V.

- DERECHOS Y LIBERTADES

1. Conceptos previos: declaraciones, libertades,

derechos y garantías
2. Diferentes conceptos de derechos
3. Derechos y Estado
4. Fundamento de los derechos
5. Origen y evolución histórica
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1. Conceptos previos: derechos, libertades, declaraciones y garantías

1. Conceptos previos:
1. Derechos: facultades morales que corresponden a una persona y le
permiten exigir de otra una acción, abstención o prestación. En términos
subjetivos tienen un titular, un objeto y un sujeto pasivo u obligado. Para
efectos de teoría de la Cº no interesan todos los derechos de una persona
(por ej. de fuente legal o derechos subjetivos en el ámbito del derecho civil,
sino sólo los constitucionales).
2. Libertades: en general, corresponden a facultades que permiten a su titular
hacer o no hacer algo. Por ej. opinar o no, asociarse o no, reunirse o no, etc.
3. Declaraciones: son proclamaciones escritas y solemnes de derechos y
libertades, en el ámbito nacional o internacional, con valor jurídico variable.
Ej. de Virginia de 1776, francesa de 1789 y de las Naciones Unidas.
4. Garantías: son medios destinados a la protección de los derechos. Pueden
ser de diversa índole, como por ej. las de tipo procesal (recursos
constitucionales), interpretativas (reglas de interpretación de los derechos),
etc. Se dice que sin garantías no hay verdaderos derechos.
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2. Diferentes conceptos de derechos

2. Diferentes conceptos de derechos:

• Derechos humanos: derechos que se tienen por el hecho de ser humano, sin importar la
pertenencia o no a una sociedad política (se discute su fundamento). En general son reconocidos
por el derecho internacional y la doctrina. En las últimas décadas han experimentado fuerte
desarrollo. Concepto más político y ético que jurídico.
• Derechos naturales: derechos de una persona que derivan de su naturaleza humana racional y
libre (fundamento es el derecho natural). Idea clásica de los padres fundadores, la revolución
francesa y la filosofía del S. XVIII. No todos los derechos de una persona son naturales, como por
ej. el derecho a sindicalizarse o a participar en partidos políticos.
• Libertades públicas: concepción francesa imperante hasta la Vª República, se trata de derechos
individuales reconocidos por el Estado a través del derecho positivo (que nada impide luego
desconocer), fundamentalmente la ley, frente a la administración. Es decir una auto-limitación.
• Derechos públicos subjetivos: antigua teoría alemana, previa a la Ley Fundamental, que también
corresponde a una auto-limitación del estado, a través del reconocimiento de derechos subjetivos
en el ámbito público, frente al Estado, el cual puede modificarlos o derogarlos.
• Derechos fundamentales: concepto alemán, corresponde a los derechos que se encuentran
recogidos en la Ley Fundamental (Constitución) y que, por efecto de su superlegalidad, son
indisponibles para el legislador. Este es un concepto puramente jurídico, la “fundamentalidad” no
dice relación con la mayor o menor importancia de los derechos, sino simplemente con su
carácter de constitucionales, por lo que entre ellos no hay derechos más fundamentales que
otros. Estos derechos no sólo son subjetivos, también derecho objetivo que se impone como
fundamento del Eº. Importante desde punto de vista de la justicia constitucional. Son siempre
derechos justiciables.
• Derechos constitucionales: Según Pereira son pretensiones, facultades e inmunidades de las
personas individuales, inherentes a su naturaleza humana y normalmente reconocidas por las
principales constituciones, las cuales no los crean ni constituyen, sino que reconocen o declaran,
facilitando su ulterior protección legal y jurisprudencial. Deben ser justiciables. Cercanos a idea de
derechos naturales.
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3. Derechos y Estado
3. Derechos y Estado:
1. Hay diferentes visiones (se manifestaron en debates sobre el Proyecto de
Constitución Europea de 2003 a 2005)
1. Concepción alemana (predominante), ve a los derechos como fundamento de todo el
sistema jurídico, constituyendo un conjunto de juicios de valor, siendo la Cº un conjunto de
valores positivizados.
• Se discute que el derecho y la Cº no engloban la totalidad de la vida humana, sino sólo una esfera de
ella, de modo que los derechos y libertades no constituyen el modelo del hombre a seguir, ni una
nueva ética ni el sistema de valores en que se basa la comunidad. Si los derechos fueran valores,
metas para el Estado o códigos éticos para personas, serían limitaciones para estas últimas más que
para el Estado, que se vería fortalecido. Tiranía de derechos.
2. Concepción inglesa, francesa y norteamericana: ven a los derechos como límites a la acción
del estado más que como su fundamento.
2. Del mismo modo, se discute si los derechos:
1. Son creados por el Estado, al positivizarlos (positivistas que los ven como auto-limitaciones,
contingentes); o
2. Al ser preconstitucionales, la Cº sólo se remite a reconocer realidades preexistentes (Cº y
declaraciones clásicas, por ej. Norteamericana y también la chilena de 1980), lo que admite
la existencia de derechos constitucionales implícitos e impide su desconocimiento por el
derecho positivo, sin que ello merme su legitimidad.
• Aunque se adhiera a idea de derechos pre-estatales, hay que reconocer que es su positivización (por
la Cº o la jurisprudencia, en el caso de implícitos), lo que los hace operativos jurídicamente en
términos de garantías, requisitos, etc.
3. En general puede decirse que los derechos pertenecen más a la tradición del
constitucionalismo que del estatismo y la soberanía, viniendo a significar límites a su
ejercicio. Independencia respecto del Estado ha permitido su internacionalización,
que no está exenta de problemas (explicar).
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4. Fundamento de los derechos

4. Fundamento de los derechos: existen dos grandes

tradiciones:
1. La idea de libertad y dignidad naturales del hombre: cuyas
exigencias suponen una naturaleza racional capaz de captarlas.
Supone primacía de la persona. A esta tradición pertenecen Locke,
los padres fundadores, Dworkin, etc.
2. El pacto, el consenso, la mayoría o la ley: no existe una naturaleza
racional del hombre, ni menos una ley natural, los derechos son
creaciones del derecho positivo, contingentes, artificiales. Supone
un debilitamiento sustantivo de los Dº. Autores: Hobbes, Kelsen,
Bobbio, Ackerman, etc.
• Debe aclararse que estas dos tradiciones, de physis (naturaleza) y
nomos (ley o convención) conviven en el constitucionalismo y que sin
duda hay partes de la Cº que son más producto del pacto o convención
(forma de gobierno) y otras están más ligadas a la idea de naturaleza,
como los derechos. Así autores como Locke participan en parte de la
idea de naturaleza (en cuanto a derechos) y de la del pacto (en cuanto
al gobierno). Esto sin perjuicio de la discusión antes citada sobre el fdto.
de los Dº.
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5. Origen y evolución histórica

5. Origen y evolución histórica:

1. Prehistoria de los derechos: durante la Edad Media aparecen las primeras “cartas” que reconocen derechos, por
ej. la Carta Magna de 1215. Según García Pelayo, se diferencian de los modernos derechos por:
• Los supuestos: medievales pretenden solucionar problemas concretos, en cambio modernos reconocen derechos generales y
abstractos del hombre.
• La estructura: los medievales no redactaban declaraciones ordenadas y sistemáticas, sino leyes o pactos heterogéneos, para los
habitantes de una villa o lugar.
• Los sujetos: los medievales no protegían los derechos del hombre en cuanto tal en abstracto, sino en cuanto miembros de un
grupo o comunidad concreta.
2. Hasta el comienzo del constitucionalismo escrito (último tercio del S. XVIII): En la Inglaterra del S. XVII, como
reacción frente a los intentos del absolutismo (bajo los Estuardo), aparece el constitucionalismo y las primeras
cartas de derechos propiamente constitucionales, a medio camino entre lo medieval y lo moderno, pues
obedecen a necesidades practicas (sólo se proclamaban los violados por los Estuardo), sólo para los ingleses (no
para cualquier hombre) y fundados en el antiguo derecho inglés (no en el natural). Corresponden a este período:
• La Petition of Rights de 1627
• El Bill of Rights de 1688
• Las teorías de Locke (1690), que vienen a ser las primeras elaboraciones generales sobre los derechos, fundadas en el derecho
natural, por las cuales el hombre, por el hecho de ser tal tiene derecho a su propiedad, vida y libertad
3. Período clásico (desde el comienzo del constitucionalismo escrito hasta las guerras mundiales): La influencia de
ideas de Locke y otros autores, producen declaraciones de derechos más sistemáticas, generalmente fundadas en
el Dº natural (derechos naturales e inalienables), que reconocen derechos más bien negativos, libertades
económicas y derechos de participación política. Ejemplos:
• Declaración de Virginia de 1776: Influencia del Common Law, de Locke e ideas revolucionarias (abolición privilegios nacimiento,
cargos hereditarios, libertad religiosa, etc.)
• Declaración francesa de 1789: Según Jellinek gran influencia de la Decl. de Virginia, pero es más teórica, más individualista y
positivista (asegura división de los poderes pero menos el poder global del Estado), parece proclama de una ideología.
• Constitución belga de 1831: Es la primera Cº que incorpora en su articulado un catalogo de derechos. Las francesas se referían a
la de 1789 y la norteamericana de 1787 no tiene una declaración pero se acordó introducirla mediante las 10 primeras enmiendas
(Bill of Rights).
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5. Origen y evolución histórica (continuación)
4. De las guerras mundiales en adelante: Se reconocen derechos positivos, de prestación o
económicos y sociales (de segunda generación), en constituciones como la mexicana de 1917 y la
española de 1931. Después de 1945 se pasa al Estado Social con gran énfasis en la igualdad real
más que formal, a riesgo de derechos clásicos. Con la Ley Fundamental se pasa a concebir los
derechos como valores o suerte de ética sustituta y a reconocerles eficacia horizontal (explicar).
Luego surgen los llamados derechos de la tercera generación: a la paz, el medio ambiente,
autodeterminación de los pueblos. Importancia del reconocimiento internacional
5. Problemas actuales de los derechos: A pesar de la proliferación de declaraciones no dejan de
existir problemas:
• Pérdida de acuerdo fundamental: debilita los derechos al hacer incierto su fundamento.
• Inflación de declaraciones y derechos: proliferación excesiva de derechos poco constitucionales (no dicen
relación con la limitación del poder sino con asuntos privados como el desarrollo de la personalidad o la
sexualidad) o que constituyen meros corolarios de derechos clásicos (propiedad intelectual, etc.), tiende a
banalizar y desdibujar a los derechos clásicos y reforzar al poder.
• Derechos positivos: al revestir de poder al Eº, al encargarle nuevas tareas y objetivos, van en desmedro de
los derechos negativos.
• Discriminación positiva: para corregir injusticias históricas, genera diferencias positivas para grupos
desaventajados. Problema de pensar en categorías sociológicas más que en individuos es que se cometen
grandes injusticias individuales. Además no son efectivas.
• Fragmentación de derechos: aparecen los derechos de los niños, de los ancianos, de los homosexuales, de
los indígenas, de los trabajadores, etc. Cualquier grupo de presión aspira a constitucionalizar sus
pretensiones. Esto desdibuja la naturaleza política y humana de los derechos.
• Se desdibuja el titular: ya no sólo el hombre, ahora el grupo, por ejemplo en los derechos de la tercera
generación, que son poco constitucionales.
• Eficacia horizontal de derechos fundamentales: es una creación alemana, que obedece al carácter de
valores objetivos de derechos, que imponen su respeto no sólo al Estado (como ha sido siempre) sino
también a particulares. Aunque en Alemania estos es relativo y limitado a ciertos derechos y con mediación
de la ley, en Chile se aplica, por la vía de recursos de protección, en términos demasiado amplios y sin ley.
Peligro para la política ordinaria, el equilibrio de poderes y para la libertad del individuo.
• Derechos como nueva ética: al entenderlos como valores objetivos (que imponen deberes) y con eficacia
horizontal (explicar diferencia entre Alemania y Chile), la vida termina siendo un desarrollo de la Cº, se
acaba la libertad.