Research: Confidențialitatea informațiilor în materia achizițiilor publice în lumina O.U.G nr.

114/2020

În materia achizițiilor publice și sectoriale, transparența este un principiu fundamental ce

guvernează procedurile de atribuire, contribuind la creșterea încrederii în modul în care sunt
utilizate resursele publice și asigurând, totodată, posibilitatea exercitării unui control efectiv asupra
modalității de respectare a celorlalte principii aplicabile acestui domeniu.

Prin Ordonanța de urgență nr. 114/2020 privind modificarea și completarea unor acte normative cu
impact în domeniul achizițiilor publice, au fost aduse, printre altele, anumite modificări prevederilor
legale în materia confidențialității informațiilor în procedurile de achiziții publice și sectoriale.

Amintim faptul că O.U.G. nr. 114/2020 a fost adoptată ulterior constatării neconstituționalității, în
ansamblul său, a Ordonanței de urgență nr. 23/2020. Unele soluții prevăzute în O.U.G. nr. 23/2020
au fost preluate în O.U.G. nr. 114/2020.

I. Când dobândește dosarul achiziției caracter public?

Potrivit art. 65 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, conținutul ofertelor și al solicitărilor de participare,
precum și cel al planurilor ori proiectelor în cazul concursurilor de soluții este confidențial până la
momentul publicării raportului procedurii.

Conform art. 217 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, ulterior finalizării procedurii de atribuire, dosarul
achiziției publice are caracter de document public (acesta poate cuprinde, spre exemplu, formularele
de ofertă depuse în cadrul procedurii de atribuire și documentele de calificare depuse de operatorii
economici – dacă acestea au fost cerute, solicitările de clarificări și răspunsurile operatorilor
economici, procesele-verbale intermediare de evaluare etc.).

Tot astfel, potrivit art. 11 1 din Legea nr. 544/2001 privind liberul acces la informațiile de interes
public, orice autoritate contractantă are obligația să pună contractele de achiziții publice la dispoziția
persoanei fizice sau juridice interesate, în condițiile prevăzute la art. 7 din același act normativ și sub
rezerva excepțiilor prevăzute la art. 12 privind unele informații exceptate de la accesul liber al
cetățenilor (e.g., informațiile clasificate, datele cu caracter personal, informațiile privind procedurile
desfășurate în timpul anchetelor penale sau disciplinare dacă există riscul periclitării rezultatului
respectivei anchete, în condițiile legii ș.a.).

Pe durata derulării procedurilor de atribuire sau ulterior finalizării acestora, autoritățile contractante
primesc în mod frecvent spre soluționare cereri de acces la dosarul achiziției (vizând o anumită etapă
a procedurii, după caz). Asemenea solicitări provin, spre exemplu, de la ofertanții clasați pe poziții
inferioare în urma aplicării criteriului de atribuire (având oferte admisibile) ori de la operatorii
economici excluși din procedură sau ale căror oferte au fost respinse ca inacceptabile și/sau
neconforme și care doresc să conteste rezultatul procedurii.

Confruntate cu asemenea cereri, autorităților contractante le revine, din această perspectivă, o

dublă obligație: pe de o parte, aceea de a se asigura că prin modalitatea de soluționare a solicitării
primite sunt respectate prevederile legale în materia transparenței și a liberului acces la informații
de interes public și, pe de altă parte, aceea de a se asigura că prin răspunsul la solicitarea transmisă
nu sunt încălcate prevederile legale în materia confidențialității informațiilor (autorităților
contractante le revine obligația de a asigura protejarea integrității datelor și a confidențialității
informațiilor sensibile puse la dispoziție de operatorii economici pe parcursul derulării procedurilor
de atribuire).

Pentru a concilia aceste categorii de interese aparent divergente (deopotrivă publice și private), a
fost necesară configurarea unui set de reguli clare și previzibile, pentru a contrabalansa riscul unor
conduite discreționare din partea autorităților contractante, dar și pentru a proteja interesele
legitime ale operatorilor economici care, în contextul participării cu o ofertă într-o procedură de
atribuire, dezvăluie anumite informații a căror divulgare neautorizată sau nejustificată ar putea
prejudicia operatorul economic implicat (secrete comerciale, alte informații ce intră sub sfera
protecției drepturilor de proprietate intelectuală, elemente de know-how, informații privind
raporturile contractuale cu anumiți furnizori/distribuitori, prețuri ș.a.), chiar cu riscul unor
consecințe în lanț, printr-o denaturare a concurenței.

II. Modificările aduse de O.U.G. nr. 114/2020

Principalele modificări pe care le vom analiza privesc art. 57 din Legea nr. 98/2016 (3) ce
reglementează, cu titlu general, confidențialitatea informațiilor (4).

a) În primul rând, au fost clarificate categoriile de informații ce pot fi confidențializate de

operatorii economici. Acest lucru se poate deduce din înlocuirea formulării anterioare mult
mai late (“informații”) cu o particularizare a categoriilor de informații ce pot avea caracter
confidențial, respectiv “informațiile din propunerea tehnică, elementele din propunerea
financiară și/sau fundamentări/justificări de preț/cost”. De altfel, dezbaterile în practică se
purtau tocmai asupra acestor categorii de informații (cele care compun propunerile tehnice
și financiare ale operatorilor economici participanți în procedură), deoarece accesul la
acestea era cel mai adesea necesar celorlalți ofertanți pentru a critica ulterior anumite
aspecte în legătură cu evaluarea efectuată de autoritatea contractantă, reflectată în
rezultatul procedurii. De aceea, apreciem că modificarea adusă reprezintă mai degrabă o
clarificare menită să înlăture anumite interpretări date în practică textului legal, ce nu erau
concordante cu substanța reglementării.

Spre exemplu, au existat situații în care, ulterior întocmirii raportului procedurii și atribuirii
contractului de achiziție publică, autoritățile contractante refuzau persoanelor interesate, în
mod generalizat și fără excepții, accesul la documentația care a stat la baza evaluării ofertei
depuse în procedură de operatorul economic declarat câștigător (deoarece acesta din urmă
își confidențializase în bloc și fără justificare întreaga ofertă și documentația conexă),
incluzând chiar și răspunsurile respectivului ofertant la solicitările de clarificări adresate de
autoritate pe parcursul procesului de evaluare (răspunsuri în funcție de care se putea analiza
existența unor abateri susceptibile să conducă la respingerea ofertei sale, în măsura în care
erau îndeplinite condițiile legale). Importanța modificării aduse prin actul normativ analizat
ar putea fi aceea de a responsabiliza operatorii economici la momentul configurării
ofertelor, în sensul indicării în mod expres a informațiilor pe care le apreciază ca fiind
confidențiale.
 Cu toate acestea, raportat la această primă modificare privită în mod individual, apreciem că
în continuare ar exista riscul unor interpretări largi și neunitare (generate, spre exemplu, de
situația în care ofertanții ar preciza că „toate informațiile din propunerea tehnică sunt
confidențiale”) - tocmai de aceea, legiuitorul a delimitat și mai clar sfera categoriilor de date
și informații cărora li se poate atribui caracter confidențial.

b) În al doilea rând, potrivit modificării aduse prin O.U.G. nr. 114/2020 art. 57 alin. (1) din
Legea nr. 98/2016: “Caracterul confidențial se aplică doar asupra datelor/informațiilor
indicate și dovedite ca fiind date cu caracter personal, secrete tehnice sau comerciale sau
sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală”. Prin comparație, în forma
precedentă era utilizat adverbul “inclusiv”, ceea ce a condus la interpretări în sensul că
enumerarea anterioară ar fi una exemplificativă. În prezent, în condițiile Legii nr. 98/2016,
rezultă fără echivoc faptul că intră sub incidența confidențialității:

(a) datele cu caracter personal,

(b) secretele tehnice sau comerciale și

(c) drepturile de proprietate intelectuală. Desigur, nu este exclusă posibilitatea ca alte

categorii de informații să aibă caracter confidențial în baza unor acte normative speciale.

c) În al treilea rând, poate cea mai importantă clarificare adusă de O.U.G. nr. 114/2020 vizează
necesitatea probării caracterului confidențial și momentul la care trebuie făcută această
dovadă, dându-se astfel efectivitate și celorlalte modificări enunțate anterior. Astfel, a fost
introdusă la alin. (1) a art. 57 condiția expresă că informațiile confidențiale să fie indicate și
dovedite chiar în cuprinsul ofertei (deci nu la un moment ulterior). Mai mult, la alin. (4) (nou
adăugat) se prevede că: “Informațiile indicate de operatorii economici din propunerea
tehnică, elemente din propunerea financiară și/sau fundamentări/justificări de preț/cost ca
fiind confidențiale trebuie să fie însoțite de dovada care le conferă caracterul de
confidențialitate, dovadă ce devine anexă la ofertă, în caz contrar nefiind aplicabile
prevederile alin. (1) (protecția acordată informațiilor indicate și dovedite ca având caracter
confidențial – n.n.)”. Cu toate acestea, textul nu oferă și exemple sau indicații cu privire la
modul în care urmează să se facă în concret această “dovadă”, astfel că în continuare se lasă
autorităților contractante o largă marjă de apreciere.

Sursa: https://www.hotnews.ro/stiri-specialisti_stoica_si_asociatii-24290072-confidentialitatea-
informatiilor-materia-achizitiilor-publice-lumina-114-2020.htm