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ESTRUCTURA GENERAL DE LA CONSTITUCIÓN:

• PREÁMBULO. La Sentencia C – 479 de 1992. “El preámbulo de la


Constitución incorpora, mucho más allá de un simple mandato específico,
los fines hacía los cuales tiende el ordenamiento jurídico, los principios
que inspiraron al constituyente para diseñar de una determinada manera
la estructura fundamental del estado; la motivación política de toda la
normatividad, los valores que esa constitución aspira a realizar y que
trasciende a la pura literalidad de los artículos”
 
• Parte DOGMÁTICA: filosofía política de nuestro sistema constitucional y la
definición y garantías de los derechos públicos objetivos de las personas,
así como de sus deberes y obligaciones fundamentales.

• Parte ORGÁNICA es la que trata de la organización y funcionamiento del


Estado, así como de los gobernantes y sus competencias.
LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA NORMARUM.

Formas de hacer control constitucional a las normas:

• Acción de inconstitucionalidad, llamada también de INEXEQUIBILIDAD


(efecto erga omnes). Este control es objetivo, abstracto y concentrado.
Lo hace la Corte Constitucional según la función asignada en el artículo
241 de la C.P., de velar por la integridad y supremacía de la constitución.
 
• Excepción de inconstitucionalidad. Es un control concreto, subjetivo y
difuso, no sólo lo hacen los jueces sino también los funcionarios
administrativos cuando actúan como operadores jurídicos. Todos los
jueces en Colombia hacen control constitucional por medio de sus
sentencias de tutela o cuando aplican la excepción de
inconstitucionalidad.
BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.
 
Genéricamente se conoce como Bloque de Constitucionalidad a la integración a la constitución
de los tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el congreso,
(artículo 93 de la C.P.)

De una manera más técnica se conoce como BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD al conjunto de


normas que se utilizan como parámetros para analizar la validez constitucional de las leyes.

Dos sentidos del concepto de bloque de constitucionalidad:

• El primero: strictu sensu, conformado por aquellos principios y normas que han sido
normativamente integradas a la constitución por diversas vías y por mandato expreso de la
carta, por lo que entonces tienen rango constitucional, como los tratados de derecho
humanitario. (artículo 93).

• La noción latu sensu del bloque de constitucionalidad se refiere a aquellas disposiciones que
“tienen un rango normativo superior a las leyes ordinarias, aunque a veces no tengan rango
constitucional, como las leyes estatutarias y orgánicas, pero que sirven como referente
necesario para la creación legal y para el control constitucional”.
VALORES, PRINCIPIOS Y DERECHOS CONSTITUCIONALES.

(Sentencia T/ 406 DE 1992).

• LOS VALORES representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el


sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico, pueden
tener consagración explícita o no. De este tipo son los valores de convivencia,
trabajo, justicia, igualdad, conocimiento, libertad y paz plasmados en el
preámbulo de la Constitución, también son valores los plasmados en el inciso
primero del artículo 2 de la Constitución en referencia a los fines del Estado.

• La relación entre dichos fines y los medios adecuados para conseguirlos,


depende, por lo general, de una elección política que le corresponde
preferencialmente al legislador.

• Su condición de valores fundantes les otorga una enorme generalidad y, en


consecuencia, una textura interpretativa abierta, dentro de la cual caben varias
fijaciones del sentido. Corresponde al legislador, de manera prioritaria, la tarea de
establecer la delimitación de dichos valores a través de leyes.
• Los principios Constitucionales (carácter deontológico), consagran
prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y
axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de
interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto
por el legislador como por el juez constitucional.

Son principios constitucionales, entre otros, los consagrados en los


artículos primero y tercero: el Estado social de derecho, la forma de
organización política y territorial, la democracia participativa y pluralista,
el respeto de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad, la
prevalencia del interés general (artículo 1); la soberanía popular y la
supremacía de la Constitución (artículo 2).

Los principios expresan normas jurídicas para el presente; son


el inicio del nuevo orden. Los valores, en cambio, expresan
fines jurídicos para el futuro; son la mira que jalona hacia el
orden del mañana.
• Los principos no siempre son suficientes por sí solos
para determinar la solución necesaria en un caso
concreto. No obstante el hecho de poseer valor
normativo, siguen teniendo un carácter general y por lo
tanto una textura abierta, lo cual, en ocasiones, limita la
eficacia directa de los mismos.

• En síntesis, un principio constitucional jamás puede ser


desconocido en beneficio de otra norma legal o
constitucional o de otro principio no expresamente
señalado en la Constitución, pero puede, en ciertos
casos, necesitar de otras normas constitucionales para
poder fundamentar la decisión judicial.
• Las reglas, son las disposiciones jurídicas en las que se
“define, en forma general y abstracta, un supuesto de
hecho y se determina la consecuencia o consecuencias
jurídicas que se derivan de la realización del mismo;
una disposición, pues, derechamente construida para
regular u ordenar de forma directa la vida humana, la
realidad social”. Es decir, en virtud de esta estructura
lógica, las reglas operan como silogismos.

 
 
 

Sobre la distinción entre reglas y principios, Alexy señala que:

“las reglas son normas que, cuando se cumple el tipo de hecho,


ordenan una consecuencia jurídica definitiva, es decir, cuando se
cumplen determinadas condiciones, ordenan, prohíben  o permiten algo
definitivamente o autorizan definitivamente hacer algo. Por lo tanto
pueden ser llamadas “mandatos definitivos”. Su forma de aplicación
característica es la subsunción.
• En cambio, los principios son mandatos de
optimización. Esto significa que pueden ser
realizados en diferente grado y que la medida de
su realización depende no solo de las
posibilidades fácticas sino también jurídicas. Las
posibilidades jurídicas de la realización de un
principio están determinadas esencialmente, a
más de por las reglas, por los principios opuestos.
Esto significa que los principios dependen de y
requieren ponderación. La ponderación es la
forma característica de la aplicación de
principios”.
• LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y EL ESTADO
SOCIAL DE DERECHO.

El concepto de derechos fundamentales ha


sufrido una intensa modificación en la
jurisprudencia constitucional entre los años 2001
y 2008. No se trata de un giro abrupto o una
ruptura radical, sino de un proceso que tuvo
antecedentes incluso en los primeros años de la
Corte pero que solo se consolidó en el período
citado.
•La doctrina, ha clasificado, con un método historiográfico, los derechos humanos en tres
categorías:

1a. Los derechos de la Primera Generación. Integrada por "ʺlas libertades públicas"ʺ que
durante el periodo clásico del liberalismo imponían al Estado la obligación de "ʺdejar hacer y
dejar pasar"ʺ, a fin de proteger el libre desarrollo de la personalidad individual (…) La lista de
los derechos de esta generación se encuentra en la Declaración Universal de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 (…)
 
2a. Derechos de la Segunda Generación. Conformada por el conjunto de garantías que
reciben el nombre de ‘Derechos Asistenciales’, cuya principal característica es la de que no
son simples posibilidades de acción individual, sino que imponen además una carga u
obligación al Estado, frente al cual el individuo es situado en la condición de acreedor de
ciertos bienes que debe dispensarle el aparato político, principalmente a través de la función
administrativa (…).

3a. Derechos de la Tercera Generación. La componen los derechos a la paz, al entorno, al


patrimonio común de la humanidad, y (…) al desarrollo económico y social. Se diferencian
estos derechos de los de primera y segunda generación, en cuanto persiguen garantías para la
humanidad considerada globalmente.
La tesis de las generaciones es bastante conocida, su influencia en la
historia de la teoría constitucional es innegable y se soporta en las
siguientes cuatro premisas:

Premisa histórica. Esta premisa asocia el surgimiento de conjuntos de


derechos a momentos históricos y procesos políticos claramente definidos.
Así, son constantes las referencias a la revolución francesa, como fundamento
de las libertades fundamentales; la revolución rusa de 1917, la Constitución
de Querétaro en México, la Constitución alemana de Weimar, la Constitución
de la Segunda República de España y la reforma constitucional de 1936 en
Colombia, como momentos de reconocimiento de derechos sociales.
Finalmente, aunque con mayor vaguedad, se atribuye al movimiento
ambientalista y el proceso que ha llevado a la globalización, como
determinantes del surgimiento de los derechos colectivos.
Premisa estructural. Los derechos fundamentales se concretan en
obligaciones de abstención para el Estado y en libertades para
los ciudadanos; los segundos, en prestaciones que los ciudadanos
esperan recibir y obligaciones de dar para el Estado; y los terceros,
constituyen bienes destinados al uso de todos y deben ser
protegidos también por todos los actores sociales.
 
Premisa de teoría política. Esta indica que cada generación de
derechos constituye un reflejo de una forma de Estado. Los civiles
o libertades fundamentales responden al estado liberal; los
políticos, al Estado democrático; los sociales a las formas de
Estado socialista de bienestar y social de derecho; y los colectivos,
a organizaciones políticas globalizadas. Esta premisa se encuentra
relacionada con otra adicional, que puede denominarse, de los
valores fundamentales: la libertad sería el valor asociado a los
civiles y políticos; la igualdad el que corresponde a los derechos
sociales, y la solidaridad la que persigue la concreción de los
colectivos.
 
• El rechazo de la codificación como criterio esencial
de identificación de los derechos fundamentales.

• La tesis de la transmutación en la jurisprudencia


constitucional.

• La sentencia T-595 de 2002 y “el derecho al plan”.

• La posición actual de la Corte Constitucional. La


dignidad humana como fundamento de los
derechos fundamentales.
Del concepto más reciente de derechos fundamentales en la
Jurisprudencia Constitucional.

• (i) el rechazo por la tesis de las generaciones;

• (ii) la pretensión de lograr la efectividad integral de todos los derechos, a


partir de la toma de conciencia sobre su interdependencia e
indivisibilidad;

• (iii) la concepción poliédrica de los derechos y de las obligaciones que


debe asumir el Estado (y de ser el caso los particulares) para su goce
efectivo;

• (iv) el consecuente rechazo a la división entre derechos prestacionales y


de abstención, pues esos atributos solo se pueden predicar válidamente
de algunas facetas de cada derecho;
• (v) la diferencia entre la fundamentalidad de un derecho y su justiciabilidad;

• (vi) la exigibilidad judicial de todo contenido positivo de los derechos


constitucionales que haya sido objeto de concreción por vía legal,
jurisprudencial, reglamentaria e incluso contractual;

• (vi) la aplicación del principio de progresividad para determinar la


procedencia de la tutela ante facetas no definidas, y

• (vii) un papel activo del juez de tutela para determinar cuándo la acción es el
medio más indicado para lograr la eficacia de los derechos, y para aplicar el
principio de igualdad material, bajo la comprensión de que la afectación de
un derecho resulta mucho más intensa cuando afecta a personas
vulnerables, en condición de debilidad manifiesta, o especialmente
protegidas por el Constituyente.
UNIFICACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA.

¿Cómo se logra entonces la unidad de un ordenamiento jurídico?

En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le


confiere en sus sentencias un sentido diferente a una misma
norma, sin que el propio ordenamiento consagre mecanismos
orientados a tal unificación, habrá caos, inestabilidad e
inseguridad jurídica. Las personas no podrían saber, en un
momento dado, cuál es el derecho que rige en un país.

Luego es indispensable para el normal funcionamiento del sistema


jurídico jerárquico y único el establecimiento de mecanismos que
permitan conferirle uniformidad a la jurisprudencia.
LA DOCTRINA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:

La influencia europea continental en el derecho constitucional colombiano del siglo XIX, trajo
consigo la incorporación de la fórmula de doctrina legal (como se conocía en España) similar al
concepto francés, muy difundido en el resto de Europa de “jurisprudence constante”. Se trata
de herramientas útiles para suplir los vacíos dejados por el legislador en la norma positiva
mediante el uso de la jurisprudencia, como herramienta de interpretación de la ley para la
aplicación de temas o casos concretos.

La doctrina legal, probable o jurisprudencia constante, es propia de los sistemas jurídicos


legalistas o mejor conocidos como civil law, en donde la jurisprudencia es considerada una
fuente. Cosa diferente sucede con los países del common law, en donde la jurisprudencia cobra
un sentido diferente, pues se trata de la ley surgida de los casos, case law.

El concepto francés (aún vigente) implica que la interpretación reiterada y constante que hace la
Cour de Cassation sobre un mismo punto de derecho constituye una autoridad persuasiva,
basada en el principio quieta non movere que conduce a seguir aquellas interpretaciones
normativas que se han mantenido constantes con el tiempo.

En España, la doctrina legal (también en vigencia) era a tal punto exigible que permitía activar el
recurso de casación en caso de ser vulnerada.
LA DOCTRINA LEGAL EN COLOMBIA.

1. La doctrina legal surge idéntica a la fórmula española en la Ley 61 de 1886 cuyo artículo 39 disponía:
 
“Es doctrina legal la interpretación que la Corte Suprema dé a unas mismas leyes en tres decisiones
uniformes. También constituyen doctrina legal las declaraciones que haga la misma Corte, en tres
decisiones uniformes, para llenar los vacíos que ocurran, es decir, en fuerza de la necesidad de una
cuestión dada que no quede sin resolver por no existir leyes apropiadas al caso. La Corte para interpretar
las leyes, tendrá en cuenta lo dispuesto en los artículos de 27 a 32 del actual Código Civil de la Nación.”

2. Ley 153 de 1887 se encargó de ratificar la fórmula de doctrina legal, con una cierta morigeración,
implementando en la definición del artículo 10 las palabras más probable y restando con ello el carácter
perentorio de su implementación así: “En casos dudosos, los jueces aplicarán la doctrina legal más
probable. Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como Tribunal de Casación, sobre un
mismo punto de derecho, constituyen doctrina legal probable”.

La Doctrina Legal implicaba un rigor excesivo en la aplicación de la jurisprudencia, al punto que generó
reacciones de la misma Corte Suprema que encontraba en la fórmula española una llave para encerrar su
capacidad para evolucionar en sus decisiones. La Corte solicitó que se modificara esa fórmula, pues
consideraba que obligaba a los jueces de inferior jerarquía a buscar en las sentencias reglas generales y a
cumplirlas con rigor, y no a entender los argumentos jurídicos que utilizaba la Corte al interpretar las
Leyes.
 
LA DOCTRINA PROBABLE EN COLOMBIA (ANTES DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991).

• De este paso luego se llega al concepto de doctrina probable, incorporado en


Colombia con la Ley 169 de 1896, que abandona la referencia a lo legal, de tal
manera que pierde su acepción normativa y se acerca más al concepto francés de
jurisprudencia constante con autoridad ante los jueces pero sin valor obligatorio.

El artículo 4 de la Ley 169 de 1896, aún vigente, establece que:

• Tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación
sobre un mismo punto de derecho constituyen doctrina probable, y los jueces
podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la
doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.

• La fórmula utilizada por la norma es diametralmente distinta a la de doctrina


legal, pues no se trata de que la norma permita a los jueces apartarse del
precedente, sino más bien, el artículo autoriza a los jueces el uso de la
jurisprudencia en casos análogos.
EL SENTIDO ACTUAL DE LA DOCTRINA PROBABLE EN COLOMBIA
 
A diferencia de la forma en que se abordaba en el régimen jurídico de la Constitución de 1886, la doctrina probable en la
Constitución de 1991 tiene el valor de fuente normativa de obligatorio cumplimiento, tal como claramente lo estableció la Corte
Constitucional.

En la sentencia C-836 del 2001, la Corte Constitucional analizó la constitucionalidad del artículo 4 de la Ley 169 de 1896 que
consagra la doctrina probable desde hace más de 100 años.  

En la sentencia, la Corte se adentró a estudiar los fundamentos de la doctrina probable:

“La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene:


 
(1) de la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de su función como órgano encargado de
unificar la jurisprudencia ordinaria;
 

(2) de la obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de trato por parte de las autoridades;

 
(3) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado;
 

(4) del carácter decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha construido, confrontándola
continuamente con la realidad social que pretende regular.”
 
 
Al respecto, la citada Sentencia C-836 de 2001 estableció la diferencia de obligatoriedad
entre la ratione decidendi de la decisión y el obiter dicta, señalando que “la parte de las
sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas” que hacen
parte de la razón de la decisión, es decir aquellos que son “inescindibles de la decisión
sobre un punto de derecho.” En cambio de ello, las obiter dicta constituyen criterios
auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2° del art. 230 superior, pues
pueden servir para resolver aspectos tangenciales de la sentencia y en muchos casos
permiten interpretar cuestiones relevantes desde el punto de vista jurídico, que si bien no
deben ser seguidos en posteriores decisiones si pueden resultar útiles.
 
Finalmente la Sentencia C-836 de 2001 consagró también la posibilidad de que la Corte
Suprema de Justicia se aparte de su doctrina probable, (precedente horizontal) en tres
supuestos:

1) cambios sociales que hagan necesario un ajuste en la jurisprudencia.


2) Cuando encuentre que su jurisprudencia contradice “valores, objetivos, principios y
derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico” y
3) Cuando exista un cambio relevante en el ordenamiento jurídico legal o constitucional.
 
EL PRECEDENTE JUDICIAL OBLIGATORIO EN COLOMBIA.

La Corte Constitucional desde su jurisprudencia temprana ha reconocido el valor del


precedente judicial de la ratio decidendi de sus decisiones, tanto en materia de
constitucionalidad como en materia de tutela.

Al respecto, en la sentencia C-104 de 1993 la Corte se pronuncia sobre las diferencias


entre las sentencias de los demás tribunales y las decisiones de constitucionalidad,
estableciendo que aquellas encargadas a la Corte Constitucional tenían naturaleza
erga omnes y además, no constituían un criterio auxiliar de interpretación sino que
“la jurisprudencia constitucional tiene fuerza de cosa juzgada constitucional -art. 243
CP-, de suerte que obliga hacia el futuro para efectos de la expedición o su aplicación
ulterior”.

En cuanto a las Sentencias de tutela, los pronunciamientos sobre la obligatoriedad


del precedente se dan a partir del año 1995, con las sentencias T-123 y T-260 de ese
año.
Pero el precedente judicial no está limitado a la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, sino que se extiende a las Altas Cortes. Al respecto en la
sentencia C-335 de 2008, refiriéndose en general a las decisiones de todos
los órganos judiciales de cierre jurisdiccional, reitera el carácter vinculante
de la jurisprudencia de los órganos de cierre y, al respecto, afirma:

“Reconocerle fuerza vinculante a la jurisprudencia sentada por la Corte


Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala
Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, redunda en una mayor
coherencia del sistema jurídico colombiano, lo cual no se contradice con
imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos”.

Como lo sostuvo en la sentencia SU-053 de 2015 “los órganos judiciales de


cierre cumplen el papel fundamental de unificar la jurisprudencia, con base
en los fundamentos constitucionales invocados de igualdad, buena fe,
seguridad jurídica y necesidad de coherencia del orden jurídico.”
EL APARTAMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL

El apartamiento judicial , como expresión de la autonomía judicial constitucional, para


que sea válido requiere:

Deber de consideración del precedente en la decisión, ya que la jurisprudencia de las


altas corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a
situaciones similares a las falladas en ella.

Una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial sólo puede
apartarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que
explique las razones del apartamiento, bien por:
 
• Ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto;

• Desacuerdo con las interpretaciones  normativas realizadas en la decisión precedente;

• Discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial.


INTERPRETACIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE
DERECHOS FUNDAMENTALES.

La Corte Constitucional, a lo largo de su jurisprudencia, ha dispuesto que


en materia de interpretación de la constitución en materia de derechos
fundamentales tiene prevalencia respecto de la interpretación que sobre
la misma realicen los demás órganos judiciales (ratio decidendi de la
Sentencia C-816 de 2011).

En la Sentencia C-539 de 2011 la Corte estableció que los precedentes


jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado
-y el Consejo Superior de la Judicatura, sala disciplinaria- a que se refiere
la norma, deben respetar la interpretación vinculante que realice la
Corte Constitucional, la cual es prevalente en materia de interpretación
de los derechos fundamentales y de la Constitución en general.
CONCEPTO DE FAMILIA.

La familia se considera como una institución JURÍDICA (porque


es regulada por el derecho), pero antes que jurídica es una
institución social, permanente y natural.

• La Declaración Universal de los derechos del hombre, de las


Naciones Unidas, en su artículo 16, inciso 3º expresa que: “La
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.

• Los artículos 5º y 42º de la Constitución Colombiana de 1991,


la ven como institución básica de la sociedad o núcleo
fundamental de esta.
El profesor Marco Gerardo Monroy comparte
dichos argumentos, en los siguientes términos:

“La familia no es persona jurídica, ni organismo


jurídico, sino una institución social que es
regulada por el derecho para imponer a sus
miembros deberes y derechos para el
cumplimiento de sus funciones”.
“En las postrimerías del siglo XX la mayoría de Estados a
través de sus Constituciones han tenido que reconocer una
concepción sociológica de la familia (…). “La de Colombia de
1991 sanciona las etnias y ordena respetar sus lenguas y
costumbres (C.N. artículos 7, 10, 68, 96, entre otros),
acogiendo de alguna manera la concepción sociológica por
la jurídica. “(…) La familia no se halla regulada
exclusivamente por el derecho (…) Antes que jurídico la
familia es un organismo ético; de la ética, en efecto,
proceden los preceptos más esenciales que la ley presupone
y a los cuales hace constante referencia apropiándolos a
veces y transformándolos de este modo en preceptos
jurídicos”. Profesor Eduardo García Sarmiento.
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO SOCIAL Y JURÍDICO
DE FAMILIA

Por consiguiente, la noción de familia en la


modernidad ha sufrido un cambio de paradigma
para abandonar su existencia y fundamentación
en la relación biológica y genética, para
apoyarse en el apoyo mutuo y en el concepto de
amor.
HISTORIA DE LA FAMILIA (1861, “El derecho materno” de Johann Jakob
Bachofe).

• En los tiempos primitivos los seres humanos vivieron en promiscuidad


sexual, a la que el autor le asigna el nombre de “heterismo”,

• Las relaciones excluían la posibilidad de establecer con certeza la


paternidad, por lo que la filiación sólo podía determinarse por la vía
materna (ginecocracia).

• El paso a la monogamia, en la que la mujer “pertenece” a un solo


hombre, encerraba la trasgresión de una antiquísima ley religiosa,
vulneración que debía ser castigada o cuya tolerancia se resarcía con
la posesión de la mujer por otros, durante determinado tiempo.
• John Ferguson Mac-Lennan (1865). Clasifica
las vinculaciones entre personas en dos tipos:

i) EXÓGAMAS, los hombres de la tribu adquirían


mujeres, tomándolas por la fuerza en dominios
exteriores, para luego incorporarlas al grupo.

ii) ENDÓGENAS, en las que los hombres se


encontraban obligados a tomar mujeres del
seno de su mismo grupo.
Mac Lennan reconoció tres formas de
matrimonio:

i) la poligamia (régimen familiar en que se


permite al varón tener pluralidad de esposas),

ii) la poliandria (estado de la mujer casada


simultáneamente con dos o más hombres), y

iii) la monogamia.
• En 1871 aparece en el contexto el doctrinante Lewis H.
Morgan, con su libro “La sociedad antigua”, texto en el
que desarrolló varias clasificaciones de la familia.

indisolubilidad:

i) familia patriarcal: en la que los hijos y descendientes


no salen de la casa paterna y forma una sola unión,
ii) familia de estirpe: aquella en la que salen todos los
hijos, excepto el primogénito que perpetúa la sociedad
familia, y
iii) Familia inestable: en la que se separan todos los hijos
de la casa paterna para dar origen a nuevas familias.
Grado de evolución de la institución:

familia consanguínea: matrimonio de hermanos con hermanas.

familia punalúa: matrimonio de varios hermanos con las esposas


de los otros, en grupo, y de varias hermanas con los esposos de las
otras en grupo.

familia sindiásmica: Apareo de un varón y una mujer, bajo la


forma de matrimonio, pero sin cohabitación exclusiva; aparece
entonces el germen de la familia monogámica.

familia monogámica: matrimonio de un hombre con una mujer,


con cohabitación exclusiva.
La monogamia y el matrimonio tradicional es la forma
celular de la “supuesta sociedad civilizada”.

Tres formas principales de matrimonio que corresponden, de


manera aproximada, a tres estadios fundamentales de la
evolución humana:

Salvajismo (matrimonio por grupos).

Barbarie (matrimonio sindiásmico).

Civilización (matrimonio monogámico), con sus


complementos, el adulterio y la prostitución.
CONCEPTO DE FAMILIA EN LA C.P. DE 1991.

Según lo precisa la Carta Política en el artículo


42, la familia se constituye por vínculos
naturales o jurídicos, o por la voluntad
responsable de conformarla; pero lo cierto es
que su fundamentación filosófica reside en la
solidaridad que se profesan los miembros y los
integrantes de ese núcleo.
Si bien la familia puede surgir como un fenómeno
natural producto de la decisión libre de dos personas,
lo cierto es que son las manifestaciones de
solidaridad, fraternidad, apoyo, cariño y amor, lo que
la estructuran y le brindan cohesión a la institución.

El matrimonio y la familia son instituciones que si bien


están relacionadas son disímiles. El matrimonio es una
de las formas jurídicas por medio de las cuales los
contratantes conforman de manera libre, voluntaria y
consensual una familia, sin que la única forma de
constituirla sea el vínculo jurídico referido.
El matrimonio y la familia han dejado de ser
unas instituciones ancestrales estructuradas
sobre conceptos eminentemente biológicos y
religiosos.

Son fenómenos o procesos dinámicos o


vivientes que han evolucionado con el paso del
tiempo para transformarse o mutar en
organismos sociales que pueden presentar
diversas manifestaciones, estructuras o
integraciones.
Nueva visión de la familia, basada en los lazos de
solidaridad, ha sido reconocida por el Consejo de
Estado, quien en varias sentencias ha denegado
perjuicios morales a favor de padres biológicos quienes
lejos de proporcionar afecto, cariño y solidaridad para
con sus hijos, ven en la producción del daño una fuente
de recursos económicos a favor de su patrimonio.

(Sentencia del 4 de diciembre de 2007 del Consejo de Estado, Sección Tercera, exp. 17918, M.P. Enrique Gil Botero.)

Desarrollo del concepto de HIJOS DE CRIANZA.

(Sentencia del 26 de marzo de 2008, exp. 18846, Consejo de Estado)


REGULACIÓN DE LA FAMILIA COMO DERECHO
SOCIAL.

La teoría del derecho, ha intentado superar la


tradicional división del derecho en derecho
público y derecho privado. También se ha
planteado que existe el derecho social, en el
cual el sujeto es la sociedad, representada por
diversos entes colectivos. En él, la relación
jurídica revela una reciprocidad. Cuando se
ejercita un derecho se cumple un deber (…)
Profesor argentino Antoni: “(…) el derecho de familia tiene
que ubicarse como una rama del derecho social, es decir,
excluirlo del derecho privado.

En las legislaciones anteriores se miraba el individuo como


sujeto de la relación (…), pero se omitía tener en cuenta
que cada uno de ellos es parte integrante de un todo que
se llama familia, que tiene su esfera de acción propia y que
el Estado actúa protegiéndola, no los intereses de cada
uno de ellos, sino la función que la familia tiene en la
sociedad y esas normas están inspiradas en los principios
de la solidaridad entre sus miembros y en los beneficios
que la norma reporta a la familia”.
VISIÓN CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA.

La constitucionalización del derecho familiar, esto es, la mención


expresa de las normas sobre la familia en la Constitución apareja dos
consecuencias prácticas :

• La interpretación del derecho familiar no puede estar apegada al


texto legal, al estilo de la exégesis que la presidió antes de la
Constitución de 1991.

• Los principios generales del derecho y los que para el derecho de


familia contempla la Constitución, son el primer fundamento que ha
de tener en cuenta todo aplicador del derecho, sea juez, funcionario
administrativo o particular interesado en la solución de un conflicto
familiar.
La Constitución Política de 1991 (artículo 42) establece los
siguientes principios en derecho de la familia:

a) Que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad;


b) Que el Estado y la sociedad garantizan la protección
integral de la familia;
c) Que la familia se constituye por vínculos naturales o
jurídicos, o por la voluntad responsable de conformarla;
d) Que la honra, la dignidad y la intimidad de la familia son
inviolables;
e) Que las relaciones familiares se basan en la igualdad de
derechos y deberes de la pareja y el respeto recíproco de
sus integrantes;
f) Se prohíbe cualquier forma de violencia en la familia,
la cual se considera destructiva de su armonía y unidad;
g) Que la progenitura es responsable;
h) Se reitera la consagración del patrimonio de familia
inalienable e inembargable;
i) Se reafirma la igualdad de derechos y deberes de la
pareja;
j) Se reitera la igualdad de derechos y deberes respecto
de hijos habidos en el matrimonio o fuera de él,
adoptados o procreados naturalmente o con asistencia
científica;
k) Que la pareja tiene derecho a decidir libre y
responsablemente el número de sus hijos, y deberá
sostenerlos y educarlos mientras sean menores o
impedidos;
l) Que las formas del matrimonio, la edad y capacidad
para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges,
su separación y la disolución del vínculo, se rigen por la
ley civil;
m) Que los matrimonios religiosos tendrán efectos civiles;
n) Que los efectos civiles de todo matrimonio cesan por
divorcio con arreglo a la ley civil, y que tienen efectos
civiles las sentencias de nulidad de matrimonios religiosos
dictadas por las autoridades de la respectiva religión;
o) Que la ley determina lo relativo al estado civil
de las personas y los consiguientes derechos y
deberes;
p) Que la mujer y el hombre tienen iguales
derechos y oportunidades, y que el Estado
apoya de manera especial a la mujer cabeza de
familia; y,
q) Se reconocen los derechos fundamentales de
los niños.
OBLIGACIONES DEL ESTADO PARA CON LOS MIEMBROS DE LA FAMILIA:

Para con la mujer:

• La mujer no puede ser sometida a ninguna clase de discriminación.


• El Estado debe darle especial asistencia y protección a la mujer durante
el embarazo, en el parto y después de él, y si por entonces estuviere
desempleada o desamparada es también su obligación darle un subsidio
alimentario.
• El estado igualmente debe apoyar de manera especial a la mujer cabeza
de familia, por ejemplo, procurándole empleo.
• Se dispone también que el estatuto del trabajo de proveer lo necesario
para darle protección a la mujer trabajadora, especialmente durante la
maternidad.
• Garantizar a la mujer su adecuada y efectiva participación en los niveles
decisorios de la administración pública.
Para con los niños:

• Los niños tienen los derechos fundamentales a la vida, a la


integridad física, a la salud y a la seguridad social, a la
alimentación equilibrada, a su nombre y nacionalidad; derecho
a tener una familia y no ser separado de ella, al cuidado y al
amor; a la educación y a la cultura; a la recreación y a la libre
expresión de su opinión.
• El Estado debe proteger a los niños contra toda forma de
abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual, explotación laboral o económica y de trabajos riesgosos.
• Fuera de los anteriores derechos los niños también gozan de los
otros derechos consagrados en la constitución, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por Colombia.
• El Estado tiene la obligación de asistir y proteger a
los niños para garantizarles su desarrollo armónico
e integral, así como el ejercicio pleno de sus
derechos. La familia y la sociedad están legitimadas
para exigir la efectividad de este derecho.

• Los niños menores de un año que no estén


cubiertos por algún tipo de protección o de
seguridad social, tienen derecho a recibir atención
gratuita en todas las instituciones de salud que
reciban aporte del Estado. (artículo 50 C.P.).
Para con los adolescentes:

• Los adolescentes tienen derecho a la


protección y a su formación integral.

• El Estado y la sociedad deben garantizarle a


los jóvenes su participación activa en los
organismos públicos y privados que tengan a
su cargo protegerlos, educarlos y hacerlos
progresar.
Para con las personas de la tercera edad:

• El Estado debe concurrir con la sociedad y la familia


para darles protección y asistencia a las personas de
la tercera edad.
• El Estado debe, también en concurrencia con la
sociedad y la familia, promover la integración de los
ancianos a la vida activa y comunitaria.
• El Estado debe garantizarles a los ancianos
habitantes de calle y a los habitantes de calle no
ancianos, los servicios de seguridad social integral y
un subsidio alimentario.
SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

QUE DESARROLLA LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS

FUNDAMENTALES DE LA FAMILIA
Sentencia SU- 214/ 2016 del veintiocho (28) de abril dos
mil dieciséis (2016), M.P. Alberto Rojas Ríos.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA:

• La protección de las minorías como presupuesto de la


democracia y fundamento de la función garantista de la Corte
Constitucional:

La democracia constitucional se funda en la protección de todos los


ciudadanos, mediante la garantía efectiva de sus derechos
fundamentales, incluso contra la voluntad de las mayorías. De otra
forma, el sistema jurídico se reduciría a lo que Sartori denomina “la
tiranía de las mayorías”:
En un Estado Social de Derecho existe un
conjunto de derechos fundamentales, cuyos
contenidos esenciales configuran un “coto
vedado” para las mayorías, es decir, un
agregado de conquistas no negociables, entre
ellas, aquella que tiene todo ser humano, en
condiciones de igualdad, para unirse libremente
con otro y conformar una familia, con miras a
realizar un plan de vida común.
La competencia de este Tribunal Constitucional
se funda en el principio de protección de los
derechos fundamentales de grupos
minoritarios, en este caso, las parejas del mismo
sexo accionantes, quienes en una sociedad
democrática no pueden supeditar
indefinidamente el ejercicio de sus derechos
individuales a las injusticias derivadas del
principio mayoritario
• Precedente creado por la sentencia C-577 de
2011:

La Corte Constitucional declaró la constitucionalidad


de la expresión “un hombre y una mujer” contenida
en el artículo 113 del Código Civil. Asimismo, se
declaró inhibida para pronunciarse de fondo sobre
la expresión “de procrear”, contenida en el artículo
113 del Código Civil, y de la expresión “de un
hombre y una mujer”, de los artículos 2º de la Ley
294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009.
Igualmente, exhortó al Congreso de la
República, para que antes del 20 de junio de
2013, legislara de manera sistemática y
organizada sobre los derechos de las parejas del
mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit
de protección que afecta a estas uniones.
• La Sala adujo que un proyecto de vida común, con
vocación de permanencia y con implicación
asistencial recíproca, goza de protección
constitucional independientemente del tipo de
pareja que se trate, para lo cual:
“de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la
pareja, como proyecto de vida en común, que tiene
vocación de permanencia e implica asistencia
recíproca y solidaridad entre sus integrantes, goza de
protección constitucional, independientemente de si
se trata de parejas heterosexuales o parejas
homosexuales”
la Sala Plena aceptó que existía un déficit de
protección de las parejas homosexuales en
comparación con las parejas heterosexuales:

“(…) hace falta en el ordenamiento una


institución contractual, distinta de la unión de
hecho, que les permita optar entre una
constitución de su familia con un grado mayor
de formalización y de consecuente protección
(…)”.
Con base en lo anterior, la Sala expresó que en
contra de lo señalado por los actores, en lo que
se refiere al matrimonio, no es cierto que el
artículo 113 del Código Civil esté afectado por
una omisión legislativa de carácter relativo, pues
se limita a regular el matrimonio entre
heterosexuales de un modo compatible con la
Carta que, conforme se ha indicado, cuenta con
expresa previsión en el artículo 42 superior,
lo que no se opone a que el legislador defina los
caracteres y alcances de una institución que,
brindándole a las parejas homosexuales la
alternativa de formalizar su unión, torne posible
superar el déficit de protección anotado que no
tiene su origen en la expresión acusada del
artículo 113 de la codificación civil.
Decisiones de la sentencia C-577 de 2011:

• Por primera vez reconoció de manera explícita que las parejas del mismo sexo
también conforman una familia.

• Determinó la existencia de un déficit de protección sobre las parejas del


mismo sexo.

• Exhortó al Congreso de la República con el fin que éste órgano legislara sobre
la materia.

• De esta forma, al prever una omisión por parte del legislador, la Sala Plena de
esta Corte dispuso la posibilidad que estas parejas pudiesen formalizar su
unión mediante un vínculo formal y solemne, lo cual no corresponde a una
aplicación analógica del matrimonio civil ya que, como expuso la sentencia,
“[e]l Congreso de la República conservará su competencia legislativa sobre la
materia, pues así lo impone la Constitución”.
Qué generó la Sentencia C-577 de 2011?

• Diversas y opuestas interpretaciones sobre el


contenido de la regla judicial creada en la
parte resolutiva del fallo C-577 de 2011.

• La persistencia de un déficit de protección que


afecta a las parejas del mismo sexo en relación
con las características del vínculo formal y
solemne que pueden contraer.
• La omisión relativa del Congreso de la
República de su deber de garantizar el
pleno ejercicio de los derechos
fundamentales de las minorías sexuales en
Colombia;

• La existencia de diversas líneas


jurisprudenciales consolidadas sobre la
dignidad humana, el derecho a la igualdad,
la prohibición de discriminación;
• la paulatina conquista de derechos por parte
de las parejas del mismo sexo; y

• la competencia de los jueces constitucionales


para superar el déficit de protección,

Ante los anteriores eventos, la Corte considera


necesario adoptar una sentencia de unificación
en materia de uniones maritales solemnes entre
parejas del mismo sexo (SU 214 -2016).
¿celebrar un contrato civil de matrimonio entre
parejas del mismo sexo, en lugar de una unión
solemne innominada, con miras a suplir el
déficit de protección declarado por la Corte en
Sentencia C-577 de 2011, configura una
violación del artículo 42 Superior, tal y como lo
aducen quienes se negaron a celebrar o a
registrar los matrimonios civiles igualitarios?
…o por el contrario, como lo interpretaron los
jueces civiles que los celebraron…

¿constituye una adecuada interpretación de la


Sentencia C-577 de 2011, un ejercicio válido de
autonomía judicial y una materialización de
principios constitucionales como la igualdad, la
libertad y la dignidad humana?
Determinación del significado de la palabra “matrimonio”:

• Bajo la influencia de la Iglesia Católica, el sentido de la palabra


“matrimonio” significa la celebración (indisoluble, heterosexual, con
fines de procreación). (Concilios de Letrán, 1215 y de Trento, 1545).

• La Reforma Protestante redefinió el concepto de “matrimonio”,


negándole su carácter sacramental, aunque preservando el elemento
del consentimiento libre como esencial para su celebración.

• La secularización, y una nueva redefinición de la palabra


“matrimonio”, arribó con la Revolución Francesa. En adelante, se
trataría de una institución laica, de un contrato civil, celebrado
libremente entre ciudadanos, cuyos contrayentes se encuentran en
condiciones de igualdad, con los mismos derechos y obligaciones.
La nueva concepción revolucionaria de la palabra
“matrimonio”, influyó en la Constitución Belga (1831);
en Alemania (Ley del Imperio de 1875); en Suiza (Ley
Federal de 1874 y Código Civil de 1907); y en Hungría
(Ley de 1894).

Por el contrario, en otros países, coexistieron los


matrimonios civil y religioso - a menudo
preponderante y con reconocimiento de efectos
civiles- dejando al primero como algo “opcional” y
regulado únicamente por la ley civil (vgr. caso de
Inglaterra con el Marriage Act de 1836).
Por el contrario, en países como España y
Portugal, mediante la celebración de
Concordatos con la Santa Sede, se reintrodujo el
matrimonio religioso, acompañado de uno civil
“opcional”, e igualmente, se previó la
indisolubilidad del vínculo, dejando sólo la
opción de la separación de cuerpos.
Desarrollo del concepto MATRIMONIO en Colombia:

• Durante las primeras décadas de vida republicana, el sentido de la


palabra “matrimonio” coincidió con aquel construido bajo el
período colonial, consignado en la “Pragmática Real sobre
Matrimonios de 1776”.

• Bajo el amparo de la Constitución de la Nueva Granada de 1853, se


expidió la Ley del 20 de junio del mismo año, donde se reguló, por
primera vez, el matrimonio civil en Colombia, definiéndolo como un
contrato.

La ley previó causales disolución de la unión legalmente decidida


por consentimiento mutuo de los cónyuges o por delito de alguno
de ellos.
• Artículo 4º de la Ley 8 de abril de 1856, se determinó
que la única forma por la cual se disolvía un
matrimonio era por la muerte de uno de los cónyuges.
Se autorizaba la separación de cuerpos, pero no se
permitía que los separados se casaran de nuevo.

• En 1863, con el advenimiento del federalismo, la


comprensión de lo que significaba el “matrimonio” en
Colombia, varió entre los diversos Estados de la Unión:
(vgr, Antioquia se acogió la legislación canónica y en el
sentido de concebirlo en términos de sacramento, en
Santander se impuso el matrimonio civil)
• En 1873 se sancionó el Código Civil de la Unión
(fuentes de inspiración fueron: el Código
Napoleónico de 1804; el Código Civil Austriaco de
1811, el derecho indiano, y en algunos aspectos, el
derecho canónico).

De igual manera, se eliminó el divorcio, dejando sólo


la separación de cuerpos y bienes. Se estableció la
comunidad de bienes.
La Regeneración y la expedición de la Constitución de
1886, el significado de la palabra “matrimonio”
volvió a cambiar, de la mano de un rediseño de las
relaciones entre el Estado y la Iglesia Católica,
marcado por la suscripción del Concordato de 1887:

Se restableció el matrimonio religioso como único y


obligatorio para los creyentes, se le reconocieron
plenos efectos civiles al vínculo sacramental,
(indisoluble) y se fijó la competencia de los tribunales
eclesiásticos en materia de nulidad.
• Ley 20 de 1974 se aprobó el texto del
Concordato, suscrito en 1973 entre la Santa Sede
y el Estado colombiano. En virtud de esta tratado
internacional, se le reconocieron plenos efectos
civiles al matrimonio celebrado de conformidad
con las normas del derecho canónico.

• Ley 1ª de 1976 se reguló en Colombia el divorcio


en el matrimonio civil, así como la separación de
cuerpos y de bienes en el matrimonio civil y en el
canónico.
• La Constitución de 1991 estableció como
competencia del legislador fijar las formas del
matrimonio, la edad y la capacidad para
contraerlo, los deberes y derechos de los
cónyuges. Igualmente previó que:

• Los matrimonios religiosos tendrán efectos


civiles en los términos que establezca la ley;

• Los efectos civiles de todo matrimonio cesarán


por divorcio con arreglo a la ley civil; y
• También tendrán efectos civiles las sentencias
de nulidad de los matrimonios religiosos
dictadas por las autoridades de la respectiva
religión, en los términos que establezca la ley.

• Ley 25 de 1992, en la cual se previó que “los


efectos civiles de todo matrimonio religioso
cesarán por divorcio decretado por el juez de
familia o promiscuo de familia” (art. 5).
La evolución del matrimonio da cuenta de que
su actual configuración responde a la existencia
de complejas interacciones entre aspectos de
carácter cultural, religioso, sociológico,
económico, ideológico y lingüístico.

La palabra “matrimonio” no es la representación


de un hecho constante y uniforme. Su
configuración y uso sociales son evolutivos.
En la actualidad, la sexualidad y la procreación
son fines más no elementos esenciales del
matrimonio:

Los fines del matrimonio no son exclusivamente


el desarrollo de la sexualidad o la procreación,
sino en esencia la consolidación de lazos de
voluntad o convivencia, que permiten conformar
una familia.
Los derechos de las parejas del mismo sexo en
el derecho comparado.

En efecto, de los ciento noventa y cuatro (194)


estados oficialmente reconocidos por la ONU, a
la fecha veintitrés (23) han aprobado el
matrimonio entre personas del mismo sexo,
eliminando todo tipo de discriminación basada
en la orientación sexual.
• Los países que permiten el matrimonio entre
personas del mismo sexo, como consecuencia
de decisiones judiciales adoptadas por los
respectivos organismos judiciales:

Canadá (2004), Sudáfrica (2005), Israel (2006),


México (2011), Brasil (2013) y Estados Unidos
(2015).
• Estados que aprobaron el matrimonio entre
parejas del mismo sexo vía legislativa. :

Holanda (2001), Bélgica (2003), España (2005),


Noruega (2008), Suecia (2009), Uruguay (2009),
Portugal (2010), Argentina (2010), Islandia
(2010), Dinamarca (2010), Francia (2013), Nueva
Zelanda (2013), Finlandia (2014), Luxemburgo
(2014), Inglaterra, Gales y Escocia (2014).
• Aquellos países que, aunque de manera deficitaria
reconocen uniones alternas al matrimonio, aun así
otorgan personalidad o protección jurídica a las
parejas del mismo sexo.

Estos ordenamientos jurídicos no reconocen el matrimonio


homoafectivo, pero permiten las uniones civiles de personas
del mismo sexo, con derechos similares a los del matrimonio,
aunque sin esa denominación. Es el caso de países como:

Italia, Alemania, Austria, Croacia, Estonia, Hungría, Suiza,


Malta, la República Checa, algunas regiones de Australia,
entre otros.
Derechos fundamentales de las parejas del mismo sexo

En cuanto a derechos reconocidos a las parejas del


mismo sexo, la jurisprudencia constitucional puede
dividirse en cuatro grandes etapas:

• La primera, se caracterizó por un conjunto de


sentencias en las que se niega el reconocimiento de
los derechos a la familia, a la seguridad social en salud
y pensiones, con base en que las relaciones de los
homosexuales no eran asimilables a las de los
heterosexuales.
• La segunda, inicia con la Sentencia C-075 de
2007 que reconoció a estas parejas la Unión
Marital de Hecho, la cual derivó en el
reconocimiento de la correspondiente
sociedad patrimonial y en la extensión de
otros derechos, deberes y obligaciones en
todas las ramas de derecho.
• La tercera es marcada por la sentencia que le
reconoció a las parejas homoparentales como
familias (C-577 de 2011).

• En la cuarta estableció la posibilidad de adoptar


niños, niñas y adolescentes, teniendo en cuenta
el interés superior del menor cuando la solicitud
de adopción recaiga en el hijo biológico de su
compañero o compañera permanente (SU-617
de 2014) y el acceso igualitario a la adopción
homoparental (C-683 de 2015).
Segunda etapa.- Reconocimiento de la Unión Marital de
Hecho para parejas del mismo sexo.

A partir de la Sentencia C-075 de 2007:

• Protección en materia de Salud (Sentencia C-811 de 2007).

• Protección en materia de pensión de sobrevivientes


(Sentencia C-336 de 2008).

Reiterado en las sentencias: T-1241 de 2008, T-911 de


2009, T-051 de 2010, T-716 de 2011, T-860 de 2011, T-357
de 2013, T-151 de 2014, T-327 de 2014 y T-935 de 2014.
• Protección frente al deber-derecho de alimentos
entre compañeros/as permanentes del mismo
sexo (Sentencia C-798 de 2008).

• Protección frente a otros derechos de las parejas


del mismo sexo (derechos civiles, políticos,
penales y sociales) (Sentencia C-029 de 2009).

• Protección en materia sucesoral (Derecho a la


Porción conyugal) (Sentencia C-283 de 2011).
• Protección en materia sucesoral (herencia para compañeros
permanentes del mismo sexo) (Sentencia C-238 de 2012).

Tercera etapa.- Reconocimiento de las parejas del mismo sexo como


familia (Sentencia C – 577 DE 2011).

• Adopción por consentimiento, es decir, a la posibilidad que tienen


estas parejas de adoptar en el caso en el que el niño o niña sea hijo
o hija biológico/a de alguno/a. Estas son las sentencias SU-617 de
2014 y C-071 de 2015.

• En la Sentencia C-683 de 2015no resulta constitucionalmente válido


excluir a los menores de la posibilidad de ser adoptados por parejas
del mismo sexo que conforman una familia y cumplen los requisitos
para brindarles un entorno adecuado para su crecimiento integral.
DESARROLLO DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES DE LAS PAREJAS DEL MISMO
SEXO.

•  LA DIGNIDAD HUMANA:

El individuo queda libre de ofensas y humillaciones


(negativa);

Le permite actuar en libertad y llevar a cabo el libre


desarrollo de su propia personalidad (positiva)
• La dignidad humana se erige en fundamento
de los principios de autonomía, libertad
individual e igualdad, de los cuales derivan los
distintos derechos fundamentales.

La libertad no consiste en no estar sometido a


reglas, sino en darse a sí mismo normas de
acción, que nos comprometen en nuestra vida
para ser verdaderamente libres.
(i) autonomía o como posibilidad de diseñar un
plan vital y de determinarse según sus
características (vivir como quiera).

(ii) (icondiciones materiales concretas de


existencia (vivir bien).

(iii) integridad física e integridad moral (vivir sin


humillaciones).
(i) la dignidad humana entendida como principio
fundante del ordenamiento jurídico y por tanto
del Estado, y en este sentido la dignidad como
valor.

(ii) La dignidad humana entendida como


principio constitucional.

(iii) la dignidad humana entendida como


derecho fundamental autónomo
Del principio de la dignidad humana deriva la
plena autonomía del individuo para escoger a la
persona con la cual quiere sostener un vínculo
permanente y marital, sea natural o solemne,
cuyos propósitos son acompañarse, socorrerse
mutuamente y disfrutar de una asociación
íntima, en el curso de la existencia y conformar
una familia.

“vivir como quiera”, “vivir bien” y “vivir sin


humillaciones”.
“El derecho a la decisión personal con respecto
al matrimonio es inherente al concepto de la
autonomía individual”.

“Las decisiones sobre el matrimonio moldean el


destino de un individuo”
• LA IGUALDAD:
Valor.
Principio constitucional.
Derecho fundamental.

No protege un ámbito específico de libertad o de


acceso a una prestación concreta, sino que puede ser
alegado ante cualquier tratamiento diferenciado que
se considere injustificado. De allí una de sus
características más importante: su carácter
relacional.
El control de constitucionalidad en estos casos no se
reduce a un juicio abstracto de adecuación entre la
norma impugnada y el precepto constitucional que
sirve de parámetro, sino que incluye otro régimen
jurídico que actúa como término de comparación.

En consecuencia, se genera una relación


internormativa que debe ser abordada utilizando
herramientas metodológicas especiales tales como
el test de igualdad, empleado por la jurisprudencia
de la Corte Constitucional.
Los contenidos iniciales del principio de igualdad
pueden ser descompuestos en cuatro mandatos:

• Acordar un trato idéntico a destinatarios que


se encuentren en circunstancias idénticas.

• Brindar un trato enteramente diferenciado a


destinatarios cuyas situaciones no comparten
ningún elemento en común.
• Dispensar un trato paritario a destinatarios
cuyas situaciones presenten similitudes y
diferencias, pero las primeras sean más
relevantes que las segundas.

• Bridarle un trato diferenciado a destinatarios


que se encuentren también en una posición
en parte similar y en parte diversa, pero en
cuyo caso las diferencias sean más relevantes
que las similitudes.
• Control débil o flexible, en el cual el estudio se limita a
determinar si la medida adoptada por el legislador es
potencialmente adecuada o idónea para alcanzar un
fin que no se encuentra prohibido por la Constitución.

• Un juicio intermedio se aplica a escenarios en los que


la autoridad ha adoptado medidas de diferenciación
positiva (acciones afirmativas). En este análisis el
examen consiste en determinar que el sacrificio de
parte de la población resulte proporcional al beneficio
esperado por la medida frente al grupo que se
pretende promover.
Por último, el examen estricto que se efectúa
cuando el legislador, al establecer un trato
discriminatorio, parte de categorías
sospechosas, como la raza, la orientación sexual
o la filiación política.
“Establecer un trato diferente entre las parejas
heterosexuales y aquellas del mismo sexo, en el
sentido de que mientras las primeras pueden
conformar una familia, sea por una unión
marital de hecho o un matrimonio civil, en tanto
que las segundas pueden hacerlo únicamente
por medio de la primera opción, configura una
categoría sospechosa (fundada en la orientación
sexual), que no lograr superar un test estricto de
igualdad, como quiera que no persigue ninguna
finalidad constitucionalmente admisible”.
DERECHO FUNDAMENTAL A CONTRAER MATRIMONIO
HACE PARTE DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD.

• Declaración Universal de Derechos Humanos


(artículo 16): Los hombres y las mujeres, a partir de
la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna
por motivos de raza, nacionalidad o religión, a
casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales
derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
• El derecho a contraer matrimonio y formar una
familia aparece consagrado en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 23) y en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (arts. 17 y 24).

• En sentencia del 26 de febrero de 2016, en el


asunto Duque contra Colombia, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos reiteró
sus precedentes sobre el principio de no
discriminación entre parejas del mismo sexo.
• De igual manera, el derecho a contraer matrimonio
y formar una familia aparece consagrado en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(art. 23) y en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (arts. 17 y 24).

• Recientemente, en sentencia del 26 de febrero de


2016, en el asunto Duque contra Colombia, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos
reiteró sus precedentes sobre el principio de no
discriminación entre parejas del mismo sexo.
INTERPRETACIÓN QUE DIO LA CORTE AL ARTÍCULO 42
DE LA C.P.

El Artículo 42 de la Constitución establece, de manera


expresa, que el matrimonio surge del vínculo entre un
hombre y una mujer, pero…

De esta descripción normativa mediante la cual se


consagra un derecho a favor de las personas
heterosexuales, no se sigue que exista una prohibición
para que otras que no lo ejerzan en igualdad de
condiciones
La norma superior, al estar escrita en el lenguaje
deóntico de los principios y derechos
fundamentales, su contenido esencial se
determina con base en el principio lógico
jurídico kelseniano según el cual “lo que no esté
jurídicamente prohibido, está permitido.”
Efectos jurídicos de considerar que las uniones
solemnes realizadas entre parejas del mismo
sexo son contrato civil, pero no matrimonio
(identificación del trato discriminatorio):
• No se constituye formalmente una familia.

• No surgen los deberes de fidelidad y mutuo


socorro.

• los contratantes no modifican su estado civil.

• No se crea una sociedad conyugal.

• Los contratantes no ingresan en el respectivo


orden sucesoral.
• Resulta imposible suscribir capitulaciones.
• No se tiene claridad sobre las causales de
terminación del vínculo entre los contratantes.
• De llegar a establecer su residencia en otros países,
las respectivas autoridades no les brindarían la
protección legal que tienen los cónyuges a la unión
solemne, ya que éstas no les reconocen los efectos
que tienen en nuestro sistema jurídico.
• En materia tributaria no se podrían invocar ciertos
beneficios por tener cónyuge o compañero
permanente.
Los jueces civiles que celebraron matrimonios
entre parejas del mismo sexo, con
posterioridad al 20 de junio de 2013, actuaron
de conformidad con la Constitución y los
tratados internacionales sobre derechos
humanos, en ejercicio de su autonomía judicial.
Sentencia SU - 696/15 del (12) de noviembre de
dos mil quince (2015).

M.P. GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO.


¿La negativa de las autoridades consulares y
notariales de inscribir en el registro civil de
nacimiento a dos menores de edad que (i) nacieron
en el exterior, (ii) tienen derecho a la nacionalidad
colombiana, (iii) cuentan con un documento
equivalente de registro extranjero, y que (iv) forman
parte de una familia cuyos padres son del mismo
sexo, vulnera sus derechos fundamentales a la
dignidad humana, a la igualdad, al reconocimiento a
la personalidad jurídica y la cláusula de prevalencia
de los derechos de los niños, niñas y adolescentes?
• Legitimación por activa de los padres que obran
en nombre de sus hijos menores de edad:

Cuando el caso involucre la conculcación de los


derechos de algún menor de edad el estándar de
subsidiariedad fijado por el artículo 86 de la
Carta se atenúa en la medida en que se debe
materializar la prevalencia de sus derechos, de
acuerdo con el artículo 44 de la misma.
Los derechos de los niños en el ordenamiento constitucional
colombiano:

• La sentencia C-157 de 2002 afirmó que el artículo 44 C.P. trae una doble
categorización e de las garantías contempladas para los menores de edad.

Por una parte, en su inicio, el artículo establece que los derechos de los
niños son fundamentales por lo que se le deben dar las garantías propias
que en materia de protección y goce efectivo supone tal condición.

El segundo aspecto general que ha de resaltarse es la condición de


prevalencia. En el caso en que un derecho de un menor de edad se
enfrente al de otra persona, si no es posible conciliarlos, aquel deberá
prevalecer sobre éste.
• En la Sentencia C-239 de 2014, el Tribunal ha
indicado que el artículo 44 no trae una lista
taxativa de derechos y que los mismos pueden
incluir los derechos fundamentales a la vida, la
integridad física, a la salud, a la seguridad
social, a la alimentación equilibrada, a la
personalidad jurídica, a la nacionalidad y el
derecho a tener una familia y a no ser
separado de ella.
• La sentencia T-587 de 1998, estableció que la
vulneración del derecho a la familia constituye
una amenaza seria contra derechos
fundamentales como el de la integridad física,
la salud, a crecer en un ambiente de afecto y
solidaridad, a una alimentación equilibrada, a
la educación, a la recreación y a la cultura.
• Un niño en situación de abandono no sólo es
incapaz de satisfacer sus necesidades básicas,
sino que está en una circunstancia especial de
riesgo respecto de fenómenos como la
violencia física o moral, peligro de trata, el
abuso sexual, la explotación laboral o
económica y el sometimiento a la realización
de trabajos inapropiados.
• En la sentencia T-572 de 2009, se estableció
que el derecho a tener una familia tiene una
faceta prestacional que hace que las
autoridades se encuentren
constitucionalmente obligadas a diseñar e
implementar políticas públicas eficaces que
propendan por la preservación del núcleo
familiar. Las actuaciones no pueden
encaminarse exclusivamente hacia la
implementación de medidas de
restablecimiento de derechos
“La jurisprudencia vigente reconoce plenamente
el carácter diverso de la familia sin hacer
ninguna distinción acerca de la exigibilidad que
tienen los derechos de los niños en los distintos
tipos de unión. En otras palabras, mientras el
concepto de familia se ha ampliado de manera
progresiva, la regla de respeto absoluto por los
derechos de los niños a tener una familia y a no
ser separado de la misma se ha mantenido
incólume con el paso del tiempo”.
Sin importar el tipo de hogar, los derechos de los
niños prevalecen y las grandes garantías que el
régimen constitucional reconoce para su
protección no cambian en los más mínimo”.
La relación filial como mecanismo de protección de derechos
fundamentales. Reiteración de jurisprudencia:

Derecho a la dignidad humana:

En resumen, el derecho a la dignidad humana implica garantizar las


condiciones necesarias para una vida materialmente apropiada y
una existencia acorde al proyecto que cada ciudadano le imprime a
su vida.
 
Tratándose de menores de edad, la dignidad tiene una protección
reforzada, pues en sus años de formación y mayor vulnerabilidad es
imprescindible proteger el proyecto de vida de los niños, niñas y
adolescentes, lo que incluye, como se verá más adelante, su
derecho a tener una familia.
Derecho a la personalidad jurídica:

• La sentencia C - 486 de 1993 explicó cómo,


con la entrada en vigor de la Constitución de
1991, la personalidad jurídica pasó a indicar,
en el caso de los ciudadanos, su idoneidad
para ser titulares de todas las posiciones
jurídicas relacionadas con sus intereses y
actividades.
El derecho a la personalidad jurídica es una
manifestación del principio de igualdad ya que
está encaminado a que todo miembro de la
sociedad -sin importar su raza, sexo, edad y
condición- sea un sujeto dotado de capacidad
jurídica-.
• En la sentencia C-109 de 1995 la Sala Plena
señaló que la personalidad jurídica comprende
la posibilidad que todo ser humano tiene de
ostentar determinados atributos que
constituyen su esencia. Uno de los atributos
más importantes es el estado civil en la
medida en que a través del mismo se logra
identificar y diferenciar a la persona del resto
de ciudadanos.
• La sentencia T-488 de 1999, por ejemplo,
indicó con claridad que cuando se carece de
certeza sobre el estado civil no es posible que
la persona se logre ubicar en su núcleo
familiar y social, por lo que el juez de tutela
puede ordenar medidas tendientes a reponer
la personalidad jurídica, con el fin de
garantizar el derecho a la identidad y las
garantías que se derivan del mismo.

 
Dado lo anterior, la oportuna inscripción en el registro
civil de nacimiento es una forma de reconocer la
titularidad de los derechos y servicios a los que se tiene
derecho por el simple hecho de existir.

Sentencia T-212 de 2013, de un caso de un niño de


padres colombianos que nació en Venezuela y cuya
inscripción en el registro civil colombiano no fue
admitida debido a que sus documentos equivalentes
venezolanos no se encontraban apostillados.
Derecho a la nacionalidad:

El derecho a la nacionalidad, en su concepción elemental, ha sido como


derecho fundamental por varios instrumentos internacionales.

• Declaración Universal de Derechos Humanos. Artículo 15.1. “Toda


persona tiene derecho a una nacionalidad”.

• Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo 20. 1. “Toda


persona tiene derecho a una nacionalidad; 2. Toda persona tiene
derecho a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio nació si no tiene
derecho a otra; y 3. A nadie se privará arbitrariamente de su
nacionalidad ni del derecho a cambiarla”.

El 44 de la Carta Política le reconoció explícitamente el carácter de


fundamental cuando se trata de menores de edad.
• El artículo 96 de la Constitución estableció las condiciones
generales para el reconocimiento de la nacionalidad.

La nacionalidad es el mecanismo jurídico mediante el cual el


Estado reconoce la capacidad que tienen los ciudadanos de
ejercer sus derechos. Inicialmente, se concibió como una
prerrogativa reservada al poder del Estado pero, con el
acaecimiento de los avances asociados al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, dicha facultad
pública pasó a ser reconocida como un derecho
fundamental, especialmente en el caso de los menores de
edad, a partir del cual existe un deber de diligencia y
protección estatal que debe remover cualquier obstáculo
administrativo para su reconocimiento ágil y eficaz.
Régimen legal del Registro Civil para acceder a la
nacionalidad colombiana
 
La Ley 43 de 1993 desarrolló los contenidos
constitucionales del derecho a la nacionalidad al
establecer las normas relativas a la adquisición,
renuncia, pérdida y recuperación de la nacionalidad
colombiana. Dicha norma, en su artículo 3º,
expresamente indica que una de las pruebas de la
nacionalidad, particularmente cuanto se trata de
menores de 14 años, es el registro civil de
nacimiento.
La Corte observa que los notarios apelaron a
polémicas, sobre la adopción de parejas del
mismo sexo, para omitir el hecho de que en el
presente caso la relación filial fue declarada por
una autoridad extranjera competente y que,
como guardianes de la fe pública, su función
debía limitarse a realizar de manera oportuna la
inscripción de los niños en el registro civil de
nacimiento.
• En ese sentido, por ejemplo como fue resaltado
por diferentes intervinientes, los notarios podían
aplicar por analogía la presunción de legitimidad
contenida en el artículo 213 del Código Civil.

Artículo 213. Presunción de legitimidad. “El hijo


concebido durante el matrimonio o durante la
unión marital de hecho tiene por padres a los
cónyuges o compañeros permanentes, salvo que se
pruebe lo contrario en un proceso de investigación
o de impugnación de paternidad”.
Aceptar que el contenido del artículo 213 del Código Civil no
se puede aplicar a familias diversas es una posición que no se
compadece con la prohibición de discriminación por origen
familiar y que, por esa razón, debe ser reprochada por el juez
constitucional.

Concluir que el procedimiento a seguir en caso de niños


concebidos por medio de reproducción asistida de una pareja
homosexual siempre sería el de exigir una prueba genética,
reafirmaría la discriminación de los niños por origen familiar,
ya que en los casos de familias heterosexuales solo es
necesario acudir a presunciones legales existentes, pues la
carga se invierte cuando se trata de impugnar la paternidad y
la maternidad legítima.
“La Sala Plena considera que en aras de
preservar el derecho a la igualdad de los niños
que forman parte de familias diversas, por
analogía, se deben extender dichas
presunciones cuando se trata del
reconocimiento de la paternidad, la
nacionalidad y, sobre todo, la personalidad
jurídica de los menores de edad”.
Sentencia C-683/15, cuatro (4) de noviembre
de dos mil quince (2015).

M.P. JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.


MÚLTIPLES INTERVENCIONES CIENTÍFICAS RELEVANTES:

Ministerio de Salud (DESTACADA):

“no existe evidencia de que la adopción por parejas del mismo


sexo genere riesgo para la salud física o mental de los menores”.

Explica que “la literatura relevante sobre la materia indica que no


existen riesgos para la salud o el bienestar de los menores de edad
derivados de la adopción por parte de parejas del mismo sexo. Por
el contrario, la orientación sexual de los padres es, en general,
indiferente para el desarrollo cognitivo y social de los menores.
Adicionalmente, en muchos casos –como en la adopción de
menores de alto riesgo- puede contribuir a su bienestar”.
Añade que de acuerdo con la Academia Americana de
Pediatría,

“La literatura disponible en más de 30 años de


investigación, indica que no existen efectos en la salud y el
bienestar de los menores derivados de la orientación
sexual de sus padres”.

Aclara que el bienestar de los menores se ve más afectado


por otros aspectos como la ausencia de soporte social y
económico en la familia, o las malas relaciones entre
menores y padres, “las cuales nada tienen que ver con la
orientación sexual de los padres”.
Precisa que según esa misma literatura, “los
menores sufren mayor afectación en su bienestar
por las disparidades legales y el estigma que
puede derivarse de normatividades restrictivas
para las parejas del mismo sexo”.

Refuerza esta parte de la intervención con la


investigación realizada por la Facultad de
Educación de la Universidad de Ámsterdam en
relación con los estudios empíricos publicados
entre 1978 y 2003.
“La Academia Americana de Pediatría ha
sugerido en varias oportunidades que el
bienestar de los menores de edad se beneficiaría
de la legalización de los matrimonios de parejas
del mismo sexo y la adopción de parejas
dispuestas y capaces para esa tarea,
independientemente de su orientación sexual”.
•  
Facultad de Sicología de la Universidad de
Birkebeck (Londres), se concluyó que los
procesos de ajuste en el desarrollo de los niños
eran similares para menores con padres
homosexuales y con padres heterosexuales.
Igualmente, destaca que otro estudio elaborado
por la Universidad de California encontró que la
adopción por parejas del mismo sexo contribuye
a mejorar el bienestar de los menores tanto
como la adopción por parejas heterosexuales.
COSA JUZGADA RELATIVA EN LA SENTENCIA C-
071/2015.

En este fallo, la Corte encontró que los cargos de


inconstitucionalidad fueron planteados en debida
forma, excepto el relacionado con la presunta
vulneración del interés superior del menor. Esta
última acusación no atiende las exigencias mínimas
de especificidad y suficiencia para abordar un
análisis de fondo, de manera que la Corte se inhibirá
para pronunciarse al respecto por ineptitud
sustantiva de la demanda.
Como puede notarse, el eje central de la
acusación fue la presunta vulneración de los
derechos de las parejas del mismo sexo a la
igualdad -prohibición de discriminación- y a
conformar una familia (arts. 13 y 42 CP), sobre
cuya base la Corte adelantó el examen de
constitucionalidad.
Este fue el asunto que resolvió la Corte en la
sentencia C-071/2015:

¿Las normas que regulan la adopción conjunta


y complementaria por parte de compañeros
permanentes, al no incluir a las parejas del
mismo sexo como posibles adoptantes,
vulneran sus derechos a no ser discriminadas
por motivo de sexo o de orientación sexual, así
como sus derechos a constituir una familia y no
ser separadas de ella (arts. 13 y 42 CP)?
En el juicio de constitucionalidad sobre las normas
que regulan la adopción complementaria o por
consentimiento, es decir, la que tiene lugar en
aquellos eventos en los cuales se adopta el hijo o
hija del cónyuge o compañero(a) permanente, con
la anuencia de este, la Corte estimó necesario
condicionar su constitucionalidad para reconocer
expresamente la posibilidad de adopción por parte
del compañero(a) del mismo sexo, cuando
previamente se ha forjado el lazo familiar pero no
se han reconocido aún los efectos jurídicos de
dicho vínculo.
Sobre las normas que regulan la adopción
conjunta (núm. 1º del art. 64 y núm. 3º del art.
68 la Ley 1098 de 2006), la mayoría consideró
que no se afectaba la prohibición de
discriminación por orientación sexual de las
parejas del mismo sexo, ni tampoco su derecho
a conformar una familia.
“Así, los procesos de adopción están supeditados
a las condiciones y requisitos que defina el
Legislador dentro del marco de su potestad de
configuración normativa, quien en todo caso no
es libre de regular a su antojo esta institución,
sino que debe hacerlo dentro de los límites que
le fijan la Constitución y las normas que se
integran a ella.
… Si bien es cierto que existen diferentes formas
de conformar una familia constitucionalmente
reconocidas, también lo es que no todas las
modalidades de familia deben necesariamente
estar sujetas a una regulación idéntica, en
particular en lo que concierne al régimen de
adopción de menores, ni todas están per se en
condiciones de asegurar el restablecimiento de
los vínculos de filiación que se han
resquebrajado”.
POSTULADOS DE LA NUEVA DEMANDA:

(i) vulneración del principio de igualdad por falta de


protección al interés prevalente del menor en
situación de adoptabilidad, representado en su
derecho a tener una familia (arts. 13, 42 y 44 CP);

(ii) omisión legislativa relativa que desconoce la


igualdad, el interés prevalente de los menores en
los procesos de adopción y su derecho a tener
una familia (arts. 13, 42 y 44 CP);
y (iii) existencia de una interpretación
institucional generalizada, por parte del Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar y de la
Procuraduría General de la Nación, que
desconoce los derechos a la igualdad, la familia
y el interés superior de los menores.
El interés superior del menor y su relevancia
constitucional.

El artículo 44 de la Constitución señala algunos


derechos fundamentales específicos de los niños,
hace extensivos todos los otros derechos
plasmados en la Carta Política, en las leyes y en
los tratados internacionales ratificados por
Colombia, y consagra en forma expresa que “los
derechos de los niños prevalecen sobre los
derechos de los demás”
Esta norma es el fundamento constitucional de
lo que se conoce como el “interés superior del
menor”, aun cuando su reconocimiento
normativo también emana de instrumentos de
derecho internacional, algunos vinculantes para
Colombia por la vía del bloque de
constitucionalidad.
El primer instrumento que reconoció los
derechos de los niños fue la Declaración de
Ginebra (1924), adoptada por la Sociedad de
Naciones Unidas. Posteriormente, la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (1948)
plasmó en el artículo 25-2 los derechos de la
infancia “
No obstante, fue en la Declaración de los
Derechos del Niño (1959) donde se estipuló en
forma expresa que al promulgarse las leyes para
hacer efectivos los derechos de los menores la
principal consideración sería “el interés superior
del niño”.
En el marco de los tratados internacionales, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (1966), aprobado internamente por la
Ley 74 de 1968, incluyó una disposición dedicada
expre­samente a los derechos de los niños, a
cargo de la familia, la sociedad y el Estado.

El Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Cul­


tu­rales (1966), incorporado mediante la Ley 74
de 1968, también contempló una cláusula
especial de protección a niños y adolescentes.
Asimismo, la Convención Americana de Derechos
Humanos (1969), aprobada mediante la Ley 16 de
1972, reconoció que los niños tienen dere­chos de
protección especial.

La Convención sobre los Derechos del Niño (1989),


incorporada en el derecho interno a través de la Ley 12
de 1991, amplió el principio de “interés superior del
menor” a todas las medidas concernientes a los niños
que tomen las instituciones públicas o privadas, los
tribunales, las autoridades administrativas y el órgano
legislativo
La Observación General núm. 14 del Comité de
los Derechos del Niño, “sobre el derecho del niño
a que su interés superior sea una consideración
primordial (artículo 3, párrafo1)”, aprobada por
el Comité en su 62º período de sesiones (14 de
enero a 1 de febrero de 2013), reconoce una
triple dimensión del “interés superior del niño”.

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