Diplomado en Desarrollo y Gerencia de un Sistema de Franquicias

Universidad Catlica Andrs Bello Mayo 2010

ALGUNOS ASPECTOS LEGALES IMPORTANTES DE LOS CONTRATOS DE FRANQUICIA

Jos Javier Briz Kaltenborn
Bentata Abogados Torre Las Mercedes, 2do. Piso Chuao, Caracas - Venezuela Tel: +58 212 600-74-00 Ext. 7454 Fax: +58 212 600-74-01 jbriz@bentata.com www.bentata.com junio de 2012

Jos Javier Briz Kaltenborn

Expansin

Sucursal

Filial

Sociedad

Franquicia

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Definicin
Es un mecanismo de expansin del negocio a travs de un contrato escrito por medio del cual una parte -franquiciante-, a cambio de una contraprestacin, concede en uso a otra parte franquiciado- un sistema de organizacin integral empresarial, preferiblemente innovador, compuesto principalmente por un know-how slido y perdurable en el tiempo, marcas, patentes, derechos de propiedad intelectual y asesora tcnica , que contribuya a la eficiencia econmica de las partes y beneficie al consumidor.
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Caractersticas Deseables del Sistema Empresarial a Franquiciar

1.- Innovador 2.- Eficiente y beneficioso

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KNOW-HOW
Consiste en el conjunto de conocimientos adquiridos en el hacer diario, cientfica o empricamente, que servirn para el desarrollo de un fin determinado.

Know How: un conjunto de conocimientos prcticos no patentados derivados de la experiencia del franquiciador y verificado por este, que es secreto, sustancial e identificado

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KNOW-HOW
CARACTERISTICAS Identificable Innovador Reproducible til Verstil

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TIPOS DE FRANQUICIAS
Franquicias Corner Franquicia Asociativa Franquicia Master Franquicia Financiera Franquicia Industrial o de Fabricacin Franquicia de Distribucin Franquicias de Servicios Franquicia de Conversin Multifranquicias Plurifranquicias / Co-branding

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CONTRATOS SIMILARES
Contratos de distribucin Contrato de Asistencia tcnica, de servicios tecnolgicos Licencia de marcas y/o patentes

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Regulacin
Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia

Cdigo de Comercio

Cdigo Civil

Decreto N 2.095

Ley de Impuesto sobre la Renta

I.V.A

Ley sobre el Derecho de Autor

Ley de Propiedad Industrial

Ley Orgnica del Trabajo

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Aspectos Resaltantes de Fondo y de Forma que hay que Definir en los Contratos de Franquicia 1.- Aspectos de fondo
Que proveer el franquiciante, como y cuando Que pagar el franquiciado, como y cuando En caso de existir aprovisionamiento, cuales sern sus condiciones Exclusividad o no en el territorio, en los bienes o servicios a recibir o a transmitir Condiciones de cesin del uso de las marcas, patentes, del know how y su respectiva proteccin Carcter personal del franquiciado Vigencia Clusulas penales por incumplimiento Clusulas de terminacin contractual Seguros contra robo, incendio, de fiel cumplimiento, responsabilidad civil, etc Obligaciones en caso de terminacin del contrato

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Aspectos Resaltantes de Fondo y de Forma que hay que Definir en los Contratos de Franquicia

2.- Aspectos de forma

Registrado

ante la Superintendencia de Inversiones Extranjeras

Escrito Suscrito en Notara Pblica Registrado ante el Registro de Propiedad Industrial Autorizado por la Superintendencia para la Promocin y Proteccin de la Libre Competencia
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Ciertos Aspectos Legales Importantes a Considerarse Previamente a la Firma del Contrato de Franquicia

1.- El Acuerdo de Confidencialidad 2.- El Contrato de Opcin de Franquicia

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CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUICIAS

Venezuela / Cdigo de tica:
Denominacin social del franquiciante y descripcin de la franquicia. Antigedad de la empresa franquiciante. Derechos de propiedad intelectual que involucra la franquicia.

Montos y concepto de los pagos que el franquiciado deber realizar al franquiciante.

Tipos de asistencia tcnica a ser suministrados. Zona territorial y derechos del franquiciado a conceder o no sub-franquicias a terceros. Obligaciones del franquiciado respecto de la informacin de tipo confidencial.
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CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUICIAS

USA / Uniform Franchise Offering Circular, exige adems:
La identificacin y direccin de los predecesores y afiliados al franquiciante; identificacin de los negocios previos y actuales del franquiciante, sus predecesores y afiliadas y el mercado en el cual se desenvuelven. Identificacin y experiencia comercial de los referentes, accionistas, directores, miembros de la junta directiva y de la alta gerencia, sub-franquiciantes e intermediarios (Brokers).

Una descripcin general y la identificacin de los rganos judiciales o administrativos involucrados, de los juicios que existan o que hayan existido contra la franquicia, sus predecesores o afiliados, medidas cautelares, sentencias en contra, etc.
Detalles de los procesos de quiebra en los cuales haya estado envuelto el franquiciante, sus predecesores, afiliados y/o directores, durante los 10 aos anteriores. Restricciones u obligacin de compra a determinados proveedores de bienes y/o servicios. Descripcin de las obligaciones del franquiciante y del franquiciado de acuerdo al contrato de franquicia.

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CIRCULAR DE OFERTA DE FRANQUICIAS

Descripcin del financiamiento, en caso de existir. Sealamiento de la existencia de la condicin de que el franquiciado deba ser el operador directo de la franquicia. Indicacin de la existencia de restricciones en la venta de bienes o servicios por parte de franquiciado. Indicacin de los pagos que se hagan por la utilizacin de imgenes pblica, como por ejemplo, las referencia o publicidad que personajes famosos puedan hacer sobre la franquicia. Presentacin de los ltimos 3 estados financieros auditados del franquiciante. Presentacin de todos los contratos que de alguna manera estn involucrados en la franquicia, como por ejemplo, el contrato de franquicia, los contratos financieros, de alquiler, prstamos, opciones, etc.

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Propiedad Industrial
Derecho de Autor: Programas de Computacin Manuales Operativos. Marcas: Marcas Lemas comerciales. Logotipos Presentacin comercial Patentes de Invencin.
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Propiedad Industrial
Bienes susceptibles de proteccin: Marcas Nombre comercial Logotipo Lema comercial Presentacin comercial Manuales Programas de computacin Productos Derecho de Autor: Programas de computacin Manuales operativos. Marcas Lemas comerciales. Logotipos Presentacin comercial

Marcas:

Patentes de invencin.

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Marcas comerciales

todo signo, figura, dibujo, palabra o combinacin de palabras, leyenda y cualquiera otra seal que revista novedad, usados por una persona natural o jurdica para distinguir los artculos que produce, aquellos con los cuales comercia o su propia empresa.(Ley de Propiedad Industrial)
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NO
Descriptiva Genrica Engaosa

SI
Distintiva Especial / Original Veraz Breve Hay que evaluar sus significados en otros idiomas.

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Marcas: Fuertes / Dbiles Fuertes: cumpla con la estructura de proteccin legal y sea de fantasa o arbitraria sin contenido semntico y con buena inversin publicitaria. Deben ser novedosas: en cuya relacin semntica presente una dualidad o paralelismo, pero nunca una identidad. Sugestivas Las marcas fuertes, requieren de alta inversin publicitaria y las dbiles, de baja.

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Vulgarizacin o Banalizacin marcaria.

NO Declinacin verbal. No tienen gnero ni nmero. Acompaarse por artculos.
SI Preferiblemente en maysculas. Acompaada del signo R o TM. Acompaada del genrico que identifica o de su funcin. Estudios de utilizacin de la marca.

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Telex Creolina Jacuzzi Lycra

vaselina Kerosene JEEP

Bikini Vallas Nylon

merthiolate Flit

Celofan
Betamax
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Efectos Legales Importantes que hay que Tomar en Consideracin en el Momento de Planificar un Negocio Bajo el Sistema de Franquicia

Posible Restriccin de la Competencia

Efectos Fiscales de los Pagos

Efectos Laborales

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Efectos Fiscales de los Pagos

i.- Si hay aprovisionamiento de bienes por parte del franquiciante, el mismo genera un pago del Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), adicional, salvo que el propio franquiciante sea el fabricante, y los ingresos por este concepto son gravables desde la perspectiva del Impuesto sobre la Renta y Patente de Industria y Comercio. Si el franquiciante no es el fabricante, el aprovisionamiento realizado por un tercero, en principio, no genera efectos fiscales para el franquiciante.

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Efectos Fiscales de los Pagos

Asistencia tcnica: Retencin del 15%, 22% o 34% sobre el 30%
del monto a pagar.

Servicios tecnolgicos: 15%, 22%, 34% sobre el 50% del pago Uso de marcas: retencin de 15%, 22%, 34%, sobre 90% de lo
pagado. En el caso de que se pagaran honorarios por la asistencia tcnica prestada por un franquiciante domiciliado en Venezuela, la retencin sera del 3% o 5% sobre el monto pagado, si el franquiciante es una persona fsica o una sociedad.

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Posibles Efectos Laborales

(i) Relacin

entre

el

Franquiciante

el

Franquiciado.
El elemento ms importante a desvirtuar es la prctica simulatoria. El aspecto fundamental es esclarecer que la subordinacin del franquiciado es de esencia comercial y no laboral. Por ello la concepcin comercial de la franquicia debe existir en todo su esquema de creacin, comercializacin y ejecucin.
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Posibles Efectos Laborales

(ii) Relacin entre el Franquiciante y los trabajadores del franquiciado. Hay que desvirtuar la existencia de Grupos de Empresas y Conjunto Econmico(art. 21 Rglm. LOT) Hay que evitar: -Una administracin o control comn. -Que se constituya una unidad econmica de carcter permanente. -Relacin de dominio accionario o accionistas con poder decisorio comunes (presuncin). -Organos de direccin conformados, en proporcin significativa, por las mismas personas (presuncin).

No se puede evitar: -Utilizar en una idntica denominacin, marca o emblema (presuncin). -Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integracin (presuncin).
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Posibles Efectos Laborales

Contratista o Intermediarios:
Intermediario: quin en nombre propio y en beneficio de otra utilice los servicios de uno o ms trabajadores. (art 55 LOT) Contratista: quin mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos, para terceros. Solo habr solidaridad si la actividad es inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio. (art. 55 LOT). Inherente: cuando la obra es de la misma naturaleza de la actividad del contratante. Conexa: cuando la obra est en relacin ntima y se produce con ocasin de la actividad del contratante. (art. 56 LOT) PERO, puede haber un riesgo en aquellas franquicias cuyo objeto es la realizacin de una actividad complementaria a las del Franquiciante.

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Restriccin de la libre Competencia

Los contratos de franquicia sern analizados conforme a la REGLA DE LA RAZON, considerando que los mismos contribuyen a mejorar la produccin, la comercializacin y distribucin de bienes y servicios y que promueven el progreso tcnico o econmico; aportan ventajas para los consumidores o usuarios e incrementan la eficiencia econmica.
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Restriccin de la Competencia
Conductas Admisibles Condicionadas Simples.
Restriccin territorial para el Franquiciante de no otorgar derechos de franquicia ni operar comercialmente fuera de su territorio contractual. La obligacin del franquiciado principal de no celebrar contratos de franquicia fuera de su territorio contractual. La obligacin del franquiciado de explotar la franquicia desde los locales objeto del contrato. La obligacin del franquiciado de abstenerse, fuera de su territorio contractual, de buscar clientes a los cuales vender productos o prestar los servicios objeto de la franquicia; y, La obligacin del franquiciado, de no fabricar, vender o utilizar productos competidores de los productos del franquiciante que sean objeto del contrato salvo piezas de recambio y accesorios.
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Restriccin de la Competencia
Conductas Admisibles Condicionadas Compuestas. Vender o utilizar exclusivamente productos que cumplan las especificaciones mnimas objetivas de calidad establecidas por el franquiciante. Vender o utilizar, en el marco de la prestacin de servicios, productos fabricados exclusivamente por el franquiciante o por terceros designados por este. No ejercer, ni directa, ni indirectamente, un comercio similar al objeto de la franquicia en un territorio donde pudiera competir con un miembro de la red franquiciada, incluido el franquiciante.
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Restriccin de la Competencia
No adquirir participaciones financieras en el capital de una empresa competidora. Vender los productos objeto de la franquicia solo a los usuarios finales, a otros franquiciados y a revendedores pertenecientes a otros canales de distribucin aprovisionados por el franquiciante de dichos productos o con su consentimiento. Obrar con la mxima diligencia para vender los productos o prestar los servicios objeto de la franquicia; ofrecer a la venta una gama mnima de productos, realizar una facturacin mnima, planificar de antemano sus pedidos, mantener unas existencias mnimas y prestar el servicios de asistencia y garanta a la clientela.
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Restriccin de la Competencia
Abonar al franquiciante un porcentaje determinado de sus ingresos para publicidad y efectuar directamente la propia publicidad, con la aprobacin del franquiciante. Confidencialidad del Know How comunicado por el franquiciante. Comunicacin y cesin no exclusiva al franquiciante de las nuevas experiencias Know How.
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Restriccin de la Competencia
Informar al franquiciante de toda infraccin a los derechos de propiedad industrial e intelectual concedidos, emprender acciones legales. No utilizar el Know How concedido por el franquiciante para otros fines distintos a la explotacin de la franquicia. Asistir a cursos de formacin organizados por el franquiciante.

Ampliar los mtodos comerciales elaborados por el franquiciante, as como sus respectivas modificaciones y utilizar los derechos de propiedad industrial o intelectual concedidos.
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Restriccin de la Competencia
Cumplir las normas del franquiciante para la presentacin de los locales. Revisin y control del franquiciante sobre los locales, los productos vendidos y los servicios prestados, inventarios y cuentas del franquiciado. No cambiar la ubicacin de los locales objeto del contrato sin el consentimiento del franquiciante. No ceder los derechos y obligaciones derivadas del acuerdo de franquicia sin consentimiento del franquiciante.
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Restriccin de la Competencia
Conductas Condicionantes Positivas. Que el franquiciado sea libre de obtener los productos objeto de la franquicia de otros franquiciados o de los distribuidores si los mismos se distribuyen a travs de otra red de distribuidores autorizados.

Si el franquiciante obliga al franquiciado a prestar garanta de los productos del franquiciante, esta obligacin se extender asimismo a los productos suministrados por cualquier miembro de la red franquiciada. El franquiciado est obligado a indicar su cualidad de comerciante independiente sin que ello interfiera en la identidad comn de la red franquiciada derivada del nombre o rtulos comunes y de la presentacin uniforme de los locales.
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Restriccin de la Competencia
Conductas Condicionantes Negativas.
Empresas que fabriquen productos o presten servicios que sean idnticos, o que el usuario considere similares en razn de sus propiedades, su precio y su uso, celebren acuerdos de franquicia relativos a esos productos o servicios.

Se impida al franquiciado abastecerse de productos de calidad equivalente a los ofrecidos por el franquiciante.
Se obligue al franquiciado a vender o a utilizar productos fabricados por el franquiciante o terceros designados por este, y que el franquiciante se niegue por motivos distintos de la proteccin del Know How o del mantenimiento de la identidad comn y prestigio de la red franquiciada a considerar como fabricantes autorizados a los terceros propuestos por el franquiciado.

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Restriccin de la Competencia
Se impida al franquiciado seguir utilizando el Know How concedido tras la expiracin del contrato, cuando dicho Know How haya devenido de general conocimiento o fcilmente accesible por causas diferentes a la violacin de sus obligaciones por parte del franquiciado. Se imponga, directa o indirectamente, restricciones al franquiciado en la fijacin de precios de venta de los productos o servicios objeto de la franquicia. Que el franquiciante prohba al franquiciado impugnar la validez de los derechos de propiedad intelectual o industrial que formen parte de la franquicia. Se obligue a los franquiciados a no suministrar, en el interior del mercado respectivo, los productos o servicios objeto de la franquicia a los usuarios finales, en razn del lugar de residencia de estos.

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