Unitatea de învățare 3 – Subiectele dreptului comerțului

internaţional

CUPRINS

3.1. Introducere privind subiectele raporturilor juridice de comerț internațional

3.2. Societățile de naționalitate română cu participare străină

3.3. Lucrare de verificare

OBIECTIVELE UNITĂȚII DE ÎNVĂȚARE 3

După studiul acestei unități de învățare, studenții vor cunoaște:

 Criteriile de determinare a naționalității persoanelor juridice și soluția aleasă de

legiuitorul român;

 Particularități de reglementare privind societățile cu participație străină;

 Regimul juridic aplicabil filialei cu participație străină.

1
3.1. Introducere privind subiectele raporturilor juridice de comerț internațional

§1. Sintagma subiect al dreptului comerțului internațional desemnează orice participant

la comerțul internațional, adică orice subiect al unui raport juridic comercial cu element de
extraneitate.
Bineînțeles, participanți la comerțul internațional pot fi atât persoane fizice, cât și
persoane juridice. În cele ce urmează, ne vom concentra asupra societăților. La nivel
european, termenul societate indică acele persoane juridice care au un scop lucrativ, adică
sunt angrenate într-o activitate comercială. Astfel, conform art. 54 alin. (2) TFUE: „Prin
societăți se înțeleg societățile constituite în conformitate cu dispozițiile legislației civile sau
comerciale, inclusiv societățile cooperative și alte persoane juridice de drept public sau
privat, cu excepția celor fără scop lucrativ.”
§2. Naționalitatea societăților participante la comerțul internațional. Persoana
juridică este, la fel ca o persoană fizică, dependentă de un stat. Exigența unei naționalități este
chiar mai stringentă pentru o persoană juridică. Dacă o persoană fizică poate fi apatrid, o
persoană juridică nu poate fi1.
În dreptul comparat, există mai multe criterii de atribuire a naționalității persoanei
juridice.
Sediul statutar. Unul din criterii este cel al sediului statutar. Societatea are naționalitatea
statului pe teritoriul căruia și-a stabilit sediul în actul constitutiv. Astfel, o societate cu sediul
în Cipru ce desfășoară integral activitatea în România, este considerată a avea naționalitate
cipriotă. Avantajul acestui criteriu decurge din ușurința identificării sediului statutar.
Sediul real. Un alt criteriu este cel al sediului real, adică al locului unde se află centrul
principal de conducere și gestiune a activității statutare. Dacă societatea are sediul statutar în
Cipru, dar administratorii o conduc din România, societatea va fi considerată a avea
naționalitate română.
Locul exploatării principale. Locul exploatării principale este cel unde societatea îți
desfășoară activitatea și unde aceasta contractează în mod obișnuit.
Acest criteriu se distinge de cel al sediului real prin faptul că pune accentul pe activitatea
efectivă de producție sau de prestare servicii, iar nu pe locul de unde este coordonată
activitatea societății2. Să luăm exemplul unei societăți care desfășoară mare parte din
activitățile de comerț în România, dar administratorii se află în Bulgaria. În baza criteriului

1
O. Cachard, op.cit. p. 109.
2
Ibidem, p. 120.

2
sediului real, societatea are naționalitate bulgară, în timp ce conform criteriului locului
exploatării principale, societatea are naționalitate română.
Locul incorporării. Locul incorporării este cel unde societatea ia naștere prin
înregistrare sau înmatriculare. Un neajuns al acestui criteriu apare în cazul în care societatea
este înmatriculată într-un paradis fiscal, cu care nu are nicio legătură de fapt (nu prestează
activitate acolo, nu își are stabilită administrația acolo etc.).
Criteriul controlului. Criteriul controlului înseamnă că naționalitatea se determină prin
raportare la influența și puterea exercitată de acționari asupra societății. Spre exemplu, o
societate cu capital 100% german, cu sediul statutar în România, va fi considerată a avea
naționalitate germană.
Este un criteriu criticat, dar utilizat în practică. Pe de-o parte, este criticat pentru că se
raportează la asociați, iar nu la societate3. Pe de altă parte, este criticat din cauza instabilității
sale, de multe ori fiind dificil de identificat locul de unde se exercită controlul.

Temă de reflecție 3.1

Explicați care este diferența între criteriul controlului și criteriul sediului real.

Soluția din dreptul român. În dreptul român, ne raportăm, ca regulă, la criteriul

sediului statutar. Naționalitatea profesioniștilor persoane juridice este dată de locul unde
aceștia și-au stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social (art. 2571 C. Civ.).
Criteriul sediului real are un rol subsidiar. Astfel, dacă persoana juridică are sedii în mai
multe state, sediul real este determinant pentru a identifica naţionalitatea sa. Conform art.
2571 alin. (3) C. Civ., prin sediu real se înţelege locul unde se află centrul principal de
conducere şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt
adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau asociaţi din alte state. Observăm
astfel cum legiuitorul român evidențiază că, în cazul sediului real, trebuie să ne raportăm la
administratorii societății, iar nu la acționarii acesteia.
Atunci când norma conflictuală română trimite la un sistem de drept străin, retrimiterea
de gradul II este posibilă. Astfel, conform art. 2571 alin. (4): „dacă dreptul străin retrimite la
dreptul statului în conformitate cu care a fost constituită persoana juridică, este aplicabil
dreptul acestui din urmă stat”.

3
Ibidem, p. 121.

3
 Textul de lege are în vedere societățile stabilite într-un paradis fiscal, dar care au ales o
formă de organizare specifică unui alt sistem de drept decât cel în care a fost stabilit sediul.
Să luăm exemplul unei societăți constituite în conformitate cu legea britanică (X Limited
Liability Partnership), cu sediul în Insulele Cayman. În acest caz, norma conflictuală română
din art. 2571 alin. (1) C. civ. trimite la legea din Insulele Cayman. Dacă norma conflictuală
din insulele Cayman nu primește trimiterea, ci trimite la dreptul în conformitate cu care a fost
constituită societatea, se va aplica această din urmă lege, adică, în exemplul nostru, legea
britanică.
În dreptul român, este utilizat și criteriul controlului. Spre exemplu, art. 25 din Convenția
de la Washington (1965) pentru reglementarea diferendelor relative la investiții între state și
persoanele altor state, prevede că o persoană juridică cu sediul în statul gazdă al investiției
poate fi considerată o persoană juridică străină, în considerarea controlului exercitat asupra
acesteia din străinătate.
§3. Recunoașterea societăților străine. Atunci când persoana juridică are naționalitate
străină, se pune problema recunoașterii sale. Art. 2582 alin. (1) C. Civ. prevede că:
„Persoanele juridice străine cu scop lucrativ, valabil constituite în statul a cărui
naţionalitate o au, sunt recunoscute de plin drept în România.” Așadar, societățile străine nu
trebuie să îndeplinească vreo formalitate pentru a le fi recunoscute drepturile pe care le
conferă legislația în conformitate cu care au fost constituite.

3.2. Societățile de naționalitate română cu participație străină

3.2.1. Generalități privind societățile române cu participație străină

§4. Societățile cu participație străină nu sunt o categorie distinctă de persoane juridice,

ci reprezintă acele societăți de naționalitate română, care au capital integral străin sau care au
un capital străin, dar în asociere cu un capital românesc.
Regimul juridic al societăților comerciale românești constituite cu participare străină este
supus dispozițiilor dreptului comun intern, prezentând anumite particularități generate de
elementele de extraneitate pe care acestea le conțin4:„constituirea de societăţi comerciale cu
participare străină, în asociere cu persoane juridice sau fizice române, sau cu capital
integral străin se efectuează cu respectarea dispozițiilor prezentei legi și ale legii privind
regimul investițiilor străine” (art. 286 din legea societăților nr. 31/1990).

4
D.A. Sitaru, op. cit., p. 164.

4
 §5. Capacitatea societăților române cu participație străină. Capacitatea societăţilor
comerciale române cu participație străină este determinată de legea română, dat fiind că
vorbim de persoane juridice române (criteriul pe care îl aplicăm fiind cel al sediului social,
prezentat anterior).
O societate cu participație străină poate avea orice drepturi şi obligaţii civile, afară de
acelea care, prin natura lor sau potrivit legii, nu pot aparţine decât persoanei fizice (art. 206
C. Civ.).
Obiectul concret de activitate al unei asemenea societăţi se stabileşte în funcţie de
Clasificarea activităților din economia naţională (cod CAEN), acestea putând desfășura, în
temeiul unei licențe, chiar și acele activități care constituie monopol de stat5.
Art. 6 din Legea nr. 31/1996 prevede că doar persoanele juridice înregistrate în România
pot derula activitățile ce reprezintă monopol de stat6. Totuși, în temeiul art. 49 TFUE, Statul
Român are obligația de a permite societăților constituite pe teritoriul Uniunii Europene să
exercite activități de comerț în aceleași condiții precum societăților române. Ca atare,
apreciem că și subiectele dreptului comerțului internațional având naționalitatea unui alt stat
membru UE pot derula activitățile asupra cărora statul român și-a instituit monopolul.
O societate cu participare străină ce are personalitate juridică română, chiar dacă are
capital integral străin, poate dobândi dreptul de proprietate asupra terenurilor fără restricții.
Societatea cu participare străină este persoană juridică română, astfel încât beneficiază de
toate drepturile garantate oricărei persoane juridice române, indiferent de proveniența
capitalului.
§6. Constituirea societăților române cu participație străină. Din punct de vedere al
formelor de constituire, societăţile comerciale cu participare străină se pot constitui în oricare
dintre formele prevăzute de lege: societate pe acțiuni, societate cu răspundere limitată,
societate în nume colectiv etc.

5
Conform art. 2 din Legea nr. 31/1996 privind regimul monopolului de stat, constituie monopol de stat:
a) fabricarea şi comercializarea armamentului, muniţiilor şi explozibililor;
b) producerea şi comercializarea stupefiantelor şi a medicamentelor care conţin substanţe stupefiante;
c) extracţia, producerea şi prelucrarea în scopuri industriale a metalelor preţioase şi a pietrelor preţioase;
d) producerea şi emisiunea de mărci poştale şi timbre fiscale;
e) fabricarea şi importul, în vederea comercializării în condiţii de calitate, a alcoolului şi a băuturilor spirtoase
distilate;
f) fabricarea şi importul, în vederea comercializării în condiţii de calitate, a produselor din tutun şi a hârtiei
pentru ţigarete;
g) organizarea şi exploatarea sistemelor de joc cu miză, directe sau disimulate;
h) organizarea şi exploatarea pronosticurilor sportive.
6
Observăm astfel cum locul incorporării prezintă relevanță juridică și în sistemul nostru de drept.

5
 În ceea ce privește constituirea lor, pot exista anumite particularităţi date de provenienţa
capitalului social, cum ar fi spre exemplu, depunerea unor documente suplimentare privind
persoana fizică sau juridică ce aportează capitalul străin7.
§7. Operațiunile valutare ale societăților cu participare străină. Conform art. 4.1 din
Anexa nr. 1 a Regulamentului BNR nr. 4/2005, „operaţiunile valutare sunt încasările, plăţile,
compensările, transferurile, creditările, precum şi orice tranzacţii exprimate în valute şi care
se pot efectua prin transfer bancar, în numerar, cu instrumente de plată sau prin orice alte
modalităţi de plată practicate de instituţiile de credit în funcţie de natura operaţiunii
respective.”
Așadar, operațiunea valutară este definită pe baza a două criterii, unul obiectiv și unui
subiectiv:
 operațiunea valutară este acea operațiune efectuată în valută - criteriu material de
definire, în funcție de moneda în care se realizează operațiunea;
 operațiunea valutară este acea operațiune chiar efectuată în monedă națională care are
loc între un străin și un român (rezident și nerezident) – criteriu de definire a
operațiunilor valutare dat de calitatea subiectelor de drept8.
Sunt considerați rezidenți persoanele fizice având domiciliul în România, persoanele
juridice având sediul în România și sucursalele, reprezentanțele, agențiile entităților străine
înregistrate și/sau autorizate să funcționeze în România (art. 4.2 din Anexa nr. 1 a
Regulamentului BNR nr. 4/2005).
Operațiunile valutare între rezidenți și nerezidenți sunt de două feluri:
 curente, care în esență implică o contraprestație automată;
 operațiuni de capital, care nu implică o contraprestație imediată, un contraechivalent
imediat (e.g. investițiile directe, creditele și împrumuturile financiare etc.)9.
Operațiunile valutare se efectuează, în principiu, prin conturi bancare. Astfel, art. 1 alin.
(1) din Legea nr. 70/201510 stabilește regula efectuării de plăți și încasări doar prin
instrumente de plată fără numerar: “operaţiunile de încasări şi plăţi efectuate de persoane
juridice, persoane fizice autorizate, întreprinderi individuale, întreprinderi familiale, liber
profesionişti, persoane fizice care desfăşoară activităţi în mod independent, asocieri şi alte

7
D.-A. Sitaru, op. cit., pag. 170-171.
8
Ibidem, pag. 182-183.
9
Pentru mai multe detalii, a se vedea D.A. Sitaru, op. cit., pag. 183-186.
10
Legea nr. 70/2015 pentru întărirea disciplinei financiare privind operaţiunile de încasări şi plăţi în numerar şi
pentru modificarea şi completarea Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 193/2002 privind introducerea
sistemelor moderne de plată.

6
entităţi cu sau fără personalitate juridică de la/către oricare dintre aceste categorii de
persoane se vor realiza numai prin instrumente de plată fără numerar.” Legea nr. 70/2015
instituie plafoane de 5000 de lei sau de 10.000 de lei pentru anumite operațiuni ce pot fi totuși
efectuate în numerar.
§8. Personalul societăților cu participație străină. Societățile cu participație străină
sunt libere să își angajeze atât personal român, cât și personal străin.
Atenție însă, în categoria personalului străin nu intră orice persoană ce nu are cetățenie
română, ci doar cetățenii unui stat din afara Uniunii Europenn ori a Spațiului Economic
European. Conform art. 2 lit. a) din OUG nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România
prin străin înțelegem „persoana care nu are cetăţenia română, cetăţenia unui alt stat
membru al Uniunii Europene sau al Spaţiului Economic European ori cetăţenia
Confederaţiei Elveţiene”.
Personalul străin se încadrează în două categorii:
 Personal angajat cu contract de muncă;
 Personal cu funcții de conducere și administrare.
Persoanele cu funcții de conducere și administrare nu se află în relații de muncă cu
societatea, ci încheie contracte de management (contracte de mandat), astfel încât nu este
necesar vreun permis de muncă.
Aceștia primesc viză de lungă ședere, în condițiile art. 49 lit. c) din OUG nr. 194/2002.
Ei trebuie să arate că îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii:
 au calitatea de administrator;
 la data solicitării nu sunt asociaţi sau acţionari la societatea comercială în cauză sau la
altă persoană juridică română şi nu au avut aceste calităţi în ultimii 2 ani;
 la societatea în cauză nu mai există un alt străin care a obţinut un drept de şedere în
acest scop;
 societatea în cauză a realizat un aport de capital sau transfer de tehnologie de cel puţin
50.000 euro.
Așadar, nu poate dobândi viză de lungă ședere cel desemnat ca administrator al unei
societăți la care activul este mai mic de 50.000 euro. Acest prag a fost stabilit pentru a evita
situația creării de SRL-uri, cu un capital social de 200 de lei, lipsite de o activitate economică
concretă, la care se desemnează un administrator străin cu scopul exclusiv de a le permite
acestora rămânerea pe teritoriul României.

7
 Persoanele străine pot desfășura activități salarizate în România în baza unui aviz de
angajare, care se obține în conformitate cu prevederile OG 25/2014 privind încadrarea în
muncă şi detaşarea străinilor pe teritoriul României, și a unei vize de lungă ședere.
Într-o primă etapă, angajatul trebuie să obțină avizul de angajare. Apoi, într-o a doua etapă,
i se acordă viza de lungă ședere, la care trebuie să atașeze copia avizului de angajare 11, dar și
dovada mijloacelor de întreținere pentru întreaga perioadă înscrisă în viză, cazier judiciar și
asigurare medicală pe durata valabilității vizei (art. 44 alin. (2) din OUG nr. 194/2002 privind
regimul străinilor în România)12.
Numărul de lucrători străini pentru care se pot emite avize de angajare se stabilește anual,
prin Hotărâre a Guvernului României.

Temă de reflecție 3.2

Care este rațiunea limitării numărului de vize de angajare acordate lucrătorilor străini?

3.2.2. Filialele cu participație străină

§9. Societățile străine pot, pentru a desfășura activitate lucrativă în România, să

constituie o filială în țara noastră. Filiala cu participație străină reprezintă acea societate

11
Prin excepție,viza de lungă şedere pentru angajare în muncă se acordă fără prezentarea copiei avizului de
angajare, străinilor din următoarele categorii:
a) străinilor al căror acces liber pe piaţa muncii din România este stabilit prin tratate încheiate de România cu
alte state;
b) străinilor care urmează să desfăşoare activităţi didactice, ştiinţifice sau alte categorii de activităţi specifice în
instituţii de profil acreditate ori autorizate provizoriu din România, în baza unor acorduri bilaterale, şi personalul
cu calificare specială, în baza ordinului ministrului educaţiei naţionale, precum şi străinii care desfăşoară
activităţi artistice în instituţii de cultură din România, în baza ordinului ministrului culturii;
c) străinilor care urmează să desfăşoare pe teritoriul României activităţi solicitate de ministere ori de alte organe
ale administraţiei publice centrale sau locale ori de autorităţi administrative autonome;
d) străinilor care sunt numiţi la conducerea unei filiale, reprezentanţe sau sucursale de pe teritoriul României a
unei companii care are sediul în străinătate, iar la data solicitării nu sunt asociaţi, acţionari sau administratori la
o persoană juridică română şi, la filiala, reprezentanţa sau sucursala respectivă, nu mai există un alt străin care
beneficiază de un drept de şedere în acest scop (art. 44 alin. (3) din OUG nr. 194/2002).
12
Solicitarea de viză depusă în baza unui aviz de angajare pentru lucrători sezonieri, în cuprinsul căruia nu se
menţionează că angajatorul asigură cazarea solicitantului, trebuie să fie însoţită, suplimentar faţă de
documentele prevăzute la art. 44 alin. (2) din OUG nr. 194/2002, de dovada asigurării condiţiilor de cazare de
natură să îi asigure un nivel de trai adecvat pentru toată durata şederii preconizate, sub forma unei rezervări
ferme la o unitate de cazare, a unui act de proprietate ori de închiriere a unei locuinţe în România pe numele
solicitantului sau a unei declaraţii autentificate privind asigurarea condiţiilor de cazare adecvată pentru
solicitant, dată de titularul unui drept de proprietate sau de folosinţă a unei locuinţe de pe teritoriul României –
art. 44 alin. 21 din OUG nr. 194/2002.

8
comercială cu personalitate juridică distinctă de cea a societății-mamă din străinătate, dar care
se află sub controlul societăţii-mamă13.
Filiala este un subiect de drept de sine stătător, independent de societatea-mamă din
străinătate. Filiala are un patrimoniu propriu și participă la circuitul economic în nume
propriu.
Din punct de vedere juridic, având personalitate juridică proprie şi fiind deschisă pe
teritoriul României, statutul organic ar filialei va fi supus legii române: „Statutul organic al
filialei este supus legii statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit propriul sediu, independent
de legea aplicabilă persoanei juridice care a înfiinţat-o.” – art. 2580 alin. (3) C. civ. Prin
urmare, lex societatis a filialei este distinctă de lex societatis a societății-mamă.
Din punct de vedere valutar, Regulamentul BNR nr. 4/2005 consideră filiala ca fiind
rezident.
În ce privește controlul exercitat de societatea-mamă, acesta se exercită prin capitalul
social al filialei, iar controlul efectiv se realizează prin dreptul de vot al societății-mamă în
calitate de asociat/acționar ori prin modul de organizare și stabilire a organelor de
administrare și control14.
Legătura care există între societatea-mamă şi filiala deschisă de aceasta în România
trebuie analizată din dublă perspectivă:
 Din punct de vedere juridic, în afară de faptul că societatea-mamă este
asociat/acționar în cadrul filialei, cele două entități sunt total distincte. În timp ce
filiala are personalitate juridică română, fiind supusă legii române, societatea-mamă
are personalitate juridică străină, fiind supusă legii sediului ei social.
 Din punct de vedere economic, filiala se află sub controlul societății-mamă, fiind
dependentă de capitalul pus la dispoziție de aceasta. Cu toate acestea, odată
constituită, filiala beneficiază de o autonomie economică în relația cu societatea-
mamă, având un patrimoniu distinct15.

3.3. Lucrare de verificare

I. Răspundeți la următoarele întrebări:

1. În ce constă criteriul locului exploatării principale și cum se diferențiază acest criteriu

13
D.A. Sitaru, op. cit., p. 236.
14
Ibidem, p. 237.
15
Ibidem.

9
 față de criteriul sediului real?

2. Ce fel de criteriu (criterii) de stabilire a naționalității unei societăți se aplică în dreptul

român?

II. Rezolvați următoarele grile:

1. În privința naționalității societăților participante la comerțul internațional:

a. Criteriul locului exploatării principale se diferențiază de cel al sediului real, întrucât
acesta din urmă trebuie necesarmente să fie inclus în actul constitutiv al societății;
b. Criteriul sediului statutar coincide cu cel al locului încorporării, referindu-se la sediul
societății stabilit conform statutului.
c. Criteriul controlului se referă acea situație unde prezintă relevanță naționalitatea
asociaților ori acționarilor care influențează și decid activitatea societății.

2. În ceea ce privește recunoașterea societăților străine:

a. Acest tip de societăți trebuie să îndeplinească o serie de proceduri specifice,
reglementate de legea specială;
b. Această instituție se aplică inclusiv societăților române cu capital străin;
c. Societățile străine sunt recunoscute de plin drept în România dacă sunt constituite în
mod valabil în conformitate cu dreptul statului de care aparțin.

3. Societățile române cu participație străină:

a. Sunt supuse principiului specialității capacității de folosință, conform Codului Civil;
b. Nu pot angaja personal străin, atâta timp cât își desfășoară întreaga activitate pe
teritoriul român;
c. Pot avea orice drepturi şi obligaţii civile, afară de acelea care, prin natura lor sau
potrivit legii, nu pot aparţine decât persoanei fizice.

4. Filialele cu participație străină:

a. Sunt supuse, în privința statutului organic, aceleiași legi precum societatea-mamă sub
controlul căreia se află;
b. Nu au personalitate juridică, ci sunt o prelungire a societății-mamă;
c. Au ca asociat/acționar majoritar societatea-mamă.

Răspunsuri grile: 1. c); 2.c); 3.c); 4.c).

10