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Sumrio
Planejamento: Problema Jurdico Premissas Tericas: institutos de Direito Civil Critrios para Anlise do Planejamento Tributrio Planejamento Tributrio: Prova no PAF Planejamento Tributrio: Jurisprudncia do CARF Concluses
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TRATAMENTO JURDICO
Limites ao Planejamento
Restrio no emprego de alternativas fiscalmente menos onerosas Modificaes legislativas e Jurisprudncia
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(IN)SEGURANA JURDICA
AUSNCIA DE CRITRIOS DEFINIDORES DA LEGITIMIDADE DOS PLANEJAMENTOS ANTERIOR (at anos 90)
FORMA LIBERDADE
PARADIGMA
PARADIGMA
ATUAL
ELISO TRIBUTRIA
o
ato ou negcio revestido com outra forma jurdica, alternativa originalmente pretendida, com resultados econmicos anlogos, mas no descrita ou tipificada na lei como pressuposto da incidncia do tributo atividade lcita de busca e identificao de alternativas que, observados os limites da ordem jurdica, levem a uma menor incidncia de tributos
o artifcio doloso do qual se vale o agente para subtrair ao tributo manifestaes de capacidade contributiva originalmente a ele sujeitas resultado de uma ao ilcita, punvel com pena restritiva de liberdade e multa pecuniria o resultado de ao dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendria da i) ocorrncia do fato gerador, sua natureza ou circunstncias materiais e ii) das condies pessoais do contribuinte
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SONEGAO:
um fenmeno transparente pelo qual o contribuinte, mediante a organizao planejada de atos lcitos, mas desprovidos de causa (simulados ou com fraude lei), tenta evitar a ocorrncia da obrigao tributria, a fim de enquadrar-se em regime fiscal mais favorvel ou obter uma vantagem fiscal especfica (Xavier) conduta voluntria do contribuinte que, mediante a realizao de atos ou negcios jurdicos, formalmente lcitos, busca obter uma economia de tributos, esquivando-se de forma habilidosa e com astcia da incidncia da norma tributria (Heleno) a licitude do planejamento no est unicamente na observncia do rito formal dos atos ou negcios jurdicos; indispensvel que os atos ou negcios existam (produzam efeitos que lhe so prprios) e possam ser provados em sua essncia
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Premissas Tericas
abuso de direito e de formas jurdicas fraude lei negcio jurdico indireto simulao
transparncia fiscal internacional preos de transferncia subcapitalizao relativas a pagamentos efetuados a pases com tributao favorecida uso abusivo dos acordos tributrios
ABUSO DE DIREITO
exerccio de um direito de forma anormal quanto sua intensidade o contribuinte exerce seu direito contra a finalidade social da norma crtica: instituto tpico do direito privado incide quanto h direitos subjetivos em jogo no aplicvel no Direito Tributrio ato ilcito, devendo seu autor reparar os danos da advindos (art. 187, CC) DT no ocorre abuso de direito na escolha entre alternativas igualmente lcitas segundo o ordenamento no h prejuzo ao terceiro (Estado) este no titular de um direito antes do fato (gerador) pretenso ou expectativa
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FRAUDE LEI
espcie do gnero violao lei campo da ilicitude o resultado equivalente quele que obtido na forma proibida/obrigatria, esquivando-se dos efeitos da norma imperativa crtica: as normas tributrias no probem ou obrigam o contribuinte a proceder de determinada maneira, mas atribuem efeitos tributrios aos negcios jurdicos no se cogita de fraude na escolha de alternativas igualmente vlidas possibilitadas pelo ordenamento; a fraude pressupe a ocorrncia do fato gerador DC - nulo o negcio jurdico com objetivo de fraudar lei imperativa
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divergncia entre a vontade real das partes e a sua vontade declarada em um negcio jurdico, procedente de um acordo entre elas, com o intuito de enganar ou prejudicar terceiros (Xavier) simulado o negcio jurdico no compatvel com sua causa tpica ou seu propsito negocial (Greco, Gomes)
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Abuso de formas
Fraude lei
Simulao
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EXISTNCIA
VALIDADE
Declarao da vontade: livre, consciente, sem m f Objeto: lcito, possvel, determinado ou determinvel Forma: livre ou conforme a prescrio legal Agente: capaz, legitimado para o negcio
EFICCIA
fatores de eficcia
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PLANO DA EXISTNCIA
gerais
FORMA, OBJETO e as CIRCUNSTNCIAS NEGOCIAIS (constitutivos) AGENTE, TEMPO e LUGAR (extrnsecos)
ESSENCIAIS ou INDERROGVEIS Ex.: consenso (coisa e preo) na compra e venda NATURAIS ou DERROGVEIS Ex.: responsabilidade pela evico na compra e venda CONDIO, TERMO e ENCARGO
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particulares
EXISTNCIA
VALIDADE
EFICCIA
Elementos
Requisitos
Fatores de eficcia
Gerais
Eficcia jurdica
Particulares
Categoriais
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CAUSA
no faz parte do negcio antes ou depois (pressuposta ou final) justifica o negcio jurdico do ponto de vista social e jurdico
ELEMENTO CATEGORIAL
a referncia causa no prprio contedo do negcio faz parte do negcio fixa o regime jurdico a que o negcio se vincula
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CAUSA (TPICA)
causa = o que admitido pela conscincia social como correspondentes a uma exigncia legtima, a um interesse social e durvel ou necessrio, e merecedor da tutela jurdica (contedo do negcio jurdico) pressuposta = anterior ao prprio negcio
ex.: mtuo, depsito, comodato (entrega da coisa) mandato, compra e venda, sociedade, contratos em geral
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Causa = requisito de validade Ex. mtuo sem entrega da coisa; nula a fiana que garante dbito inexistente; nula a dao sem dbito anterior, etc.
final
Causa = fator de permanncia da eficcia Ex. contrato bilateral autorizada a resoluo quando uma parte no realiza a prestao, desobrigando a outra da contraprestao
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validade/eficcia: confronto da vontade declarada (causa tpica) e a sua realizao ftica (causa objetiva)
deve-se verificar a correspondncia da causa objetiva (finalidade econmico-social) com a declarao de vontade (elementos categoriais inderrogveis) no o contedo formal do negcio jurdico (causa tpica) consubstanciado na declarao de vontade que ir determinar a incidncia tributria, mas sim sua causa objetiva
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CAUSA TPICA
CAUSA OBJETIVA
Determina a natureza do negcio No pode ser afastado pelas partes Faz parte do negcio
a referncia causa
Justifica o negcio
PLANEJAMENTO (PROVA?)
no se busca a prova da ocorrncia do fato gerador, mas a ocorrncia de determinada transao ou negcio, cuja existncia considerada fato gerador do tributo a instruo probatria deve permitir identificar e qualificar condutas que expressam a vontade no manifestada por escrito prtica simulatria (dissimulao)
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MOTIVO
Real
FINALIDADE
No
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NUS DA PROVA
DO CONTRIBUINTE
Motivo
DO FISCO
Demonstrar:
por meio de uma construo lgica, coerente e coesa, a nova qualificao jurdica Demonstrar a no constatao dos efeitos do negcio realizado ou que seu efeitos no desejados foram neutralizados
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Demonstrar,
CASA E SEPARA
aporte de capital seguido de ciso parcial invlida = falta de affectio societatis operao societria dissimula uma compra e venda sem a tributao do ganho de capital correspondente
INCORPORAO S AVESSAS
a incorporao lcita pois no h vedao vlida = objetivo social, a operatividade das sociedades e controle comum desde o incio invlida = falta de atividade operacional da incorporadora
EMISSO DE DEBNTURES
invlida = prprios scios, crditos escriturais, sem ingressos de novos recursos despesas no necessrias
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Concluses
CONCLUSES
o estudo dos institutos do Direito Civil e das patologias do negcio jurdico no contribuem satisfatoriamente como instrumento para aferio da legitimidade do planejamento tributrio anlise do negcio jurdico sob o enfoque dos planos (existncia, validade e eficcia) pode constituir um meio para identificar a natureza jurdica do negcio e o regime jurdico ao qual deve se submeter planejamento ser invlido se for constatada divergncia entre a declarao de vontade (elementos categoriais inderrogveis) e a causa objetiva (finalidade econmico-social)
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a
o
Planejamento Tributrio
Divergncias Interpretativas Critrios Jurdicos para aferir a legitimidade
Obrigado! Claudemir Rodrigues Malaquias
claudemir.malaquias@carf.fazenda.gov.br
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