IV CONGRESO INTERNACIONAL DE ARBITRAJE

Expositor: ALVARO PRIAL TORRES MATERIA ARBITRABLE AMPLIACIN DE PLAZO PRESTACIN ADICIONAL 07.09.10

INTRODUCCIN

En la ejecucin contractual pblica, existen diversos tratamientos normativos y contractuales que es vital conocer para disear la estrategia en un proceso arbitral. En el desarrollo del Arbitraje en el Per se generan soluciones a problemas puntuales (legales y tcnicos) derivados de algunas disposiciones legales y/o contractuales dentro de los contratos de obra pblica.

INTRODUCCIN

Consideramos como punto de enfoque de esta hiptesis a las ampliaciones de plazo y a las prestaciones adicionales que se generan en la ejecucin contractual, en la medida que la mayora de los procesos arbitrales sobre contratacin pblica giran en torno a estos temas.

LEY DE CONTRATACIONES

Art. 41.- Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones. () El contratista podr solicitar la ampliacin del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenas a su voluntad, debidamente comprobados y que modifiquen el cronograma contractual. Las discrepancias respecto de la procedencia de la ampliacin del plazo se resuelven de conformidad con lo establecido en el inciso b) del artculo 40 de la presente norma.

LEY DE CONTRATACIONES

Art. 40.- Clusulas obligatorias en los contratos. () b) Solucin de controversias: Toda controversia surgida durante la etapa de ejecucin del contrato deber resolverse mediante conciliacin o arbitraje. En caso que en las Bases o el contrato no se incluya la clusula correspondiente, se entender incorporada de pleno derecho la clusula modelo que establezca el Reglamento.

LEY DE CONTRATACIONES

Artculo 52.- Solucin de controversias Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminacin del contrato, considerada sta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad ser el que se fije en funcin del artculo 50 de la presente norma, y se computar a partir de la conformidad otorgada por la Entidad.

LEY DE CONTRATACIONES

Artculo 42.- Culminacin del contrato Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepcin de la ltima prestacin pactada y el pago correspondiente. Tratndose de contratos de ejecucin o consultora de obras, el contrato culmina con la liquidacin y pago correspondiente, (). El expediente de contratacin se cerrar con la culminacin del contrato.

REGLAMENTO

Artculo 175.- Ampliacin del plazo contractual () Cualquier controversia relacionada con la ampliacin del plazo por parte de la Entidad podr ser sometida a conciliacin y/o arbitraje dentro de los quince (15) das hbiles posteriores a la comunicacin de esta decisin.

REGLAMENTO

Artculo 212.- Efectos de la liquidacin Luego de haber quedado consentida la liquidacin y efectuado el pago que corresponda, culmina definitivamente el contrato y se cierra el expediente respectivo.

EJEMPLO DE CLUSULAS DIFERENTES

Condiciones

Generales (Contrato de Prstamo) El arbitraje podr iniciarse antes o despus de la terminacin de las obras.

POSIBILIDADES DE INTERPRETACIN

Podemos apreciar entonces que ante una clusula de caducidad o diferente a la norma nacional especial, se generar una posibilidad de interpretacin referida a: - Podemos iniciar un arbitraje incluso despus de la liquidacin y pago? - Los plazos de caducidad no corren? - Slo se considera como plazo de caducidad a los previstos en la Ley y no a los del Reglamento?

AMPLIACIN DE PLAZO PROCEDENCIA

Artculo 201.- Procedimiento de ampliacin de plazo Para que proceda una ampliacin de plazo de conformidad con lo establecido en el artculo precedente, desde el inicio y durante la ocurrencia de la causal, el contratista, por intermedio de su residente, deber anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a su criterio ameriten ampliacin de plazo. Dentro de los quince (15) das siguientes de concluido el hecho invocado, el contratista o su representante legal solicitar, cuantificar y sustentar su solicitud de ampliacin de plazo ante el inspector o supervisor, segn corresponda, siempre que la demora afecte la ruta crtica del programa de ejecucin de obra vigente y el plazo adicional resulte necesario para la culminacin de la obra.

AMPLIACIN DE PLAZO INTERPRETACIN

Cmo debe saber el Supervisor o la Entidad que el plazo adicional que solicita el Contratista, resulta necesario para la culminacin de la obra? Si la obra esta adelantada, entonces no corresponde otorgar la ampliacin de plazo? no se genera una externalidad que lleva a buscar el atraso? Cundo se considera que el Contratista est en una situacin de atrasado?

En este contexto Slo resulta procedente la solicitud de ampliacin de plazo cuando el Contratista est atrasado?

AMPLIACIN DE PLAZO INTERPRETACIN

La respuesta a estas interrogantes va a empezar a desarrollarse en la va arbitral.

Actualmente, ya se iniciaron controversias derivadas de esta exigencia legal.

LEY DE CONTRATACIONES
Art. 41.- Prestaciones Adicionales, reducciones y ampliaciones. () La decisin de la Entidad o de la Contralora General de la Repblica de aprobar o no la ejecucin de prestaciones adicionales, no podr ser sometida a arbitraje.

PRESTACIN ADICIONAL
Prestacin Adicional de Obra (Numeral 40 Anexo de Definiciones del RELCE): Aquella no considerada en el expediente tcnico, ni en el contrato, cuya realizacin resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal.

PRESTACIN ADICIONAL

PRESUPUESTO ADICIONAL

Presupuesto adicional de obra (Numeral 41 Anexo de Definiciones del RELCE): Es la valoracin econmica de la prestacin adicional de una obra que debe ser aprobado por la Contralora General de la Repblica cuando el monto supere al que puede ser autorizado directamente por la Entidad.

CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LAS PRESTACIONES ADICIONALES

Como se puede apreciar, no es posible discutir en sede arbitral sobre la autorizacin de una prestacin adicional. Sin embargo, aprobar una prestacin adicional puede significar el inicio de una controversia por la responsabilidad de la demora en la aprobacin. Esta demora es fcil de imputar?

CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LAS PRESTACIONES ADICIONALES

Artculo 196.- Consultas sobre ocurrencias en la obra Las consultas se formulan en el cuaderno de obra y se dirigen al inspector o supervisor, segn corresponda. Las consultas cuando por su naturaleza, en opinin del inspector o supervisor, no requieran de la opinin del proyectista, sern absueltas por stos dentro del plazo mximo de cinco (5) das siguientes de anotadas las mismas. Vencido el plazo anterior y de no ser absueltas, el contratista dentro de los dos (2) das siguientes acudir a la Entidad, la cual deber resolverlas en un plazo mximo de cinco (5) das, contados desde el da siguiente de la recepcin de la comunicacin del contratista. Las consultas cuando por su naturaleza, en opinin del inspector o supervisor, requieran de la opinin del proyectista sern elevadas por stos a la Entidad dentro del plazo mximo de cuatro (4) das siguientes de anotadas, correspondiendo a sta en coordinacin con el proyectista absolver la consulta dentro del plazo mximo de quince (15) das siguientes de la comunicacin del inspector o supervisor.

CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LAS PRESTACIONES ADICIONALES

Para este efecto, los proyectistas establecern en sus respectivas propuestas para los contratos de diseo de la obra original, el compromiso de atender consultas en el plazo que establezcan las Bases. En caso no hubiese respuesta del proyectista en el plazo mximo fijado en el prrafo anterior, la Entidad deber dar instrucciones al contratista a travs del inspector o supervisor, sin perjuicio de las acciones que se adopten contra el proyectista, por la falta de absolucin de la misma. Si, en ambos casos, vencidos los plazos, no se absuelve la consulta, el contratista tendr derecho a solicitar ampliacin de plazo contractual por el tiempo correspondiente a la demora. Esta demora se computar slo a partir de la fecha en que la no ejecucin de los trabajos materia de la consulta empiece a afectar la ruta crtica del programa de ejecucin de la obra. (comentario sobre plazo necesario)

CONTROVERSIAS DERIVADAS DE LAS PRESTACIONES ADICIONALES

Ej:
CONSULTA

APLICACIN DE LOS ART. 196 y 207

SUPERVISOR ELEVA A LA ENTIDAD ENTIDAD ABSUELVE CONSULTA CON PRONUNCIAMIENTO DEL PROYECTISTA PRONUNCIAMIENTO DE LA ENTIDAD: RD. OFICIO, CARTA ?

4d 19 d

15 d

ANOTACIN EN CUADERNO DE OBRA (ABSUELVE CONSULTA)

CONTRATISTA PRESENTA EXPEDIENTE ADICIONAL AL SUPERVISOR

SUPERVISOR REMITE EXPEDIENTE A LA ENTIDAD

ENTIDAD SE PRONUNCIA POR EL EXPEDIENTE

10 d

10 d

10 d

30 d PARA EVITAR RESPONSABILIDADES POR LA AFECTACION DE LA RUTA CRITICA DEBIDA A LA DEMORA EN LA APROBACION DE UN ADICIONAL, LA CONSULTA DEBE SER FORMULADA CON UN MINIMO DE 49 DIAS ANTES DE LA EJECUCION PREVISTA EN EL CAO

INTERPRETACIN DE PLAZO EN ADICIONAL

Qu responsabilidad compete al Contratista por el sustento? Es exigible el sustento o anlisis del Presupuesto? Quin es responsable de establecer la causal? No existe el procedimiento de devolucin del adicional (Opinin 022-2010/DTN del 15.02.10) Con qu anticipacin el Contratista debe formular el adicional si se requiere aprobacin de la CGR? Qu se debe presentar como Presupuesto Adicional?

INTERPRETACIN DE PLAZO EN ADICIONAL

Que el Presupuesto Adicional se genere como consecuencia de un consulta formulada por el Contratista
Dias (*) Consulta y absolucion (Art. 196) Formulacion, tramitacion y aprobacion Presentacion a CGR Requerimiento de mayor informacion Respuesta de la Entidad Pronunciamiento de CGR Tramite Minimo (aprobacion total de la CGR) Presentacion de apelacion Pronunciamiento de CGR Tramite Minimo con apelacion (*) Todos los dias se consideran habiles 19 30 1 5 5 15 75 15 30 120

INTERPRETACIN DE PLAZO EN ADICIONAL

Que el Presupuesto Adicional se genere como consecuencia de una instruccin dada directamente por el Supervisor o por la Entidad
Dias (*) Formulacion, tramitacion y aprobacion Presentacion a CGR Requerimiento de mayor informacion Respuesta de la Entidad Pronunciamiento de CGR Tramite Minimo (aprobacion total de la CGR) Presentacion de apelacion Pronunciamiento de CGR Tramite Minimo con apelacion (*) Todos los dias se consideran habiles 30 1 5 5 15 56 15 30 101

REGLAMENTO

Artculo 207.- Obras adicionales menores al 15% () La necesidad de tramitar y aprobar una prestacin adicional de obra se inicia con la correspondiente anotacin en el cuaderno de obra, ya sea por el contratista o el supervisor, la cual deber realizarse con treinta (30) das de anticipacin a la ejecucin. Dentro de los diez (10) das siguientes de la anotacin en el cuaderno de obra, el contratista deber presentar al supervisor o inspector el presupuesto adicional de obra, el cual deber remitirlo a la Entidad en un plazo de diez (10) das. La Entidad cuenta con diez (10) das para emitir la resolucin aprobatoria. La demora de la Entidad en emitir la resolucin en los plazos sealados que autorice las prestaciones adicionales de obra podr ser causal de ampliacin de plazo.

PRESUPUESTO - INTERPRETACIN

En la actualidad, se vienen generando controversias que generarn discusiones sobre demora en la aprobacin de la prestacin adicional en sede arbitral sobre lo que significa presentar un presupuesto adicional. La Directiva de la CGR (002-2010-CG/OEA) no define el tema: 11.1 h) Presupuesto adicional de obra detallado

OPININ DEL PROYECTISTA

Por ltimo, la mencionada Directiva N 0022010-CG/OEA de la CGR sobre Control Previo Externo de las Prestaciones Adicionales de Obra ha manifestado una nueva situacin que puede dar lugar a reclamos sobre ampliaciones de plazo. El inciso q) del numeral 11.1 seala como requisito a presentar: Opinin favorable del proyectista sobre las modificaciones de su Proyecto

OPININ DEL PROYECTISTA

Qu ocurre si no se cuenta con la opinin favorable del Proyectista? Quin asume la responsabilidad por gestionar la opinin favorable del Proyectista? Existe la posibilidad que algn proyectista asuma la responsabilidad de los defectos del proyecto? Cul es el momento para solicitar la opinin del Proyectista? Antes o despus de aprobar la Entidad? Quin pagar los gastos generales por las demoras?

GRACIAS.