• No hay consenso sobre la necesidad de regular.

• Postura mayoritaria: la regulación se hace necesaria a

partir de las fallas del mercado (escuela de la regulación
del interés público)

• Regulación del interés público (public choice): El

buen gobierno adopta decisiones basado en el interés
general. En la práctica el gobierno no siempre actúa en
este sentido. Se producen los “fallos de Estado”.

• Escuela neoclásica: Los fallos de mercado se producen

por la ineficiente asignación de recursos por parte de los
mecanismos del propio mercado.
• Clasificación de los fallos de mercado:

1. Competencia imperfecta
2. Externalidades.
3. Existencia de bienes públicos.
4. Asimetría de la información.
5. Inconsistencia dinámica o preferencias temporales inconsistentes.
6. Dependencia del camino.

• Respuestas a las fallas de mercado:

• Adopción de regulación que corrija la falla.

• Eliminación de regulación o intervención estatal que genera la falla.
1. Competencia imperfecta:
• La competencia perfecta requiere: información perfecta,
perfecta movilidad de factores productivos, tamaño
infinitesimal de productores, distribuidores y
consumidores, precio solo como un dato. Se produce el
denominado equilibrio de Pareto, no es posible hacer
más feliz a nadie sin sacrificar parte del bienestar de
otro.
• Al ser imperfecta, el precio es un factor sobre el que los
agentes inciden más allá del libre juego de oferta y
demanda.
2. Externalidades
• Se producen cuando la acción de un agente económico
afecta a otro sin que el primero lo tenga internalizado
en su proceso.
• Pueden ser positivas o negativas.

3. Existencia de bienes públicos

• Aquellos en que no es posible la exclusión y donde no
hay rivalidad en el consumo.
• Cada nuevo consumidor es en la práctica un polizón
(free rider) ya que su incorporación no afecta los costos
de producción.
4. Asimetría de la información
• Las partes intervinientes en el intercambio no disponen
de la misma información sobre el bien o servicio.
Normalmente su efecto es el encarecimiento del
intercambio.

5. Inconsistencia dinámica
• Se da en aquellas situaciones en las que las
preferencias de la autoridad cambian en el tiempo de tal
forma que se pueden volver impredecibles en el tiempo.
• Ejemplo clásico son las promesas contra la inflación.
6. Dependencia del camino:
• El resultado de un proceso depende de la entera
secuencia de decisiones tomadas por los actores.
• Distinto de la visión neoclásica que señala un solo
punto de equilibrio al que se llegará de cualquier
manera.

 Necesidad de regulación:
• La regulación intenta eliminar las fallas de mercado,
favoreciendo la tendencia a la perfección de las
relaciones económicas.
• Riesgo de regulación inadecuada, puede producir fallas
propias que afecten la perfección de las relaciones
económicas.
 Eficiencia como valor social
1. RAE: Capacidad de disponer de alguien o de algo para
conseguir un efecto determinado.
2. Distinto de eficacia, eficiencia denota el logro con el menor
gasto posible.
3. Eficiencia económica engloba dos conceptos:
a) Eficiencia productiva: cada uno de los productores
individuales está obteniendo la máxima producción
utilizando el mínimo de recursos al mínimo costo posible.
b) Eficiencia de Intercambio y de Consumo: existe una
distribución tal de los factores y de los bienes entre las
personas, que si se cambia para beneficiar a algún
individuo necesariamente se perjudica a otro.
 Eficiencia de Pareto
1. Dada una asignación inicial de bienes entre un conjunto de
individuos, un cambio hacia una nueva asignación que al
menos mejora la situación de un individuo sin hacer que
empeore la situación de los demás.
2. Una asignación se define como "pareto-eficiente" o "pareto-
óptima" cuando no pueden lograrse nuevas mejoras de
Pareto.

S1 S2

A Mejor Peor

B Peor Mejor
Algunas críticas:

• La sociedad como tal no existe. Es tan sólo la suma de

individuos.
• Es un criterio muy conservador: está muy sesgado hacia el
statu quo.
• Depende mucho de la distribución inicial de los recursos.
• Para que uno gane siempre tiene que existir otro que pierda.
 Eficiencia de Kaldor-Hicks
1. Concepto:

Un sistema de asignación de recursos o una política será mas

eficiente que otra si las personas o grupos de personas que
mejoran pueden, en teoría, compensar a aquellos que
empeoran.

Un cambio en la situación actual debe llevarse a cabo si los

ganadores pueden compensar a los perdedores, de manera que
los segundos no queden peor que antes y los primeros sigan
ganando.
 Kaldor-Hicks
1. La compensación no ha de llevarse a cabo efectivamente;
basta con que sea posible.

2. Es un criterio más sencillo de cumplir que el de Pareto;

únicamente exige que los beneficios superen a los costes.

3. Es el fundamento de la mayor parte de las decisiones en la

ejecución de políticas públicas y del AED.

4. El criterio K – H debe emplearse cuando los costes de

transacción son tal altos que impidan la negociación entre las
partes.
1. Richard Posner: cuando los costes de transacción impiden
la negociación, los DP deben atribuirse a la parte que los
valora más (regla de la subasta para la toma de decisiones) y
esté dispuesto a pagar más por ellos.

2. Guido Calabresi: critica superioridad de Pareto en virtud de

consideraciones distributivas y de los costos de transacción
(problemas de información y racionalidad). Siempre entonces
se está en un óptimo de Pareto.

3. John Rawls: (justicia como equidad/principio de la diferencia)

El aumento de la desigualdad está permitido siempre que
mejore la situación de los que menos tienen (movimiento que
es Pareto superior en sentido fuerte).
 Análisis Económico del
Derecho
• Forma de mirar el derecho desde el punto de vista
económico, entendiendo que las relaciones jurídicas
implican un costo para las partes.
• Las decisiones se deben adoptar en función del óptimo
económico o de la adopción de la solución más eficiente
en términos económicos.

• Teorema de Coase:
• En un mundo sin costos de transacción los derechos de
propiedad se transferirán a aquellos que los valoran
más.
• La intervención del estado no está exenta de costos.
• …se evaluarán los costos y beneficios asociados a las
alternativas en discusión, por encima de lo que pueda
establecer la ley o la Corte, que no son del todo ajenos a
la solución, pues tendrán importancia para establecer
los derechos y posibilitar las negociaciones.
• Todo problema es de naturaleza reciproca.
• En una situación en la que un individuo A inflinge daño a
otro B, y lo que se analiza es como restringir a A para
evitar los perjuicios a B; lo cual es incorrecto, porque
una actuación a favor de A puede perjudicar a B y una a
favor de B puede perjudicar a A, en sí, lo que realmente
debe tenerse en cuenta es evitar el daño más serio.
• Cuando las partes puedan negociar libremente y llegar a
acuerdos que conlleven a una asignación de derechos
más eficientes que las que puede contemplar la ley o las
sentencias judiciales.
 Caso Sturgess Vs. Bridgeman
• Un pastelero tenía en funcionamiento su negocio desde
hacia más de 60 años y para tal fin usaba una
maquinaria para la producción.
• Tiempo después un médico se muda a la propiedad
vecina a la del pastelero. Por algún tiempo conviven sin
problema hasta que el médico decide instalar su
consultorio en el patio que se encuentra inmediatamente
al lado a la cocina del pastelero
• A partir de ese momento la maquinaria empezó a
impedir, por el ruido que causaba, que el médico
auscultara a sus pacientes o realizara actividades que
requerían concentración.
• El médico interpone acciones legales contra el pastelero
para obligarlo a detener el ruido.
• La Corte decidió a favor del médico
 Derecho Constitucional
Económico
• DCE: Conjunto de normas y principios que, recogidos en la
Constitución, tienen efecto patrimonial sea para el Estado, para
los individuos, o para ambos.

• Leyes fundamentales de los Estados incorporan

disposiciones orgánicas sobre la actuación económica del
Estado (garantías a la iniciativa económica y el patrimonio
privados)

• OPE: evoluciona y se asienta desde 1954 en adelante.

• Brewer-Carias: La Constitución Económica existe para ordenar

la totalidad de la actividad económica.

• Ludwig Earhard: …realizar una Constitución Económica que

fuese capaz de llevar a la prosperidad a capas de nuestro
pueblo cada vez más numerosas y amplias.
 Los 8 ejes de Juan Vicente
Solá:
1. Teoría económica del constitucionalismo
2. La economía del diseño constitucional
3. Los efectos económicos de doctrinas específicas
4. La interpretación de las disposiciones constitucionales que puedan tener
una lógica económica implícita.
5. Otros mecanismos de protección de mercados (Equilibrio presupuestraio y
deuda pública).
6. El problema del dualismo (cortes activas garantes de libertades personales
e indiferentes a libertades económicas)
7. Relación entre interpretación constitucional y desarrollo económico.
8. Extensión de utilización, por parte de los jueces, del análisis económico en
la interpretación constitucional.
• Constitución es más que una norma organizativa.

• Proceso que provee bienes públicos:

1. Sistema de competencia política.

2. Sistema de protección de bienes.
3. Defensa de la autonomía de la voluntad.
 Constitucionalización de la
Economía
Artículo 1°- El ejercicio del derecho de propiedad sobre un
predio rústico está sometido a las limitaciones que exijan el
mantenimiento y progreso del orden social. Estará sujeto,
especialmente, a las limitaciones que exija el desarrollo
económico nacional y a las obligaciones y prohibiciones
que establece la presente ley y a las que contemplen las
normas que se dicten en conformidad a ella.
 Artículo 2°- El Estado velará por que el derecho de propiedad sobre
un predio agrícola se ejerza en conformidad al artículo anterior;
deberá, para ello, crear y mantener adecuadas condiciones de
mercado para los productos del agro, otorgar asistencia técnica y
promover las facilidades de crédito, comercialización, transporte y las
demás que sean necesarias para el cumplimiento de las obligaciones
señaladas en la presente ley.
Corresponderá al Ministerio de Agricultura impulsar la política
agraria destinada a obtener los fines que se señalan en el inciso
anterior, especialmente a través de los organismos que se mencionan
en los artículo 4°, 11° y 12° de la presente ley.

Artículo 3°- Con el propósito de llevar a cabo una reforma agraria

que permita dar acceso a la propiedad de la tierra a quienes la
trabajan, mejorar los niveles de vida de la población campesina,
aumentar la producción agropecuaria y la productividad del suelo, se
dictan los preceptos que a continuación se expresan.
OPE concepto:

1.Metaregulatorio

2.Metasancionatorio

3.Metaprohibitivo
 Etapas del Constitucionalismo
Económico
1. Constitucionalismo liberal implícito
2. Constitucionalismo económico de entreguerras
3. Revisión económica de las democracias clásicas
4. Tendencias posteriores a la SGM

Constitución económica (Menéndez y Duque)

…conjunto de normas que, con rango constitucional,
establecen la legitimación para ejercer la actividad
económica…
 Escuela de Friburgo

1. Primera escuela que planteó la necesidad de incorporar

las bases económicas en la Constitución.
2. Se denomina “Ordoliberal”.
3. Prefijo “ordo” proviene del denominado “orden natural”.
4. Sientan las bases de la denominada “economía social
de mercado”.
5. Fundamentan política económica de Alemania Federal.
 Postulados de Friburgo
1. Idea de reconstrucción con carácter refundacional.
2. Privilegian autonomía de la voluntad en materia
económica por sobre la potestad estatal.
• Corriente de información precisa
• Reducción del poder estatal.
3. Protección de libertad económica individual frente a
abusos de esa misma libertad.
4. Constitucionalismo económico.
• Innovación rupturista con tradición liberal.
• Eficacia económica depende de su relación con sistema
político-legal
 Razones para
constitucionalizar la economía
1. Constitución: Ley fundamental del Estado que
establece la organización del poder estatal, lo atribuye
a los órganos respectivos, le fija las atribuciones que
podrá ejercerse respecto de los individuos, y formula
las garantías individuales que los ciudadanos podrán
reclamar respecto del Estado y de toda persona.
2. ¿Pertenecen las bases económicas a la CP?
• Definición de sistema económico (potestades
estatales)
• Relación Estado-individuo (estado empresario)
• Definición de garantías constitucionales.
OP, sistema y modelo económico
•Tres planos:
1.Definición de las bases del sistema económico.
2.Definición del o los modelos económicos.
3.Formulación de las políticas económicas.
•Campo constitucional es el primer plano.
•Araneda para “sistemas económicos”: “ordenamientos
sociales a través de los cuales la comunidad se organiza
para producir y distribuir los bienes producidos, es decir,
para responder a los requerimientos básicos del proceso
económico: producir y distribuir.”
•Fermandois, bases del sistema reducidas a tres planos:
1.Potestades regulatorias
2.Estado empresario
3.Garantías económicas individuales
Opción en la Constitución de 1980
•Dos visiones:

1.Fermandois: No constitucionaliza ni modelo ni políticas

económicas determinadas. Opta por un cuadro valórico
básico (primacía humana sobre el Estado) que se traduce,
entre otras, en disposiciones económicas sobre materias
fundamentales.
2.Zúñiga: Bajo el OPE se maquillan elementos de
determinada política económica. Cristalizan a través de la
norma constitucional principios, derechos, garantías e
instituciones que le son propios.
 Concepto y contenido del OPE
OPE según Cea Egaña:
“Conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la
economía de un país y facultan a la autoridad para
regularla en armonía con los valores de la sociedad
nacional formulados en la Constitución”.
Hurtado Contreras:
“Conjunto de medidas adoptadas por la autoridad con el fin
de organizar la actividad y las relaciones económicas.”
Sandoval López:
“…el Estado al establecer las reglas del OPE actúa como
guardián…”
Constituyente de 1980 (citado por López Blanco):
“Normas fundamentales destinadas a regular la acción del
Estado en la economía y a preservar la iniciativa creadora
del hombre necesaria para el desarrollo del país, de modo
que conduzcan a la consecución del bien común.”

OPE en la jurisprudencia:
1.Como justificación de la limitación de la autonomía de la
voluntad.
2.Como justificación del poder sancionatorio del estado en
materia económica.
3.Como fuente del poder regulatorio económico del Estado.
OPE en la doctrina
• Dirigismo y la influencia de Ripert.
• Conceptualización jurisprudencial es tributaria de la
aproximación de George Ripert (Le Regime
Democratique et le Droit Civil Moderne, 1948).
• Función del OPE es poner freno a la competencia,
“sustituyendo la anarquía resultante de la libertad, por
una organización del mercado.”
• OPE es paralelo a la organización política del Estado.
• Las relaciones contractuales privadas deben ser
reguladas por el Estado.
• Cód. Civil Frances, art. 6: “No se podrán derogar
mediante convenios particulares las leyes que afecten al
orden público y a las buenas costumbres”
• Ripert señala que las leyes que no pueden así
“derogarse” son de tres órdenes:
1. Las de derecho público (“…las que reglamentan la
organización y atribuciones de los diferentes poderes…
lo mismo que las obligaciones y los derechos de los
particulares en materia política.”)
2. Las leyes de derecho privado que interesan al orden
público. Como las que regulan el derecho de propiedad.
3. Las normas del OPE. Como manifestación de la
intervención del Estado/legislador en la vida económica.
• Gerard Farjat
• En “Droit Economique” define al OPE como “el conjunto
de medidas adoptadas por los poderes públicos
tendientes a organizar las relaciones económicas”.
• Construye su modelo de OPE agregando al concepto
civilista de OP elementos que van más allá de lo
meramente prohibitivo.
• A lo prohibitivo se agrega un papel organizativo e
interventor (orden público de dirección y orden público
de protección).
• Incorpora las medidas de política económica y las de
protección que igualan la situación contractual en caso
de asimetría económica.
• Doctrina previa a 1980
• Entrada en vigencia de Constitución de 1980 no significó
cambio en relación a las categorías conceptuales del
OPE para la doctrina.
• Excepciones a la tendencia mayoritaria:
• Enrique Aimone Gibson: “el orden público económico
consiste en lograr la conciliación de la realización de los
fines de las personas y los fines subsidiarios del
Estado.” 1964
• Roberto Guerrero del Río: invitado a la CENC como
Fiscal del BC.
• Problema central del OPE es determinar los criterios
dinámicos bajo los cuales es admisible la actividad
reguladora y emprendedora del Estado. Nuevo orden
constitucional lo recoge. Principio básico es la libertad
individual con la limitación del otro.
• Concepto de OPE de Víctor Avilés Hernández
• Plantea tres tipos de tesis: funcionales, materiales y
situacionales.
• Tesis funcionales no dotan de contenido al OPE, son
meramente formales.
• Tesis materiales apuntan a la esencia del OPE, pero lo
subordinan a la norma.
• Tesis situacionales se basan en la concepción filosófica
de orden.
• OPE: “Recta ordenación de los diferentes elementos
sociales en su dimensión económica –públicos y
privados- que integran la comunidad, de la manera que
esta última estime valiosa para la obtención de su mejor
desempeño en la satisfacción de las necesidades
materiales del hombre.”
• Concepto de “Orden Natural Económico”. Compuesto
por un elemento “Social-Natural” y un elemento
“Jurídico-Positivo”, que a su vez se compone de
elementos “jurídico-fundamentales” y de elementos
“jurídico-instrumentales”.
• Elemento “jurídico-instrumental” comprende a las
normas positivas que regulan al OPE.
• OPE se diferencia de las normas y de los principios,
aunque los comprende e integra sin que formen parte de
su esencia.
• Elemento crítico es el contexto democrático que permite
la adecuada canalización de las “valoraciones sociales”.
• Crítica de Fermandois:
1. Supuesta neutralidad del OPE (análisis formal y no
sustantivo).
2. Prescindencia de la jerarquía normativa (primacía
constitucional).
3. Foco en imperio de las regulaciones económicas
estatales sin consideración a los elementos fundantes
del sistema económico constitucional.
4. En Avilés, es erróneo asignar carácter instrumental sólo
a la norma y no a los demás elementos económicos.
5. Es igualmente errado identificar una supuesta
confrontación entre la regulación y el individuo (OPE por
sobre las desviaciones parciales de origen individual.)
• Concepto de OPE en el TC
• Dos las sentencias que refieren directamente al OPE.
• Control constitucional LOCBC (1989)
• Cuestión: regulación de la autonomía del BC
incompatible con facultades del Presidente de la
República según el art. 24 CPR.
• Fundamentos del rechazo: TC recuerda contenido del
art. 108 CPR. Refiere a historia inflacionaria del país.
Recoge necesidad de contar con instituto emisor
desacoplado de presiones políticas contingentes
respecto de la emisión y control monetario.
• Reconoce al BC autónomo como elemento importante
del OPE.
• Políticas monetaria y cambiaria son de naturaleza
determinantes para la economía, requieren
independencia del Poder Ejecutivo, orientada a emisión
no demagógica.
• Fermandois: elemento propio del OPE no es el BC per
se, si no más bien, la naturaleza autónoma, las
funciones y atribuciones del BC en materia monetaria y
cambiaria.
• A su juicio, la circunstancia de la autonomía del BC no
ha sido suficientemente calibrada por la doctrina y la
jurisprudencia nacionales.
• Siguen ancladas en las concepciones de vertiente
francesa.
• Sentencia caso Deuda Subordinada (1995)
• P.d.L. derogaba i 4º, art. 10 de la Ley Nº 18.401, sobre
capitalización de dividendos en bancos con deuda
subordinada.
• Debate se centró en la contraposición de la autonomía
de la voluntad v/s facultad regulatoria económica del
Estado.
• TC acoge reclamación y declara inconstitucional la
prohibición contenida en el P.d.L.
• Fundamenta el TC señalando que la L. 18.401 no
pertenece a la órbita del OPE sino, más bien, a la del
derecho privado, por lo que los derechos legalmente
adquiridos con anterioridad a la vigencia de la
modificación no podían verse afectados.
• TC: protege los derechos legalmente adquiridos por los
particulares. Protege su ejercicio frente a una eventual
prohibición legal. Recurre al OPE para descartar
primacía de la regulación estatal por sobre la autonomía
de la voluntad.
• TC cita los conceptos del OPE de Luis Claro Solar y de
Cea Egaña
• Fermandois: TC se ampara en concepto tradicional del
OPE.
• Peligrosidad de la aseveración que por ser la 18.401 del
orden privado no puede ser objeto de regulación o
supresión, ya que a contrario sensu se podría.
• Alega que categorización no es equivalente a
jerarquización. Da lo mismo si son de naturaleza pública
o privada.
• TC reconoce necesidad de regulación de la actividad
económica.
• Busca que la regulación y las normas organizadoras del
OPE estén en relación armónica con la autonomía de la
voluntad.
• Yerra al no reconocer explícitamente a la autonomía de
la voluntad como un elemento más del OPE.
• Autonomia de la volutad es un bien jurídico a proteger
por las normas del OPE.
 Contenido actual del OPE
• Orden Público Civil y OPE.
• OPE nace con la clara finalidad de limitar la autonomía
de la voluntad.
• A diferencia de materia civil, los derechos económicos
son en esencia renunciables.
• En este sentido las normas del OPE se imponen por
sobre las normas del OPC, las que se subordinan a
aquél.
• Fermandois: concepción obsoleta en la que prima la
jerarquización en aras de la eficacia potestativa que
asegure el Estado de Derecho.
• Pirámide Normativa y OPE.
• Problemática tradicional del OPE estaría resuelta por la
pirámide (inc. primero, art. 6º CPR, primacía
constitucional)
• Privados y Estado tienen derechos y deberes
constitucionales, que abarcan el ámbito económico.
• Normas determinadas no gozan de supremacía por
pertenecer al OPE.
• Su imperatividad emana de su propia jerarquía
normativa, y de la legalidad en su génesis (Estado de
Derecho).
• Ante la duda respecto de la primacía de un precepto
económico en una eventual colisión de derechos, se
debe estar a lo que resuelva el órgano de jurisdicción.
• OPE según Fermandois bajo Cº 1980:
• Orden: adecuada disposición de las cosas hacia su fin.
• Contingencia es ajena al OPE ya que este se basa en
valores permanentes y definiciones axiológicas.
• “OPE es el adecuado modo de relación de todos los
diversos elementos de naturaleza económica presentes
en la sociedad, que permita a todos los agentes
económicos, en la mayor medida de lo posible y en un
marco subsidiario, el disfrute de sus garantías
constitucionales de naturaleza económica de forma tal
de contribuir al bien común y a la plena realización
económica y a la plena realización de la persona
humana.”
• Elementos descriptivos de la definición:
1. Adecuado modo de relación.
2. Todos los elementos económicos.
3. Garantías Constitucionales.
4. Estado subsidiario.
5. Plena realización de la persona humana.
• Meta del OPE: bien común y plena realización de la
persona humana mediante la contribución económica de
todos los agentes.
• OPE entonces no tiene contenido neutro. Se mueve
dentro del marco antes establecido, siendo la regulación
un elemento de la naturaleza del fenómeno económico.
• Elementos del OPE
• Según Cº de 1980:
a) Ppio. De libertad económica.
b) Ppio. De subsidiariedad.
c) Ppio. De derecho de propiedad privada.
d) Ppio. De no discriminación arbitraria en materia
económica.
e) Ppio. De disciplina en el gasto fiscal.
f) Ppio. De política monetaria independiente.
g) Ppio. De reserva legal.
h) Ppio. De revisión judicial económica.
• Todos los elementos económicos son parte del OPE.
• Modernización de la doctrina a partir de 2000.
 Constitución Económica en el
Derecho Comparado
• Alemania
• Tres planos económico-constitucionales:
a) Garantías Constitucionales
 Derecho general a la personalidad (art. 2)
 Escoger libremente su actividad económica (art.12)
 Ejercicio del comercio, empleos o profesiones solo
puede regularse por ley (art. 12)
 Derecho de propiedad y herencia (art. 14)
 Derecho a la libre asociación económica (art. 9, nº3)
b) Definiciones estatales
 Estado social de derechos.
 Apego a los principios republicanos, democráticos y de
un gobierno social.
 Ordenamiento debe proteger al individuo.
 Estado debe construir orden social justo.
c) Naturaleza del sistema económico
 No define sistema específico
 Legislador define dentro de los márgenes de la Cº.
 Proscribe sistema que atropelle las libertades
individuales o que reduzca al estado a mero observante
del laissez faire.
• Argentina
• Se aprecia una primacía de la protección de los
derechos individuales.
• Se garantiza la libertad de emprendimiento, la propiedad
privada y se elevan a rango constitucional los derechos
de los consumidores.
• Existe vacío respecto de la actividad económica del
Estado.
• Protección mediante la acción de amparo (de carácter
residual) y la existencia de un Defensor del Pueblo.
• Perú
• Subsidiariedad está expresamente señalada.
• Especifica el rol del Estado como promotor económico.
• Entrega batería de acciones protectoras de carácter
constitucional.
 Contenido del OPE Chileno
Principios
1.Primacía del Ser Humano (Hombre) y Ppio. De
Autonomías Sociales.
•Primer elemento de la subsidiariedad.
•Soto Kloss: sociedad al servicio del ser humano y no al
revés.
•León XIII: Sociedad es medio de perfección del hombre,
no un fin en sí misma.
•Primacía humana es doble: ontológica y teleológica.
•Ontológica: Ser humano es sustancial mientras sociedad
es accidental.
•Teleológica: Ser humano es perfectible
metaterrenalmente, Sociedad/Estado no.
• Parámetros de la autonomía:
i. Cuerpos intermedios y aptitud natural.
 Toda sociedad intermedia es apta para alcanzar sus
propios fines.
ii. Autonomía
 Derecho de auto gobierno, autonomías sociales.
iii. Derecho de asociación
 Además libertad de asociación.
 Art. 19, Nº 15, i 3º, CPR: Nadie puede ser obligado a
pertenecer a una asociación.
iv. Ámbito y límite
 Determinado por los fines específicos.
v. Forma y fin de una soc. intermedia
 Fin = todo aquello para lo que es apta.
• Autonomía y Constitución
 Art. 1, i 3º, CPR.
 “Por el cauce de los cuerpos intermedios se expresa
toda la variedad de la estructura social y de la dinámica
de la sociedad nacional…” (Alejandro Silva Bascuñán)
 Art. 19, Nº15, libertad de asociación.
 Art. 19, Nº11, libertad de enseñanza.
 Art. 19, Nº12, libertad de prensa.
 Art. 19, Nº21, libertad de emprender actividades
económicas.
 Art. 19, Nº5, libertad de culto.
 Art. 23, sanciones al mal uso de la autonomía de
cuerpos intermedios e incompatibilidades personales.
2. Principio de subsidiariedad
• Quadraggesimo Anno, 1941, Pío XI: “…como no se
puede quitar a los individuos y dar a la comunidad lo
que ellos pueden realizar con su propio esfuerzo e
industria, así tampoco es justo, constituyendo un grave
perjuicio y perturbación del recto orden, quitar a las
comunidades menores e inferiores lo que ellas pueden
hacer y proporcionar y dárselo a una sociedad mayor y
más elevada…”
• Relación entre autonomías sociales y subsidiariedad.
 Cada sociedad es autónoma para la consecución de su
fin.
 Sociedades mayores no pueden invadir espacio de las
menores, de la misma manera que las sociedades
intermedias no pueden atribuirse las competencias
individuales.
• Requisitos para la intervención del Estado o de la
Sociedad Mayor.
 Requisitos son copulativos.
 Intervención debe ser excepcional y temporal, en tanto
se resuelve la falla social que da lugar a la intervención.
a) Actividades convenientes para el Bien Común.
b) Particulares o no pueden (calidad) o no quieren (oferta)
perseguir el logro adecuado de esos fines.
c) Estado debe agotar los medios para que los particulares
satisfagan la provisión de dichos bienes.
 Obligaciones del Estado producida la intervención:
a) Desempeñar las tareas subsidiarias estimulando la
participación particular.
b) Retirarse una vez que los particulares intervienen.
• Armonía de fines en intervención.
 Requisito adicional para la intervención de una sociedad
menor por parte de una mayor.
 La sociedad interventora debe tener armonía de fines
con la sociedad intervenida.
 Estado tiene capacidad subsidiaria en toda la esfera de
actividades.

• Funciones indelegables del Estado

 Estado realiza dos clases de actividades: indelegables o
connaturales y subsidiarias.
i. Indelegables: son de dos tipos, a) las que representan a
toda la comunidad, y b) las que regulan a las soc.
intermedias entre sí.
ii. Subsidiarias: ya definidas.
• Virtudes político/económicas de la Subsidiariedad
 Clave para la formación de una sociedad libre.
 Armónico con primacía del ser humano.
 Garantiza la libertad de la persona y favorece su
realización más plena (postura tradicional).
 Postura respecto de la solidaridad (“recíproco estar
unidos y obligados”). Complemento, elemento par, virtud
individual.
 Subsidiariedad permite reclamar de terceros el respeto a
los espacios de libertad
 Estimula creatividad y eficiencia.
 Mejor asignación de recursos y mejor respuesta al
problema económico.
• Aplicación del Ppio. de Subsidiariedad
 En manos de la autoridad.
 Supervigilancia es tarea de la comunidad.
 Autoridad debe aplicar ppio. con rigurosidad.

• Ppios. económicos derivados

 Libertad económica (art. 19, Nº21)
 Subsidiariedad económica y Estado empresario.
3. Igualdad y No Discriminación Arbitraria
• Junto a subsidiariedad es una de las dos líneas
centrales de la Constitución.
• Más que simple garantía es un principio general del
derecho.
• Lugar hermenéutico principal (Cap. I, art. 1, i 1º y 5º,
CPR), además de Cap. III (art. 19, nº2, 3, 9, 17, 20, 22)
y Cap. XIII (B.C., art. 109).
4. Propiedad Privada
• Armonía con subsidiariedad radica en autonomía de los
cuerpos intermedios.
• El producto de su actividad les pertenece (lucro, bienes
corporales o incorporales).
• De otra manera autonomía pierde significación.
• Fuentes constitucionales:
 19 nº 23: Derecho a la propiedad. “…interdicción de las
reservas estatales de bienes”.
 Fundamento constitucional de la capacidad de goce.
 Excepciones: lógica (BB. comunes a todos y BB. NN. De
uso público), ilógica (L.Q.C. que establezca limitaciones
o requisitos).
 19 nº 24: Derecho de propiedad.
 Sobre cosas materiales e inmateriales.
 Inc. 1 al 5 prop. gral., 6 al 10 prop. minera, 11 prop. Dºs
de aguas.
5. Revisión Judicial Económica (RJE)
• Noción operativa, adjetiva, procesal.
• Dientes en la protección de los principios y las garantías.
• Definición: “Principio que exige a todo ordenamiento
proveer de las acciones cautelares y recursos sustantivos
idóneos, de los tribunales especializados y
jerárquicamente convenientes y de las fuerzas ejecutivas
eficaces para el cumplimiento de las resoluciones
jurisdiccionales, que permitan un escrutinio estricto de la
conformidad de los actos legislativos, ejecutivos,
judiciales y particulares con efectos económicos ante las
garantías económicas de la Cº.”
• OPE en la práctica depende de acciones cautelares
idóneas y suficientes, órganos jurisdiccionales
independientes y velocidad adecuada en el
procedimiento.
• En Chile instauración del Recurso de Protección
soluciona el previo desamparo constitucional.
• Tutela casi todas las garantías del art. 19 CPR,
particularmente las económicas.
• Guerrero del Río “…resguardo general para la
mantención del sistema de libertad política.”
• Además:
 Requerimiento de inconstitucionalidad ante el TC (art.
93 particularmente nºs 1, 4 y 6 CPR).
 Recurso de Inaplicabilidad deLeyes, art. 93 nº 6 CPR.
 Recurso de Amparo Económico (Ley nº 18.971)
 Reclamación y Recurso de Ilegalidad Municipal (art.
136 Ley nº 18.695 O.C. de Municipalidades)
 Recurso de ilegalidad L.O.C. del B.C. (art. 69)
 Recurso de Reposición y Jerárcico admin. LOCBAE
6. Reserva legal regulación económica
• Art. 19, nº 21, inc. 1º de la CPR.
• “…respetando las normas legales que la regulen…”
• Puede ser absoluta, relativa o ecléctica.
7. Política monetaria independiente y disciplina gasto
fiscal.
• Art. 108 CPR: autonomía Cº del B.C.
• Art. 19, nº 22, inc. final, inclusión de estimación de
costos de franquicias en el presupuesto.
• Art. 67 CPR, iniciativa exclusiva presidencial en materia
presupuestaria.
7. Política monetaria independiente y disciplina fiscal
• Velar por administración macroeconómica disciplinada.
• Franzese: autonomía del BC se define como el grado
de independencia de un banco central conservador
respecto de la autoridad política en el manejo de la
política monetaria.
• Derecho comparado: autonomía creciente en función
del principio de disciplina.
• No siempre es de rango constitucional.
• En EE.UU. Pugna doctrinaria entre el recelo a la
autoridad central y la necesidad de contar con elemento
estabilizador (lender of last resort).
• Chile: tránsito desde dependencia directa hasta
autonomía constitucional.
Garantías del OPE
i. Derecho al libre emprendimiento económico (CPR art.
19, nº 21).
ii. Derecho al trato igualitario y a la no discriminación
arbitraria en materia económica (CPR art. 19, nº 22).
iii. Libre acceso a la propiedad (CPR art. 19, nº 23).
iv. Derecho de propiedad (CPR art. 19, nº 24 y nº25).
v. Igualdad, justicia y no afectación tributaria (CPR art. 19,
nº 20).
vi. Intangibilidad de los derechos y garantías
constitucionales (CPR art. 19, nº 26).
i. Libre emprendimiento económico
• Art. 19 Nº21 libre emprendimiento y limitaciones al
Estado empresario.
• CS: Principio de subsidiariedad exige al Estado
intervenir en la economía para lograr progreso y
desarrollo.
• CS: Estado tiene función activa en el cumplimiento del
principio de subsidiariedad.
• TC: Estado vedado de absorber actividades bien
llevadas por los particulares.
• TC: autonomía de cuerpos asociativos es base de la
institucionalidad.
• TC: configurada por la autodeterminación.
• Reconocimiento de rango constitucional a la libertad
para desarrollar cualquier actividad económica.
• Excepciones:
1. La moral
2. Orden público
3. Seguridad Nacional
• Excepciones taxativas, de interpretación estricta y
absolutas.
• Actividad económica debe respetar las normas que la
regulan (consagración del derecho regulatorio
económico).
• Derecho regulatorio acotado al legislador, debe ser
materia de ley (Yrarrázaval).
• Debe entenderse como las normas que permiten la libre
pero ordenada actividad económica.
• TC:
1. Principio de subsidiariedad es fuente y sentido del
principio de libre iniciativa económica.
2. Regulación al limitar debe ser de rango legal.
• Cuatro condiciones para el Estado empresario
1. Autorización por Ley de Quórum Calificado.
2. Aplicación de norma general a las Empresas del
Estado.
3. Régimen especial es excepcional.
4. Autorización de régimen especial debe ser por LQC.
• CGR: Empresas del Estado forman parte de la
Administración del Estado según interpretación de la
LBGAE (Nº18.575)
• Contiene dos garantías.
1) Positiva: Libre emprendimiento.
2) Negativa: Limitación al Estado empresario.

• Garantía positiva
• Interpretación armónica ppios. Constitucionales OPE.
• Martin Leschke: libertad en base a 3 contenidos
a) Derechos de propiedad asegurados.
b) Libertad transaccional.
c) Libertad del control estatal y protección ante
expropiación.
• Disposiciones Cºales no son aisladas. Art. 19 debe
interpretarse en armonía con el resto de los principios
constitucionales.
• Se deben aplicar todos los elementos de la
hermenéutica jurídica.
• Se debe tener en consideración además el rango de la
norma interpretada.
• Relevancia de interpretación sistémica radica en la
mutación de los parámetros del constituyente.
• Elemento libertario pasa a tener centralidad en el
ordenamiento.
• En este orden, subsidiariedad aplica al libre
emprendimiento y este sirve como elemento relevante
en la consecución del bien común.
• Manifestaciones del ppio. en la Ley
1. Ley sobre Sociedades Anónimas (18.046)
 Plena libertad de formación (art. 5).
 Libertad respecto de las actividades (art. 9)
 Restricciones son excepcionales (art. 126)

2. Sociedades en Código de Comercio

 Prima ppio. de autonomía de la voluntad y libertad
contractual con limitaciones.
3. L.O.C. sobre concesiones mineras
 Excepción a libre apropiabilidad de los bienes.
 Requiere constitución por sentencia judicial
 Sigue siendo concesión administrativa.

4. L.O.C. de B.G.A.E. (18.575)

 Recoge textos desde la constitución.
 Administración al servicio de la comunidad.
 Autonomía de los cuerpos intermedios y respeto a los
derechos de las personas.
 Reproduce normas sobre Estado empresario.
• Límites a la libertad contractual económica
 Código de Aguas: derecho de aprovechamiento se
constituye por acto de la autoridad.
 Código del Trabajo: irrenunciabilidad de los derechos
laborales.
 Código Civil: art. 1.462 sobre objeto ilícito.
 Código de Comercio: Disposiciones sobre navegación
y comercio marítimos (Libro III)
 Tratados internacionales: textos más importantes no
reconocen libertad de emprendimiento ni restringen al
Estado empresario (Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Pacto de San José
de Costa Rica)
• Aspectos básicos de la libertad económica

1. Definición y límites, actividad amparada

 Límites intrínsecos y límites extrínsecos.
 Viciano: esencia es la libre competencia. Ergo límites
intrínsecos son los inmanentes a ella
 Límites extrínsecos: los definidos por la norma.
 En Chile a partir del art. 19, nº 21: limitaciones absolutas
por moral, orden público y seguridad nacional. Se le
suman las que emanan de la potestad regulatoria de la
autoridad.
2. Contenido y ámbito de la libertad económica
 Primer elemento es el contenido lícito y por tanto
amparado por la protección constitucional.
 Jurisprudencia: amplio ámbito de acción para
particulares.
 Zonas de confluencia de derechos tienden a delimitar
este el marco de acción permitido (ej. Libertad de
expresión).
 Límites intrínsecos se dan con fuerza al contrastarse
con el derecho ajeno a ejercer la libertad económica.
 La C.S. y la C.A. de Santiago han reconocido la
amplitud del derecho, señalando a la libertad de
competencia y de acceso a los mercados elementos
esenciales para su correcto funcionamiento.
 Entonces el contenido de la actividad económica
amparada no es reglado, predeterminado o definido.
 Está limitado por la propia creatividad humana.
 Jurisprudencia de la C.S. incluso la ha ampliado a la
forma organizativa escogida para emprender una
actividad económica.
 Reconoce además que la obligación de observancia de
la garantía constitucional le es oponible no sólo al
Estado y las autoridades, sino a todos los actores
económicos (Pullinque S.A. con Endesa)
3. Libertad económica y libertad de expresión.
 Es el ámbito que mejor permite indagar por el contenido
amparado.
 T.C. revisión del PdL, “Libertad de Expresión,
Información y Ejercicio del Periodismo”, señala que la
protección de los grupos intermedios abarca su libertad
para autodefinir sus objetivos y los medios para
alcanzarlos.
 Esta libertad debe estar libre de injerencias.
 Expresión del reconocimiento de la primacía de la
persona humana.
 Libertad económica permite el desarrollo del espíritu de
iniciativa y la subjetividad creadora individual.
 Estado no solo debe reconocer sino respetar y
promover el ejercicio de los derechos fundamentales.
 C.S. en “Castillo Díaz” y “Saavedra Canales” refrenda la
libertad editorial del medio.
 La determinación del contenido por parte del emisor no
implica censura.
 Derecho a elegir la forma de administrar y dirigir su
actividad comercial.
4. Límites intrínsecos. Fraude y competencia.
 No constituyen infracciones a las limitaciones
normativas (moral, buenas costumbres o seguridad
nacional).
 Fraudes y arbitrios
o Límite difuso y por tanto peligros por su indefinición.
o Si bien se menciona por la jurisprudencia no se detalla
adecuadamente su contenido.
o Fallo Pullinque: pactos, acuerdos, acciones y
operaciones que busquen o puedan resultar en la salida
del competidor de la actividad económica.
o Va más allá de lo señalado en las normas sobre L.C.
o Desconoce echo esencial de la misma y del ciclo vital
de la empresa. Muerte por falta de idoneidad.
 Conductas antimonopólicas
o Límites intrínsecos de rango legal.
o D.L. 211 busca evitar la extinción del derecho de libre
emprendimiento por el “torcido” ejercicio del mismo.
o Dictamen de 1991 de la Comisión Preventiva Central:
“Es abusiva la facultad del comprador de excluir del
contrato, unilateralmente, todo o parte de la variedad
contratada, sin expresión de causa”
o Proscribe los atentados contra la conmutatividad.
o Rol de la autoridad (C.A. Santiago 1995):
“…es velar por el cumplimiento del OPE, garantizando
el cumplimiento de los derechos constitucionales de
todos los agentes económicos, a fin de evitar la
constitución de monopolios.”
• Actividad económica amparada. Legalidad y legitimidad.
 Jurisprudencia: 19 nº 21 sólo ampara actividades
económicas ejercidas según la Ley.
 Fuentes: art. 19 nº 21, inc. 1º (sustantivo), art. 20 inc.
1º (adjetivo).
 Legitimidad v/s legalidad:
 Art. 20, inc. 1º, requiere “…privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y
garantías…”
 Jurisprudencia iguala legitimidad y legalidad.
 Filosofía política las distingue. D’Ors señala que la
legalidad es tan mutable como la ley vigente mientras
que la legitimidad tiene que ver con la tradición
inmutable, vinculada a la voluntad de los antepasados
y que respeta la “idea de derecho” imperante.
 Postura jurisprudencial:
 La actividad económica no se encuentra amparada
mientras no conste su legalidad.
 Ejemplo del comercio ambulante.
 Bruna: no cumple con normas sobre ejercicio del
comercio, uso de suelo, contribuciones, tributación,
etc. No se ciñe a las regulaciones legales, por tanto no
está amparada.
 Contrapunto: peligrosidad de hipertrofia doctrinaria.
 Órgano jurisdiccional puede evitar fallar amparándose
en la falta de constancia de la legalidad de la actividad
económica particular.
 Fermandois: en estos casos el juzgamiento del
amparo económico o del recurso de protección,
envuelve el pronunciamiento sobre la legalidad.
• Actividad económica/actividad empresarial.
 Son ligeramente distintas. El propio art. 19 nº 21 utiliza
los conceptos de manera diversa.
1. Relación género – especie.
 CENC así lo entendió.
 Planteó la empresa como actividad plural (conjunto
de individuos) como distinta de la actividad
económica individual.
 La actividad económica del nº 21 es distinta de la
libertad de trabajo del nº 16.
 Constituyente se decanta por la protección amplia de
cualquier forma de actividad económica.
 Hoy incluso se reconocen empresas individuales.
2. Lucro
 Ayuda a definir lo que se considera como actividad
económica. Si no hay utilidad no es actividad
amparada.
 Fallo “Universidad Mariscal Sucre” (1997): Ues al ser
entidades sin fines de lucro no pueden invocar
normas de amparo económico.
 Bertelsen: lo que está en juego no es la libertad
económica si no la libertad de enseñanza. No cabe el
amparo económico.
 Fermandois: discrepa ya que las distintas libertades o
derechos fundamentales pueden confluir de manera
lícita.
• Prohibición de la actividad económica
1. Aspectos generales
 Contenida en el art. 19 n° 21, inc. 1°.
 Moral, Orden Público, Seguridad Nacional como límites
absolutos.
 Rigen para actividades económicas, lucrativas y que se
ejercen en conformidad a la ley.
2. Conceptos (prohibición, regulación, restricción,
suspensión)
 Art. 19, n° 21, llama a una prohibición, “que no sea
contraria a…”
 Prohibición es más dura que la mera regulación.
 TC: regular es someter a reglamentación pero sin
prohibir.
 Prohibición es distinto de regulación
2. 1. Regulación
 Arts. 19 n° 26, 21, inc. 1° y 8, inc. 2°, legislador tiene un
límite que de ser excedido anula la ley dictada.
 Legislador al regular no puede prohibir.
 Legislador puede restringir o suspender en ciertos
casos.
 Restricción: considerada como una excepción temporal
destinada a limitar el ejercicio de un derecho sea en el
fondo o en la forma.
 Suspensión: impedimento absoluto temporal en el
ejercicio de un derecho
3. Sujeto habilitado para prohibir
 ¿Quién se encuentra habilitado para prohibir una
actividad económica?
3. 1. CENC:
 Bertelsen: a) riesgo de habilitar a la autoridad
administrativa, b) instrumento llamado a prohibir es la
Ley.
 Comisionados discuten sobre los términos a emplear y
el sentido y alcance de los mismos.
 Concluyen que es la propia Constitución y las leyes las
que confieren el marco general y que son los Tribunales
los que dan el marco general.
 Es la ley el instrumento y la intervención prohibitiva
administrativa no es conveniente.
3. 2.Doctrina y prohibición
 Art. 63 (materias de ley), no indica una relativa a la
regulación ni prohibición en materia económica.
 PdlR tiene amplias facultades reglamentarias
autónomas. Art. 32 n° 6 de la CPR.
3. 3.Fermandois
 Concuerda con Evans (CENC) en el sentido de la
potestad de los tribunales para definir la casuística en
las tres causales.
 Considera que legislador puede establecer elementos
de criterio general en relación a las tres causales en la
propia legislación.
 Considera 4 elementos para fundamentar su tesis:
 a) Aplicación directa de la CPR, b)RJE (inexcusabilidad
judicial), c)Parametros de prohibición por ley,
d)Potestad reglamentaria y discrecionalidad
3. 4.Prohibición y jurisprudencia
a) TC:
 CPR acepta ciertas prohibiciones de aspectos o
modalidades de la actividad económica.
 Es la ley el instrumento idóneo, no otro.
b) TC, prohibiciones y medio ambiente:
 Art. 19 n° 8, permite prohibir por razones
medioambientales.
 Solo se puede hacer mediante ley.
c) Justicia ordinaria:
 Tiende a validar el actuar administrativo.
 Busca que este se encuentre correctamente
fundamentado en las tres causales.
 Aplica interpretación estricta de estas.
• Regulación de la actividad económica
1. Problema: reserva legal y garantía individual
 ¿En favor de quien cede la reserva legal económica?
 ¿En qué consiste la reserva legal regulatoria de una
garantía?
 Recordar la premisa de la primacía del individuo.
 La reserva legal es una garantía para el individuo
respecto del Estado.
 Art. 63, nº 2 de la CPR se transforma en “deslinde” entre
el legislador y la administración.
1. 1. Nacimiento de la norma regulatoria
 Según C.C. la ley “es una declaración de la voluntad
soberana”.
 En su formación concurren el Ejecutivo, el Legislativo y
el TC.
 Su génesis es abierta, transparente, pluripersonal,
basada en la discusión y sometida a contrapesos.
 La potestad reglamentaria suele ser de naturaleza
diversa.
 Unipersonal, mediante proceso no reglado, inconsulto,
con contrapesos de carácter inferior a los del proceso
legislativo.
 Ley 20.500 sobre participación ciudadana. Instructivos
Presidenciales.
1. 2. Posición del regulador
 Frente a los intereses afectados por la norma.
 Buchanan y la teoría del “public choice”.
 Burócrata individual presenta mayor riesgo de “captura”
por los intereses económicos que los cuerpos
colegiados.
 Breyer y Stewart: “Porque las leyes son generales y
formuladas por oficiales que encuentran difícil reflejar
en ellas sus propios intereses… las políticas adoptadas
reflejarán más claramente el beneficio social, que el
interés propio y particular del legislador”
 Shapiro: se legisla en forma general y se le da al
administrador la facultad de llenar los vacíos.
2. Concepto, ámbito y alcance de la regulación.
 Regular (TC): establecer la forma o normas conforme a
las cuales debe realizarse una actividad. En caso
alguno puede impedir el ejercicio de esa actividad.

2. 1. Alcance de la expresión “Normas Legales”

 Aquellas dictadas en el ejercicio de la potestad
legislativa (Art. 32, nº 1 y art. 46 de la CPR)
 C.A. Scl y C.S.: “…la expresión ‘normas legales’ una
extensión amplia y comprensiva de las normas emitidas
por la autoridad potestativa del órgano de la
Administración del Estado”.
 Señala que se debe distinguir entre los actos de interés
general y los de interés particular.
2. 2. Alcance de la acción de regular
 Regulación es menos severa que la prohibición,
restricción o limitación.
 Dos planos de limitaciones constitucionales:
a) De mero ordenamiento.
b) Las que disminuyen cualitativa o cuantitativamente el
goce de la garantía.
 Jurisprudencia conteste en limitación del 19, nº 26.
 Regulación no puede impedir completamente la
ejecución de los actos amparados por una garantía.
3. Autoridad facultada para regular
 ¿El legislador?
 ¿La administración?
 ¿Ambos?
3. 1. Regulación, reserva legal y ámbito de la potestad
reglamentaria.
 Problema se levanta en relación al art. 32 nº 6 y 63 de
la CPR.
 CPR, Art. 32, nº6, le asigna al PdlR la atribución de:
“Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas
materias que no sean propias del dominio legal, sin
perjuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos, decretos e instrucciones que crea
convenientes para la ejecución de las leyes”
 Potestad reglamentaria autónoma (… en todas aquellas
materias que no sean propias del dominio legal…) y
potestad reglamentaria de ejecución (... dictar los… que
crea convenientes para la ejecución de las leyes…)
entregan un margen normativo amplio al PdlR.
 Posiciones doctrinarias divergentes a la hora de dibujar
los límites entre el legislador y el administrador.
 Rajevic y Cea, respecto del ámbito de reserva legal
señalan dos dimensiones, clases o categorías.
 Tesis “extensiva” y “restrictiva” (Rajevic); “más o menos
absoluta” y “más o menos relativa” (Cea).
 Fermandois añade la tesis “neutra” que postula una
intervención elástica.
3. 1.1. Reserva legal absoluta
 Posición liderada por Eduardo Soto Kloss.
 La norma legal debe desarrollar las materias
reservadas para la ley hasta el máximo posible de
determinación (Rajevic).
 Ofrece distintas intensidades dependiendo de la
garantía de que se trate.
 Doctrina tiene consenso mayoritario respecto de la
limitación absoluta de la potestad reglamentaria
autónoma para regular, complementar o limitar las
garantías constitucionales.
3. 1.2. Reserva legal relativa
 Silva Cimma: “la Administración es mucho más que una
mera ejecutora de la ley”… “la labor del Presidente de
la República o de cualquier autoridad u órgano
administrativo es mucho más amplia que la mera
ejecución de la ley.”
 Camacho Zepeda: “…la expresión ‘con sujeción a las
normas legales que la regulen’ debe comprender todo
el universo de normas jurídicas incluyendo, o mejor sin
excluir, las normas administrativas que tienen incidencia
sobre estas actividades por cuanto son parte del
ordenamiento jurídico”.
 CENC: adoptó técnica del “dominio máximo legal” en
reemplazo del dominio “mínimo legal” de la Constitución
de 1925.
 Dominio máximo legal dibuja un límite restrictivo a la
reserva legal.
 Confiere potestad al legislador en materias
expresamente numeradas (CPR art. 63).
 Todo lo “residual” no comprendido en el listado del art.
63 cabe en el ámbito de la potestad reglamentaria por
aplicación armónica del art. 32 nº 6.
 Intención de la CENC era limitar expresamente la
“excesiva intromisión legislativa” en materias
reglamentarias.
3. 1.3. Tesis neutra

 Dominio máximo legal es armónico con régimen

presidencial ya que limita las atribuciones del
Congreso.
 Sin embargo en relación a las garantías
constitucionales no opera tal amplitud de la potestad
regulatoria.
3. 1.3. Tesis neutra (II)

 Art. 19, nº 26; y 64, inc. segundo, limitan expresamente

la las potestades de la autoridad, en especial la del
PdlR en materias reglamentarias relativas a las
garantías.
 Potestad reglamentaria de ejecución si tendría cabida,
pero solo en el sentido de permitir la correcta
implementación del cuerpo legal y jamás para regular,
limitar o prohibir.
 Para Bertelsen (CENC) potestad reglamentaria de
ejecución: desarrolla, detalla y lleva adelante las
disposiciones legislativas.
 No Discriminación Arbitraria
en Materia Económica
• Contenido de la garantía de igualdad y no
discriminación
1. ¿Contenido tautológico?
 “Dar a cada uno lo suyo”
 Bandeira de Mello: “tratar de forma igual a los iguales y
desigualmente a los desiguales”.
 Peters: tratar igualmente no significa tratar
correctamente.
 Doctrina elabora “juicio de igualdad”: agrupamiento de
los iguales.
2. CENC, doctrina y jurisprudencia
 CENC: Silva Bascuñán habla de limitación al legislador.
 Acogido por Ortúzar y Evans.
 TC: Normas jurídicas deben ser iguales para todas las
personas que se encuentren en las mismas
circunstancias.
 CS: legislador no puede imponer distintos requisitos u
obligaciones a personas distintas en iguales
circunstancias.
 C.A.: Los que se encuentren en la misma situación
fáctica deben tener idéntico tratamiento y ser
considerados bajo un mismo aspecto jurídico.
 Se reafirma con la limitación al B.C. contenida en el art.
98 de la CPR.
3. Iguales, determinación del grupo objetivo
 Se debe identificar el o los criterios que responden la
pregunta.
 Doctrina constitucional: iguales aquellos que comparten
la misma cualidad esencial, desiguales aquellos que
poseen distintas cualidades esenciales.
 Además se debe determinar la proporcionalidad del
medio.
 Análisis del mandato legal en relación a la relevancia de
la cualidad esencial de los iguales.
 La proporcionalidad mide el impacto de la intervención
estatal sobre los ciudadanos.
• Elementos del juicio discriminatorio no arbitrario
a) No distingue: entre los que están vinculados por un
elemento esencial.
b) Es proporcional en el medio propuesto (norma en sí).
c) Es proporcional en la entidad o intensidad de la
regulación (razonabilidad de la categorización).

• No discriminación arbitraria en materia económica

1. Fundamento para añadirla.
 CPR, art. 19, nº2, inc. segundo: “Ni la ley ni autoridad
alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.”
 La igualdad se singulariza.
 Ausencia de doctrina jurisprudencial.
 Reconocimiento de la importancia de la economía.
 Derecho económico tiende a utilizar normas inferiores
2. CPR, Art. 19, nº 22
 Dos incisos con dos textos de naturaleza diversa.
 Primero es de fondo: “La no discriminación arbitraria en
el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia económica.”
 Segundo establece un estatuto constitucional que
reglamenta la forma en que se otorgan beneficios o se
imponen gravámenes.
3. Significado de discriminación económica
 Sentido y alcance de “discriminación” y “arbitraria”
• Discriminación: sentido peyorativo o atentatorio contra
la justicia. Sentido constitucional, separar, distinguir,
diferenciar.
• Arbitrariedad económica: desconocimiento de los
elementos vinculantes.
• Evans: ley con contenido arbitrario es inconstitucional.
Autoridad que en el ejercicio de sus facultades legales
discrimina arbitrariamente, transgrede el pricipio.
• Riesgo de arbitrariedad crece en lo económico:
multiplicidad de autoridades fiscalizadoras.
• La intervención de “un sujeto” (autoridad) implica
espacios de subjetividad.
• Cobra importancia las facultades que el constituyente
(CENC) le confieren a los Tribunales en defensa de
las garantías.
• Tolerancia constitucional de la discriminación económica
1. Origen y fundamento del inc. 2º del nº 22 del art 19
 Texto es redundante y orgánico más que de garantía.
 Se estimó necesario para aclarar el concepto de
discriminación no arbitraria.
 Habilita a la discriminación por parte del Estado en aras
del beneficio común de la Nación.
 Las decisiones en este sentido deben ser fundadas,
razonables y justas.
2. Requisitos constitucionales para la discriminación
 CPR, art. 19, nº 22, inc. 2º
i. Discriminación no puede ser arbitraria (lógica,
razonable, justificada)
ii. Solo puede consagrarse por ley (reserva legal).
Limitación a la autoridad administrativa.
iii. Los beneficios o gravámenes deben afectar a grupos
importantes de individuos. Se debe evitar la
denominada “sofisticación de agrupamiento”.
iv. Estimación del costo/beneficio indirectos debe incluirse
en la Ley de Presupuestos. Transparenta los costos
para el erario y posibilita su discusión periódica.
3. Beneficios directos e indirectos
 Beneficios directos: pagos del Estado, egresos
propiamente tales, subvenciones.
 Beneficios indirectos: son exenciones de pago, el
Estado deja de cobrar, rebajas de tributos. Constituyen
privación de ingresos.
 Las primeras son fácilmente cuantificables y
verificables. Por su naturaleza deben figurar en la Ley
de Presupuestos.
 Las segundas requieren un ejercicio diferente por parte
de la autoridad económica. Deben ser estimadas con
proyección en el tiempo. Es la exigencia cosntitucional
lo que las incluye en la Ley de Presupuestos.
4. Crítica económica a las franquicias
 Distorsionan el mercado.
 Riesgo de potenciar actividades sin sustento
económico.
 Beneficio debería estar destinado a despertar
inversiones latentes que requieren impulso inicial.
 Necesidad de aplicar disciplinas de políticas públicas
para el estudio de concesión de franquicias o de
imposición de gravámenes.
 Evaluación de impacto.