DREPT PUBLIC COMPARAT

-Note de curs-
Universitatea din Craiova
Facultatea de Drept şi Ştiinţe Sociale

I. Capitol introductiv

Privit dintr-o perspectivă teoretică, dreptul comparat ridică problema definirii naturii sale, adică
a catalogării sale ca metodă sau ştiinţă autonomă (Secţiunea 2). Din aceste punct de vedere,
pentru o mare parte a doctrinei, sintagma drept comparat descrie în fapt metoda comparativă, o
metodă de studiu şi cercetare aplicată fie unor instituţii juridice sau unor aspecte ale realităţii
juridice (micro-comparare), fie ordinilor juridice ca întreg, (macro-comparare). Este utilă în
acelaşi timp şi o parcurgere istorică a evoluţiei disciplinei dreptului comparat în măsură să
explice motivele şi contextul apariţiei acestei discipline (Secţiunea 1)

Secțiunea 1. Istoricul dreptului comparat. Organizaţii şi Asociaţii de drept comparat

Istoria asociaţiilor de drept comparat și a revistelor științifice dedicate acestei discipline este
împărțită în perioada de dinaintea și de după Congresul internațional de la Paris din 1900.
Astfel, prima etapă a dreptului comparat este dominată de apariția codurilor naționale și de
cantonarea studiilor juridice la studierea acestora, fapt care atrage o izolare a cercetărilor
juridice. Această etapă este dominată de şcoala dreptului istoric, care afirmă particularitatea
fiecărei ordini juridice naţionale, şi care se situează pe o poziţie contrară principiilor şcolii
dreptului natural, ce susţinea natura sau revelaţia ca sursă comună a dreptului pozitiv. Se explică
în acest cadru apariţia revistelor de legislaţie comparată, scopul acestora rezumându-se la o
simplă cunoaştere a sistemelor de drept străin; se considera în acea perioadă că utilitatea
dreptului comparat consta în pregătirea formării drepturilor naţionale1.
În Franța, dominată o bună perioadă de timp de Școla de exegeză, apare Societatea franceză de
legislaţie comparată în 1869 la Paris cu scopul de a traduce şi de a face cunoscută legislaţia
străină. Apare în acelaşi timp un Anuar al legislaţiei străine în care sunt publicate traduceri ale
legilor străine. Societatea a avut influenţă şi în afara Franţei, ca de exemplu în România unde
apare o filială a acesteia. În Marea Britanie dreptul comparat cunoaște succesul după ce
jurisprudența analitică a lui Austin și Bentham pierde din prestigiu; este înfiinţată în 1869 la
1
H.Patrick Glenn, Vers une droit compare integre, R.I.D.C, 51/1999, pag. 842
Oxford prima catedră de drept comparat şi în 1895 Society of comparative legislation în cadrul
căreia se publică Journal of Society of comparative law. Societatea va domina perioada clasică a
dreptului comparat în Marea Britanie și a fost în principal preocupată cu studierea și prezentarea
legislației Imperiului britanic; scopul final era unificarea legislației în Imperiu. The Journal of
Society of comparative law fuzionează după al doilea război mondial cu International Law
Quarterly și apare The International and Comparative Law Quarterly. The Society of public
teachers militează pentru studiul dreptului comparat în universitățile britanice; rezultatul acțiunii
acestei asociații va fi vizibil și va putea fi cunatificat într-o îmbunătățire a calității publicațiilor
de drept comparat. În 1884 apare în Spania Revista de derecho international, legislation y
jurisprudencia comparata, iar în Italia Rivista di diritto internazionale e di legislazione
comparata.
A doua etapă a istoriei dreptului comparat este marcată de Congresul internaţional de drept
comparat de la Paris din 1900, organizat de Edouard Lambert și Raymond Saleilles.
Organizarea unui astfel de congres, care atrage o recunoaștere internațională a problematicii
dreptului comparat, răspunde nevoii de dialog și armonizare a legislațiilor naționale resimțită de
juriști după codificările ce avuseseră loc în Europa pe tot parcursul secolului care se încheia.
Noile coduri și apariția statelor naționale sunt astfel elementele care modifică ordinea anterioară
a lucrurilor și cer construirea unor noi structuri de dialog. Este vorba deci despre o nouă etapă a
gândirii juridice în care problemele juridice sunt dezbătute de pe poziții doctrinare conturate în
cadrul propriilor sistemelor juridice ce aparțin acum statelor naționale.
În acest sens, principalul rezultat al Congresului este apariția noțiunii de familii juridice, noțiune
care domină și astăzi analiza oricărei dezbateri în termenii dreptului comparat. Cu toate acestea,
gruparea ordinilor juridice în familii juridice nu a trezit un interes special şi nu a suscitat o
cercetare sistematică şi completă până la sfârşitul celui de-al doilea război mondial, perioadă în
care apare şi lucrarea lui René David. Se poate observa din acest scurt traseu faptul că „istoria
noţiunii de drept comparat este legată de istoria dreptului occidental, noţiunea de drept comparat
neregăsindu-se în alte tradiţii juridice ale lumii”2.
O altă problemă dezbătută în cadrul Congresului a fost cea a definirii dreptului comparat, în
sensul precizării acestuia ca metodă sau ca ştiinţă autonomă. Saleilles și Lambert susțin că
”dreptul comparat, ca știință juridică, se extinde dincolo de cunoașterea dreptului străin și
presupune o influență a dreptului intern și o convergență a soluțiilor juridice. Concepția lor
despre dreptul comparat era orientată în mod ambițios către descoperirea unui drept universal”3.
Urmare a Congresului din 1900 apare Academia internaţională de drept comparat, fondată la
Geneva în 1924, care numără astăzi 80 de membri, repartizaţi în 6 grupuri în funcţie de marile
sisteme juridice ale lumii: grupul latin, de common law, al Europei centrale, Europei orientale,
Orientul Mijlociu-Africa şi Asia4. Activitatea principală a Academiei constă în organizarea unui
Congres internaţional o dată la 4 ani, ultimul având loc în 2010 la Washington. Scopul
2
H.Patrick Glenn, Vers une droit compare integre, R.I.D.C, 51/1999, pag. 841
3
Bénédicte Fauvarque-Cosson, Development of comparative law in France, în The Oxford Handbook of
Comparative Law, Edited by Mathias Reimann și Reinhard Zimmermann, Oxford University Press, 2008, pag.43
4
http://www.iuscomparatum.org/139_p_1463/historique.html
Academiei este studiul dreptului comparat pe baze istorice și îmbunătățirea legislațiilor
naționale.
Centrul francez de drept comparat este înfiinţat prin decretul din 2 aprilie 1951. În Franța este
semnalată o discrepanță între interesul academic scăzut pentru dreptul comparat și necesitatea
practică a unor astfel de studii. Sec. XX dreptul comparat cunoaște în Franța o scădere a
interesului pentru această disciplină urmată de o creștere a interesului odată cu probelma
adopătrii unui drept privat european. În 2002 se înființează la Collège de France o catedră numită
”Etudes juridiques comparatives et internationnalisation du droit”. Revista internațională de
drept comparat este înființată în 1949.
În 1958 apare în urma fuziunii unor asociații British Institute of international and Comparative
Law iar Societatea de drept comparat din Germania este înfiinţată în 1950. Chiar înaintea acestei
date în 1829, Mittermaier și Zachariae pun în Germania bazele unei publicații destinate exclusiv
studiului dreptului comparat în colaborare cu juriști din alte țări.
Apare în 1950 sub egida UNESCO International Comitee of Comparative Law care are ca
membri asociații de drept comparat de la nivelul statelor. În 1952 apare American Journal of
Comparative Law, iar în 1925 American Foreign Law Association care devine în 1992 American
Society of Comparative Law.
Astăzi dreptul comparat reprezintă corolarul firesc al tendinţelor de globalizare şi
europenizare a dreptului, influenţa instanţelor supranaţionale asupra dreptului intern al statelor
transformând în necesitate cunoaşterea ordinilor juridice străine.

A. Dreptul comparat în România

În România, construirea dreptului naţional a avut loc cu ajutorul considerabil al dreptului

comparat, interesul pentru dreptul comparat născându-se în mod natural, în afara unor dispute
teoretice : preluarea fidelă în 1864 a Codului Napoleon urmată de adoptarea Constituţiei de la
1866 după modulul belgian face ca studuiul dreptului comparat să constituie în mod real în
sistemul românesc o necesitate; în România, la fel ca în alte țări ale Europei centrale și de est,
interesul pentru dreptul comparat este și a fost susținut mai mult decât în alte țări de rațiuni de
ordin practic decât teoretic.
Primele etape ale dreptului comparat românesc sunt legate astfel de raportarea codului civil de la
1865 la legislaţia civilă franceză în sensul lucrării profesorului Constantin Nacu5. Interpretarea şi
aplicarea codului civil trebuie să se facă cu puţină legătură cu vechiul drept românesc, recurgerea
la ştiinţa juridică franceză fiind obligatorie. Dimitrie Alxandresco publică comentariile codului
civil român în 11 volume printr-o raportare a acestuia la legislaţia civilă franceză, dar şi
austriacă, italiană etc. În epoca interbelică apar lucrări de drept comparat ale lui Traian Ionaşco şi

5
Constantin Nacu, Comparaţie între codul civil român şi codul Napoleon, Bucureşti 1898.
ale lui Alexandru Oţeleşteanu. În aceeaşi perioadă apare, sub influenţă franceză, Societatea
Română de legislaţie comparată6.
Dar ”instalarea comunismului a unificat sistemele juridice naționale și a distrus cultura
juridică națională”7. In perioada regimului comunist, dreptul comparat se rezumă la studiul
dreptului sovietic, colecţia în care erau publicate lucrări dedicate dreptului sovietic purtând titlul
de drept comparat !8 Chiar dacă în 1974 se înfiinţează Societatea română de drept comparat,
activitatea acesteia este suprimată în ultimii ani ai regimului comunist. Activitatea Societăţii
române de legislaţie comparată este reluată după 1989 în cadrul Uniunii juriştilor democraţi din
România. După căderea regimului comunist reconstruirea dreptului constituțional și a unei
jurisprudențe constituționale este domeniul în care a fost folosit cu precădere metoda dreptului
comparat cât și specialiști ai acestui domeniu.
În ceea ce privește folosirea dreptului comparat în România este vorba despre o lipsă de
transparență în senul în care nu există nici lucrări doctrinare care să analizeze acest fenomen nici
referințe exprese ale instanțelor la sisteme juridice stărine. Aceeași stare a lucrurilor se întâlnește
și în Franța, unde Raymond Lageais arăta într-un atricol despre dreptul comparat în fața
tribunalelor că nu cunoaște un alt studiu dedicat acestei probleme9.

Secțiunea 2. Definiția dreptului comparat

Înainte orice încercare de definire a dreptului comparat trebuie făcută distincția între acesta și
studiul sistemelor juridice străine. Comparaţia vizează drepturile străine fie ca sistem global,
încercând să evidenţieze trăsăturile caracteristice ale acestora, fie o ramură a dreptului căreia i se
face o prezentare prin compararea sa cu o ramură juridică similară din alte sisteme juridice.
Astfel, diferenţa dintre metoda dreptului comparat şi studiul sistemelor juridice străine constă în
principal în faptul că aplicarea metodei comparative presupune prezentarea unui sistem juridic
sau a anumitor aspecte ale sale prin raportare continuă la un alt sistem juridic ; metoda
dreptului comparat « nu descrie un sistem juridic străin propriu-zis, ci doar prin raportare la un
alt sistem juridic »10, funcţiile specifice dreptului comparat neputând fi realizate în lipsa unei
astfel de raportări. Spre exemplu înţelegerea dreptului englez se înscire în domeniul dreptului
comaprat dacă este realizată de un jurist ce nu aparţine acestui sistem, care încearcă însă să-l

6
Societatea a fost înfiinţată în martie 1924 la Bucureşti, primul peşedinte al acesteia fiind Nicolae Titulescu. Cu
ocazia lucrărilor organizate de această societate mari jurişti francezi precum Leon Duguit, George Ripert, Henri
Capitant susţin cursuri şi devin membrii de onoare.
7
Zdenek Kuhn, Development of comparative law in Central and Eastern Europe în The Oxford Hanbook of
Comparative Law, op.cit., pag.216
8
Victor Dan Zlătescu, Irina Morariu Zlătescu, Reflexions sur l’histoire du droit compare en Roumanie, Revue
internationale de droit compare, nr.2/1993, pag.
9
L'UTILISATION DU DROIT COMPARÉ PAR LES TRIBUNAUX, RIDC, nr.2/1994
10
Etienne Picard, L’etat du droit compare en France en 1999, R.I.D.C, nr.4/1999, pag.893
înţeleagă prin raportare la propriul aparat conceptual şi cultural 11. Comparatistul este din această
perspectivă un traducător-interpret al conceptelor juridice a căror aplicabilitate diferă în peisajele
juridice, aşa cum sunt libertăţile publice, drepturile fundamentale, statul de drept etc. Doar în
acest context se poate afirma că dreptul comparat este acea „disciplină care permite descrierea
structurilor oricărei ordini juridice cu ajutorul unor concepte generale”12.

A. Dreptul comparat ca știință

Aşa cum subliniază profesorul Constantinesco, problema dreptului comparat ca ştiinţă autonomă
a fost abandonată încă dinaintea celui de-al doilea război mondial, marea parte a autorilor
rezumându-se la aplicarea metodei comparative în domeniul micro-comparării13.
Problema existenței unei științe a dreptului comparat trebuie gândită prin raportare la metoda
comparativă și la cunoștințele obținute în urma aplicării acesteia. Întrebarea care se pune este
dacă rezultatele obținute în urma aplicării metodei comparative trebuie privite ca parte a metodei
comparative sau ca un corp distinct de cunoștințe care susțin existența unei științe autonome a
dreptului comparat14. Existenţa unei ştiinţe autonome a dreptului comparat depinde deci de
capacitatea de a folosi rezultatele obţinute prin metoda comparativă, adică de a le ordona,
grupa şi clasa15. Capacitatea comparatistului de a construi o știință a dreptului comparat pe baza
rezultatelor obţinute în urma aplicării metodei comparative depinde cu alte cuvinte de
identificarea unui obiect de studiu propriu, specific dreptului comparat. Susţinătorii ipotezei
potrivit căreia dreptul comparat depăşeşte stadiul metodei comparative îşi concentrează astfel
eforturile în jurul evidenţierii unui obiect specific dreptului comparat ce va permite catalogarea
acestuia ca ştiinţă autonomă.
Dreptul comparat se conturează în acest sens ca ştiinţă autonomă ” în măsura în care prin
folosirea metodei comparative sunt scoase la iveală adevăratele raporturi ale ordinilor juridice şi,
prin aceasta, descoperă o parte a veritabilei lor naturi ”16. Obiectul ştiinţei dreptului comparat
este reprezentat de analiza comparativă a structurii fundamentale a ordinilor juridice, scopul
comparației fiind acela de a ”descoperi elementele ce caracterizează ordinile juridice, de a stabili
structurile determinante ce alcătuiesc nucleul central al ordinilor juridice ”17. Obiectivul dreptului
comparat constă deci în analiza raporturilor dintre ordinile juridice în vederea clasării lor în
familii juridice, știinţa dreptului comparat propunându-și astfel « conturarea unui scurt tablou al
lumii juridice contemporane »18 ; dreptul comparat vizează explorarea universului juridic
11
Picard, op.cit., pag.893
12
Otto Pfersmann, Le droit compare comme interpretation et comme theorie du droit, R.I.D.C, nr.2/2001, Pag.286
13
Constantinesco, Vol.III, pag., 5
14
Comparative law in a changing world, pag.226
15
Constantinesco Vol. I., pag.228
16
Constantinesco, Vol. I., pag.227
17
Constantinesco, Vol. I., pag. 229
18
Constantinesco, Vol.III, pag., 29
contemporan ”ca să-l cunoască pentru a putea să-l ordoneze teoretic şi să-l ordoneze ca să-l poată
înţelege”19.
Cu privire la obiectivul dreptului comparat trebuie făcută mai departe o distincție foarte clară
între micro-comparare și macro-comparare ; astfel clasificarea rezultatelor obținute în urma
aplicării metodei comparative ca obiectiv al științei dreptului comparat se referă la macro-
comparare. Incercările de inventariere a rezultatelor micro-comparării pot determina apariția
unor enciclopedii așa cum este International Encyclopedia of Comparative Law și nu a unei
științe a dreptului comparat20. Realizarea obiectului dreptului comparat are loc deci prin aplicarea
macro-comparării.
Sunt specifice ştiinţei dreptului comparat problemele referitoare la raporturile dintre ordinile
juridice în lumea contemporană, la existenţa unor similitudini şi înrudiri dintre ordinile juridice,
la criteriile în funcţie de care se poate recunoaşte dacă două sau mai multe ordini juridice sunt
înrudite, sau dacă ordinile juridice înrudite pot fi grupate în unităţi mai vaste 21.
Metoda funcționalistă în dreptul comparat a fost descrisă de Zweigert și Kötz. Dreptul are
o finalitate funcținală, de reglemntare a unor situații sau probleme sociale. Potrivit acestor autori
sistemele juridice ale fiecărei societăți se confruntă cu aceleași probleme, iar scopul oricărei
comparații constă în inventarierea soluțiilor juridice diferite aduse aceleiași probleme sociale.
Aplicarea acestei metode prsupune astfel două etape definirea problemei și identificarea
soluțiilor propuse de cât mai multe sisteme juridice. Prin aceasta se înțelege că metoda
funcţionalistă vede ordinile juridice ca răspunsuri diferite la aceleași probleme sociale.

B. Dreptul comparat ca metodă comparativă

Principalul argument invocat în susţinerea ipotezei dreptului comparat ca metodă comparativă

este legat de realitatea că dreptul comparat nu este format dintr-un set de norme aplicabile;
compararea normelor juridice specifice mai multor sisteme juridice nu determină apariţia unei
noi norme comparative aplicabile. Astfel dacă « prin drept înţelegem un ansamblu de reguli este
evident faptul că nu există un drept comparat »22 ; dreptul comparat nu este deci o altă ramură a
dreptului.
Se consideră din această perspectivă că dreptul comparat este o metodă, în măsura în care,
aplicarea sa face posibilă compararea normelor aparţinând diverselor ordini juridice în vederea
stabilirii echivalenţei sau divergenţei soluţiilor juridice; este o tehnică de studiere a diferitelor
ordini juridice, o metodă de studiu23. Scopul acestei metode este acela de a permite o mai bună
cunoaştere a diferitelor ordini juridice şi nu de a determina apariţia unui corp de reguli

19
Constantinesco, Vol.III, pag., 63
20
Constantinesco, Vol.III, pag., 28
21
Constantinesco, Vol.III, pag., 28
22
Harlod Cooke Gutteridge, Comparative law: an introduction to the comparative method of legal study, pag.1
23
Ibidem, pag.203
autonome24 ; dreptul comparat descrie ”o activitate intelectuală al cărei obiect este dreptul și a
cărei metodă este comparația”25.
Definiţiile date dreptului comparat de pe această poziție a identificării sale cu metoda
comparativă se fixează asupra identificării funcţiilor îndeplinite de metoda comparativă26. Astfel,
prima funcţie îndeplinită de metoda comparativă constă într-o mai bună cunoaştere a propriului
drept, aceasta fiind una dintre finalităţile micro-comparării sau macro-comparării. Compararea
permite să se ia o oarecare distanţă faţă de sistemul naţional, care apare într-o altă lumină,
atitudine ce face posibilă descoperirea unor aspecte noi în ordinea juridică proprie, a unor calităţi
sau defecte ce fuseseră până atunci ascune27.
În al doilea rând, aplicarea metodei comparative detemină înţelegerea caracterului relativ,
contingent al dreptului naţional28 : metoda comparativă evidenţiază dreptul naţional ca simplă
variantă a realizării ideii de justiţie. Dreptul comparat are astfel și o funcţie subversivă,
« militând împotriva dogamtismului, a stereotipiilor, a etnocentrismului, adică împotriva
concepţiei larg răspândite potrivit căreia categoriile şi conceptele naţionale sunt singurele
existente »29.
În al treilea rând, compararea sistemelor juridice determină aprecierea critică a noţiunilor
fundamentale ale dreptului, a rolului pe care trebuie să-l joace diferitele concepte juridice în
peisajul general al unei ştiinţe juridice universale. Dreptul comparat vizează desprinderea unor
principii juridice comune, descoperirea principiilor generale ale dreptului. O parte a doctrinei
consideră astfel că prin dreptul comparat se poate stabili fie un sistem universal de principii de
drept pozitiv, fie legile de evoluţie ale fenomenelor şi instituţiilor juridice, fie o istorie universală
sau o teorie generală a dreptului. ”Numai analiza unei varietăți de culturi juridice permite
distingerea a ceea ce este accidental de ceea ce este necesar, ceea ce este permanent de ceea ce
poate fi schimbat”30.
În al patrulea rând, dreptul comparat are un rol activ, aplicarea metodei comparative vizând în
mod concret rolulul de a îmbunătăţi dreptul naţional sau de unificare juridică internă sau
internaţională. Dreptul comparat îşi aduce aportul în reformele juridice naţionale, acesta
devenind o disciplină integrată în activitatea legislativă sau jurisdicţională. Prin aplicarea
metodei comparative este posibil astfel controlul legislaţiei şi a jurisprudenţei naţionale.

§ 1. Descrierea metodei comparative

24
Rene David, citat după Constantinesco, op.cit., pag.203
25
Zweigert and Kotz, 1977, pag.2 citat după Comparative law in a changing world, Second edition, Peter de Cruz,
1999
26
Constantinesco Jean-Leontin, Tratat de drept comparat, Vol.I. Intorducere în dreptul comparat, All.Beck, pag.191
27
Constantinesco, Vol.II, op.cit., pag.311
28
Picard, op.cit., pag. 897
29
Horatia Muir-Watt, La fonction subversive du droit compare, R.I.D.C, nr. 52/2000, pag.506
30
citat după COMPARATIVE LAW IN A CHANGING WORLD, Second edition, Peter de Cruz, 1999
Metoda comparativă este o metodă ce poate fi aplicată oricărui domeniu al ştiinţei juridice. În
dreptul comparat, metoda comparativă presupune ca primă etapă cunoaşterea dreptului străin,
această cunoaştere vizând stabilirea instituţiei juridice ca termen de comparat. Trebuie apoi « să
integrăm instituţia respectivă, devenită termen de comparat, în ordinea juridică respectivă
confruntând-o cu celălalt termen de comparat spre a le sesiza raporturile »31.
Astfel cunoaşterea instituţiilor străine ca termen de comparaţie trebuie să aibă loc prin raportarea
continuă a acestora la ordinea juridică din care provin, fiind necesară analiza izvoarelor juridice
ale acestei ordini precum şi aplicarea metodelor de analiză specifice. Această operaţie este
posibilă doar dacă se ţine seama de existenţa sistemelor juridice şi de elementele determinante ca
şi criterii ale elaborării lor.
Cunoaşterea instituţiilor de comparat prin raportare la surse originiale presupune în același timp
consultarea unor tratate în limba respectivă, fiind necesare introducerile speciale în dreptul străin
scrise în limba comparatistului, ce folosesc concepte specifice sistemului juridic din care acesta
provine.
Dezvoltarea unor noi cunoştinţe ca finalitate a metodei comparative este legată de
descoperirea relaţiilor ce leagă termenii de comparat32, din această perspectivă metoda
comparativă constituind fundamentul ştiinţei dreptului comparat. Compararea presupune astfel
identificarea tuturor raporturilor existente între termenii de comparat, adică a tuturor
asemănărilor şi deosebirilor existente între aceştia, urmată de identificarea cauzelor acestor
asemănări sau deosebiri.
Succesul aplicării metodei comparative se bazează în bună măsură pe cunoașterea
realităților socio-culturale ale ordinilor juridice care se compară. Această cunoaştere nu înseamnă
transformarea comparatistului într-un expert al țării respective, ci mai degrabă este vorba despre
perceperea particularităților țării respective. Astfel ca să înțelegi modalitatea de formare a Curții
Supreme a Statelor Unite trebuie să fi înțeles caracterul cosmopolit al societății americane ; ca să
înțelegi de ce Regatul Unit funcționează fără o constituție scrisă trebuie să fi înțeles specificul și
tradiția liberală a acestei țări. La fel, ca să înțelegi de ce o parte a doctrinarilor francezi nu sunt
de acord cu un cod civil european trebuie să fi înțeles mândria acestora pentru codul civil francez
de la 1804. Ca să înţelegi concepția franceză despre suveranitate trebuie să înțelegi că republica
franceză s-a construit pe urmele monarhiei absolute și de aici nevoia de a inventa un concept
abstract care să acapareze suveranitatatea monarhului așa cum este conceptul de suveranitate
națională.

C. Utilitatea dreptului comparat

Dincolo de preocuparea pentru clasificarea și identificarea raporturilor dintre ordinile juridice

dreptul comparat are și o finalitate practică regăsită în suportul pe care îl oferă judecătorului
31
Constantinesco, Vol II, op.cit., pag.130
32
Constantinesco, Vol.II, op.cit., pag.257
sau legiuitorului în momentul modificări, adoptării sau aplicării legislației. Majoritatea
guvernelor au direcții specializate în analiza dreptului străin subordonate Ministerului Justiției. In
Franța există Serviciul afacerilor europene și internaționale în cadrul căruia funcționează Biroul
de drept comparat.
Este cunoscut faptul că adoptarea unei noi legislații în țările care aparțin familiei de drept civil
are loc după ce au fost analizate variante ale aceluiași tip de legislație în alte țări. In anumite
cazuri pentru a descrie preluarea unor soluții din dreptul comparat este folosită noțiunea de
transplant sau receptare a unor drepturi. Multe coduri naționale au fost adoptate prin transplat
legislativ ; este vorba despre codul francez care a influențat adoptarea codului civil român, a
codului civil italian și a altor coduri din Europa. Codul elvețian din 1907 a fost preluat de Turcia
în 1926.
Doar o mică parte a legislației este adoptată în Europa și peste tot în lume « fără o cercetare
comparativă prealabilă a soluțiilor la care au ajuns alte state și fiecare sistem juridic conține
elemente importate”33. Un astfel de exemplu este căsătoria dintre aceleași sexe, recunoscută
pentru prima dată în Olanda în 2002, urmată de Belgia în 2003 și Spania în 2005.
Acesta este cazul unei preluări voluntare a soluțiilor de drept comparat la nivel intern de către
legiuitor sau de către judecător.
Caracterul voluntar al acestei preluări trebuie accentuat atunci când vine vorba despre
probleme comune ale statelor determinate de progresul științific cu care se confruntă umanitatea,
care cer formularea unor soluții similare. Acesta este spre exemplu cazul progresului pe care îl
realizează știința și tehnologia. Posibilitatea feritlizării in vitro ridică problema folosirii
embrionilor astfel rezultați pentru studiul științific și deci a statutului juridic al acestora. Au fost
formate în acest sens la nivelul statelor Insititute de etică chemate să răspundă acestor probleme.
Problema clonării, a transplantului de organe, a poluării, etc.obligă statele la dialog.
Se vorbește despre o întărire a statutului dreptului comparat în sensul în care ”în cercurile
academice dreptul comparat este recunoscut din ce în ce mai mult ca bază la legiferării la nivel
european”34. Institut pour L̕ unification du droit privé (UNIDROIT) este înființat sub egida Ligii
Națiunilor în 1926. Comisia Lando35 a stabilit principiile dreptului european al contractelor. Se
vorbește despre un cod civil european și despre un cod european al contractelor. Comisia
Europeană a subliniat nevoia standardizăriii termenilor contractuali.
Este vorba pe de altă parte și despre folosirea unor soluții juridice dezvoltate în țări
membre ale uniunii de către Curtea Europeană a Drepturilor omului în interpretarea și aplicarea
catalogului de drepturi fundamentale în jurisprudența sa.
Obligația judecătorului de a aplica dreptul Uniunii este un alt element care obligă
cercetătorii să se raporteze la alte surse ale dreptului. ”Judecătorul comparatist ”36este o formulă
care descrie rolul actual și viitor al acestuia. Într-o epocă în care ”legile și sistemele juridice

33
Jan M. Smits, Comparative Law and its influence on national legal systems în Oxford Handook of Comparative
Law, op.cit., pag.517
34
Comparative law in France, Handbook, pag. 56
35
Care este la origini o asociație de cercetători condusă de Profesorul Ole Lando.
36
Comparative law in France, Handbook, pag. 58
supranaționale au un impact asupra oricărui sistem juridic național dreptul comparat nu mai
poate fi văzut ca un simplu studiu al dreptului străin clasificat în familii juridice (…) în acest
context rolul comparatistului nu este numai acela de a compara, ci și de a identifica și categoriza
normele în funcție de nivelul național, regional sau internațional de la care provin, și de a stabili
rolul și impactul acestora”37. Este vorba despre o schimbare de paradigmă în dreptul comparat de
la studiul sistemelor de drept străine către sursele transnaționale și de la o concepție științifică la
una practică.
In hotărârea Dudgeaon vs Regatul Unit Curtea Europeană a drepturilor omului a stabilită
că incrimanarea raporturilor dintre homosexuali încalcă Convenția Europeană a Drepturilor
Omului. Prin decizia nr. 81 din 15 iulie 1994 Curtea Constituțională a României a declarat
neconstituțional art. 200 din codul penal care incrimina raporturile între persoanele de același
sex. Trebuie observat că în decizia citată Curtea realizează o interpretare a bunelor moravuri prin
raportare la ceea ce este recunoscut la nivelul Curții Europene ca bune moravuri. Opinia Curții
Europene este luată în considerare și de către Curtea Supremă a Statelor Unite în decizia
Lawrenece vs Texas. In Statele Unite are loc o dezbatere între judecătorii Curții Supreme o
dezbatere cu privire la importanța și rolul argumentului de drept comparat în soluționarea
cauzelor.
Influența dreptului comparat asupra unei instanțe de judecată nu presupune o referire
expresă în considerentele unei decizii la o decizie aparținând unei instanțe din altă țară ; influența
se poate manifesta și în sensul preluării unui argument din decizia respectivă. Decizia Curții
Supreme a Statelor Unite Miranda v Arizona a avut o influență considerabilă asupra
admisibilității declarațiilor unui inculpat. Judecătorii Curții Supreme se raportează la soluțiile de
drept comparat și în alte decizii așa cum este interpretarea celui de-al optulea amendament în
Roper v Simmons, în Roe v Walde unde este dezbătută problema avortului sau Muller v Oregon
care analizează problema orelorde muncă ale femeilor. In acelaşi sens White v Jones este
considerată o marcă a raționamentului juridic comparat birtanic.

Secțiunea 3. Obiectul şi metoda dreptului public comparat

Unul dintre cele mai importante și necontestate obiective ale dreptului comparat este reprezentat
de cartografierea ordinilor juridice ale statelor naționale prin integrarea acestora, pe baza unor
criterii prestabilite, în familii juridice. Dreptul comparat este astfel mereu preocupat de problema
stabilirii criteriilor ce permit gruparea ordinilor juridice în familii şi sisteme juridice.
Se poate vorbi astfel despre o știință a dreptului comparat din moment ce cunoaşterea ordinilor
juridice şi clasificarea acestora în sisteme îi este specifică, neformând obiectul unei alte ştiinţe.
Elementul esenţial al ştiinţei dreptului comparat devine astfel stabilirea criteriilor în funcţie de

37
Comparative law in France, Handbook, pag. 63
care se ordonează cunoştinţele obţinute prin metoda comparativă în vederea aşezării ordinilor
juridice în ansamblul sistemelor contemporane de drept şi al descrierii acestora din urmă.
Din perspectiva obiectului, dreptul public comparat vizează analiza comparativă a
dreptului public de la nivelul statelor naționale ca norme referitoare la res publica (la interesul
public), așa cum sunt acestea reprezentate în marile familii juridice. Studiul dreptului public
comparat presupune așadar cunoaşterea elementelor structurante ale marilor familii juridice
urmată de evidenţierea influenţei exercitată de specificitățile fiecărei astfel de familii juridice
asupra instituţiilor și normelor specifice dreptului public38. În această ordine de idei este evidentă
necesitatea stabilirii unei definiții a priorice a dreptului public, anterioară analziei comparative.
Analiza dreptului public din perspectiva dreptului comparat va avea loc astfel prin raportare la
acele elemente indispensabile care îi susțin acestuia existența așa cum sunt statul,
instituționalizarea puterii politice sau problema suveranității.

§ 1. Elemente definitorii ale dreptului public la nivelul statelor

Montesquieu defineşte dreptul politic în funcţie de raporturile de autoritate, de raporturile dintre

guvernanţi şi guvernaţi. Abia în cadrul statului modern dreptul public se afirmă însă ca o tehnică
a autorităţii esenţială încadrării juridice a fenomenului politic în așa fel încât sfera publică
devine locul în care Puterea se organizează şi se exercită în formă juridică; apariţia modernă a
dreptului public este echivalentă astfel cu încadrarea politicii prin norme juridice, dreptul politic
fiind format din „norme care reglementează organizarea instituţională a politicii şi funcţionarea
sa în cadrul pe care l-a determinat şi delimitat”39.
Instituţia publică este în acest context unul dintre elementele fundamentale ale dreptului public și
desemnează organismele create în vederea îndeplinirii funcţiilor de interes general, aceste funcţii
putând consta fie în exerciţiul autorităţii, fie în gestiunea serviciului public. Dreptul public se
conturează astfel prin raportare la prezenţa şi intervenţia instituţiei publice, acesta vizând
„regulile care reglementează organizarea instituţiilor publice şi exerciţiul funcţiilor lor”40.
Esența dreptului public este reprezentată de interesul public, „conceptele dreptului politic
înrădăcinându-se în ideea a ceea ce este public” 41. Dreptul public este legat astfel de
administrarea interesului public cu mijloacele puterii politice, iar apariţia politicii moderne
coincide cu recunoaşterea puterii suverane a statului; dreptul public în statele occidentale
depinde de evoluţia ideii de Stat şi de reglementarea unui interes public situat deasupra
intereselor particulare, sens în care istoria dreptului public în aceste sisteme este istoria
consolidării statului naţional.

38
Compararea unor ramuri întregi ale dreptului a fost denumită mezo-comparare, ce îşi găseşte locul între micro şi
macro-comparare. A se vedea în acest sens F.C.Schroeder, citat după Constantionesco, pag.75
39
Simone Goyard-Fabre, Les principes philosophiques du droit politique moderne, pag.2
40
Pierre Pescatore, Introduction a la science du droit, Luxembourg, 1960, pag.41
41
Simone, op.cit., pag.41
 Etapele istorice ale dreptului public se regăsesc în dreptul Imperiului Roman, în figurile
politico-juridice ale feudalităţii, ale absolutismului monarhic şi a constituţionalismului
contemporan. Bodin impune puterii politice caracterul suveran şi stabileşte prerogativa
legislativă ca fiind de esenţa acesteia în detrimentul celei jurisdicţionale aşa cum se întâmpla în
Evul Mediu. Legătura dintre dreptul public şi stat determină ca elemente fundamentale ale
primului etapele prin care a avut loc centralizarea puterii politice în cadrul statului modern
alături de problema suveranităţii statale.
În ciuda evoluțiilor considerabile care au dus la apariția statului modern, evoluții care
influențează în mod decisiv dreptul public contemporan, suveranitatea „a rămas şi în epoca
modernă un concept fundamental al dreptului public” 42. Dreptul public comparat urmărește din
această perspectivă trecerea de la monarhie la republică precum și consecințele acestei mutații
asupra dreptului public, în contextul în care epoca republicană a pus capăt tradiţiei monarhice
unde suveranitatea era încarnată de un om sau un corp politic și a determinat apariția
modernității politice în care suveranul nu mai acţionează prin el însuşi, ci este reprezentat.
Parcursul istoric al dreptului public stabilește astfel reprezentarea și limitarea suveranității ca
probleme de analiză centrale ale dreptului public comaprat.
Prezentarea dreptului public ca parte a marilor sisteme sau familii juridice ale lumii are
loc prin raportare la fizionomia pe care o capătă în fiecare astfel de sistem elementele care au dus
la apariţia Statului: procesul de centralizare a puterii, suveranitatea şi capacitatea normativă a
puterii statale. După prezentarea principalelor familii juridice şi a specificului dreptului public în
ordinile juridice care au determinat trăsăturile fundamentale ale acestora se impune analiza
instituţiilor specifice dreptului public în fiecare astfel de ordine juridică.

Întrebări:
1. Care este contextul în care apare noţiunea de familie juridică?
2. Care este diferenţa dintre comparaţie şi cunoaşterea sistemelor juridice străine?
3. Care este raportul dintre macro-comparare şi ştiinţa dreptului comparat?
4. Care sunt funcţiile metodei comparative?
5. Consideraţi că din poziţia de judecător aţi obţine beneficii de ordin practic în urma
raportării la soluţiile găsite în alte sisteme juridice? Argumentaţi.

Prima Parte. Marile familii juridice

Noțiunea de familie juridică apare pentru prima dată, așa cum am arătat, la Congresul
internațional de drept comparat din 1900. Cartografierea familiilor juridice a avut însă loc
ulterior acestei date, discurul juridic specific dreptului comparat fiind dominat şi astăzi de
42
Zoller, pag.115
prezentarea făcută de René David în lucrarea sa ”Les grandes systemes de droit compare” din
1969. René David este cel care grupează ordinile juridice în familii juridice: familia romano-
germanică, familia common law și familia dreptului socialist şi orice dezbatere comparatistă a
instituțiilor sau ordinilor juridice este fie integrată acestei taxonomii, fie își construiește o poziție
proprie, în urma contestării ei. Diferențierea familiilor juridice a fost făcută pe baza dreptului
francez, german și englez. Astfel se ajunge la opoziția dintre cele două mari culturi reprezentate
de familia romano-germanică și familia common law.
Împărțirea ordinilor juridice în familia romano-germanică sau common law se face prin raportare
la dreptul privat. Este vorba în același timp mereu despre ordinile juridice care aparțin unor state
naționale, deşi eforturile în domeniul dreptului comparat sunt mereu văzute ca o încercare de a
atenua procesul de divizare politică și juridică concretizate în apariția statelor naționale și în
codificările din sec.XVIII și XIX. Mai mult decât atât, este vorba strict despre autoritatea statelor
Europei occidentale.
În pofida schimbărilor care au loc la nivel internațional și a modificării surselor dreptului
la care judecătorul este obligat să se raporteze, elementul de bază în studiul dreptului comparat în
Universități este centrat în continuare ca acum o sută de ani pe distincția dintre sistemele juridice
de common law și cele de drept civil sau romano-germnaic. Se punsă însă din ce în ce mai serios
problema utilității acestei taxonomii și a stabilirii unor noi scheme în care să fie integrate
analizele de drept comparat. Necesitatea adoptării unui nou criteriu de catalogare a ordinilor
juridice a apărut și mai evidentă după căderea URSS, fapt care a determinat în mod logic
dispariția dreptului sovietic. În același timp, discuțiile referitoare la împărțirea ordinilor juridice
în familii juridice a ridicat mereu porblema nerezolvată a criteriilor folosite în acest sens.
Chiar dacă împărţirea lui René David în familii juridice este astăzi din ce în ce mai
criticată, studiul dreptului comparat este construit în orice programă universitară tot pe distincția
între familia common law drept civil, fiind universal acceptat faptul că familiarizarea oricărui
jurist cu aceste două mari familii juridice constituie un element fundamental al construirii unei
culturi juridice și este pasul inițial pentru orice alte încercări sau discuții despre îmbunătăţirea
propriului sistem național. Acest obiectiv nu va putea fi însă niciodată realizat dacă nu se
înţelege că „fiecare sistem juridic este produsul istoriei sale şi, foarte des, a hazardului politici
ţării din care face parte” 43.

Titlul I. Sistemul romano-germanic

43
Comparative law in a changing world, pag. 217
După cum denumirea sugerează, înțelegerea traseului îmbinării dreptului roman cu cutumele
popoarelor germanice este indispenabilă pentru cunoașterea familiei romano-germanice și pentru
stabilirea diferențelor dintre aceasta și familia common law. Astfel dreptul roman și dreptul
cutumiar, precum și marile școli juridice formate în jurul efortului de a interpreta și adapta
instituțiile acestora pentru a găsi noi soluții juridice, constituie premisele care explică fizionomia
actuală a tuturor ordinilor juridice ce formează familia romano-germanică. În afara recunoașterii
acestei realități devine inexplicabilă atât preeminența legii în Franța, Germania, Spania și alte
țări de pe continentul european în raport de Regatul Unit al Marii Britanii și Statele Unite, cât și
existența acelorași instituții juridice de răspundere civilă, act juridic etc. în fiecare ordine
juridică atașată familiei romano-germanice.
Din această perspectivă, în ceea ce priveşte familia romano-germanică nu va fi abordată ierarhia
normelor sau studiul surselor dreptului, din moment ce acestea sunt lucruri cunoscute în
România ca ţară care aparţine acestei familii juridice, şi formează obiectul Teoriei generale a
dreptului, disciplină separată de studiu. Un interes deosebit prezintă însă pentru dreptul comparat
înţelegerea procesului care a determinat fizionomia actuală a familiei romano-germanice, în
sensul identificării acelor elemente care susţin şi astăzi unitatea acestei familii (Capitolul I),
precum şi realizarea unui studiu comparat între momentul juridic şi politic al adoptării codului
civil în România şi în Franţa (Capitolul II).
Orientarea academică a studiului dreptului și a practicii sale sunt moștenite de familia romano-
germanică de la tradiția studiului dreptului roman în Univeristățile italiene și de la raționalismul
școlii dreptului natural. ”Nu este un accident faptul că doctrina joacă și astăzi un rol dominant în
țări ca Franța și Germania din moment ce doctrina a fost cea care a creeat structurile în care s-a
dezvoltat practica dreptului”44.

Capitolul I. Formarea familiei romano-germanice

Construcţia familiei romano-germanice este un proces istoric, neîncheiat, bazat pe dreptul

roman ca fond comun, şi pe cristalizarea principiilor reieşite din îmbinarea civilizaţiei romane cu
cea germanică în operele de codificare ale sec.XVIII sub impulsul doctrinei dreptului natural. În
toată perioada evului mediu intervențiile legislative în domeniul dreptului privat sunt extrem de
rare, neexistând o sperație între dreptul public și cel privat. Codificarea dreptului este rezultatul
apariției unui nou curent de gândire sub influența ideilor filozofice; este vorba despre apariția
școlii dreptului natural. ”Raţionalismul inerent acestei şcoli pregăteşte calea pentru codificările
ce vor urma şi impune distincţia dintre dreptul public şi cel privat. Astfel, începând cu sec.XIX
un rol preponderent este atribuit în sistemul romano-germanic legii, diveresele ţări aparţinând
acestei familii adoptându-şi coduri. O altă caracteristică a acestor ordini juridice este aceea că
primele norme juridice au fost adoptate în vederea reglementării raporturilor dintre persoanele

44
Comparative law in a changing world, pag. 47
private; celelalte ramuri ale dreptului au fost dezvoltate apoi pronind de la aceste norme ale
dreptului civil”45.
Mai trebuie amintit faptul că înainte de adoptarea codurilor civile se instalase în Europa o cultură
juridică europeană sau Jus commune. Noțiunea de codificare și de lege, introduse de școala
dreptului natural, vor naționaliza dreptul și vor rupe această unitate culturală a Europei, în aşa fel
încât astăzi are loc un proces invres, de restaurare a unei unităţi juridice europene prin
mecanismele globalizării.

Secțiunea 1. Importanța dreptului roman în formarea familiei romano-germanice

A. Principul personalităţii şi teritorialităţii legilor

Fondul comun al familiei romano-germanice este rezultatul istoriei comune a țărilor care fac
parte din această familie, a îmbinării dintre cultura juridică a civilizației romane și tradițiile
popoarelor germanice. Istoria acestei familii începe în fapt în momentul dezmembrării
Imperiului roman46 și al consolidării pe teritoriul acestuia a primelor organizații politice ale
triburilor germanice. Îmbinarea dintre popoarele cucerite și triburile germanice determină
apariția unei pluralități a surselor dreptului, în teritoriile care făcuseră parte din Imperiul roman
aplicându-se deopotrivă dreptul roman și cutumele ”barbarilor”.
Viața juridică a galo-romanilor continuă să fie reglementată de dreptul roman și după instalarea
regatelor germanice47, în măsura în care nu intră în contradicție cu cutumele barbarilor. Dreptul
roman aplicat în acea vreme este dreptul anterior separării Galiei de Imperiu, adică corpul de
reguli format de jurisconsulții clasici din sec.III și Codul Theodosian 48, care va cunoaște însă
începând cu sec.VI, și chiar înaintea acestei date, o degradare ca urmare a aplicării diferitelor
cutume și legi locale ale popoarelor germanice 49 și a fragmentării politice 50; până în sec.XI, XII
când are loc redescoperirea dreptului roman în universitățile italiene, dreptul roman se va afla
într-o continuă degradare, vorbindu-se despre un drept roman vulgarizat, ”contaminat de
influențe germanice, desfigurat de procedura sau sistemul de probe barabare”51.
Pe de altă parte, popoarele germanice vin cu cutumele lor ”rezultate din trecutul rasei la care
aparțin. Fiecare om are în sistemul popoarelor barbare dreptul de a trăi sub cutuma strămoșilor

45
Rene David, op.cit.
46
Ultimul împărat roman este Romulus Augustus, 476
47
În sec.V se formează trei regate barbare în Galia: burgunzii, vizigoții și francii.
48
Alex Weil, François Terré, Droit civil, Introduction générale, 4 ed, Dalloz, 1979, pag.89
49
Anglo-saxonii în Anglia, francii în Germania de vest și nordul Franței, burgunzii și vizigoșii în sudul Franței și în
Spania, lombarzii în Italia
50
Compilația Lex Romana Visigothorum constituie singura sursă a dreptului roman în regatele barbare .
51
Jean-Philippe Lévy, André Castaldo, Historie du droit civil, Dalloz, 2002, pag.5
săi”52. Astfel se explică toleranța acestor popoare față de dreptul galo-romanilor precum și
neasimilarea dreptului roman în propiile lor relații juridice.
Chiar dacă este indiscutabilă inferioritatea dreptului barbar în raport de dreptul roman, toate
popoarele barbare vor începe o operă de codificare a dreptului lor cutumiar între sec.V-IX când
apar diferite colecții de cutume scrise53, la inițiativa seniorilor, fie la inițiativa regelui. Este
important de subliniat faptul că puteau fi aplicate doar cutumele ce proveneau dintr-o sursă
oficială, adică trebuiau folosite cutumele așa cum fuseseră consemnate în redactarea lor oficială.
Cutumele care se aplică în acea perioadă pe teritoriile ce vor forma ulterior Franța și Germania
dobândesc prin redactarea și reformare un conținut mai precis și contribuie la unificarea
dreptului54. Punctul culminat al acestei etape de codificare a cutumelor barbare este atins către
anii 800 în perioada lui Carol cel Mare.
Principiul personalității legilor vine să explice în acest context realitatea juridică a vremilor.
Potrivit acestui principiu, care va rămâne în vigoare pe toată perioada regatului franc, fiecare
persoană este judecată în baza legii grupului din care face parte: dreptul roman este aplicat
relațiilor dintre galo-romani, cutumele germanice raporturilor juridice dintre triburile barbare, pe
când raporturile dintre romani și barbari erau reglementate de dreptul barbar. Cel mai important
element în soluționarea unui conflict juridic era reprezentat astfel de stabilirea rasei din care fac
parte părțile implicate55. Legea personală se dobândește la naștere, copii legitimi primesc legea
tatălui, iar cei nelegitimi pe cea a mamei, în timp ce femeile adoptă după căsătorie legea soțului.
Principiul personalității nu vizează însă decât dreptul privat, procedurile și dreptul public fiind
generale pentru toată populația de pe un anumit teritoriu.
Pe măsură ce regatul franc câștigă însă în stabilitate politică și rasele se amestecă odată cu
trecerea timpului, aplicarea principiului personalității legii devine imposibiliă. În plus aplicarea
principiului personalității depindea în mare măsură de cunoașterea legilor tuturor raselor,
cunoaștere care devine din ce în ce mai dificilă odată cu scăderea considerabilă a numărului celor
care știu să citească sau să scrie 56. Apariția feudalității transformă pe de altă parte teritoriul în
elementul principal al organizării politice și juridice, dreptul cel mai important fiind dreptul
teritorial. Are loc astfel către sec. XI înlocuirea principiului personalității legilor cu principiul
teritorialității acestora, principiu în baza căruia se aplică o singură cutumă tuturor celor aflați
într-un teritoriu determinat57. Aceste cutume teritoriale sunt rezultatul amestecării raselor și a
legilor lor personale. Feudalismul creează o multutudine de instanțe de judecată suverane, fiecare
dintre ele aplicând propria cutumă.
Rezultatul acestei evoluții este că împărțirea imperiului carolingian prin Tratatul de la Verdun
din 847 descoperă un mozaic al dreptului; în sistemul feudal fiecare senior avea dreptul de a
52
A. Esmein, Histoire du droit français, Recueil Sirey, Paris, 1912, pag.58
53
Lex Salica este codificată în 500. Thor este zeul dreptului la popoarele germanice; de aici Thursday-Thor day când
se adunau
54
Jean-Louis Thireau, Droit français în Sous la direction de Denis Alland și Stéphane Rials, Dictionnaire de la culture
juridique, PUF, 2003, pag.485-486
55
De aici întrebarea Sub quoa leges vivis? (Sub ce lege trăiești?)
56
A. Esmein, Histoire du droit français, Recueil Sirey, Paris, 1912, pag.782
57
Sec.X-XI
înfăptui justiția, în așa fel încât fiecare regiune va dezvolta un drept propriu. Cu excepția câtorva
decrete regale, nu exista drept comun58. Starea dreptului la vremea respectivă poate fi înțeleasă
dacă se analizează Miror of Saxony (sec.XIII) ce cuprindea normele comune unei regiuni mai
mari și care reprezintă principala operă juridică a popoarelor germanice, o veritabilă Corpus juris
Germanici59. ”După șapte secole de la adoptarea Lex Salica și după un contact continuu cu
dreptul roman popoarele germanice nu au construit din punct de vedere juridic ceva mai serios
decât Mirror of Saxony; în aceeași perioadă de timp romanii au evoluat de la Legea celor XII
table la știința nepieritoare a lui Gaius și Ulpian”60.

B. Redescoperirea dreptului roman în Universităţile italiene

O nouă etapă în formarea familiei romano-germanice o constituie redescoperirea în sec. XI în

Universități a codului lui Iustinian, înaintea acestei date dreptul roman fiind cunoscut în spațiul
european doar prin intermediul Codului teodosian61. Corpus Iuris Civilis62 al lui Justinian63 este
compus din Codex Justinianus, Digesta64 și Institutiones65. Descoperirea acestor texte face ca
Bologna să devină un centru de pelegrinaj pentru toți studenții care doreau să fie familiarizați cu
un sistem legal infinit superior cutumelor feudale cu care erau obișnuiți66.
Succesul dreptului roman în acea perioadă se explică prin nevoia de centralizare și de unitate,
prin prestigiul de care se bucurau încă Roma, cultura și limba latină precum și prin calitatea
soluțiilor juridice pe care le propunea dreptul roman într-o perioadă de dezvoltare a comerțului.
Elementul care dă naștere școlii glosatorilor este descoperirea în sec.XI a Digestelor la Pisa de
către Irinerius. Bologna devine astfel prima universitate europeană, adunând studenți din întreaga
Europă. Glosatorii erau interesați de interpretarea literală a dreptului iustinian; glosa acestora era
”o analiză literală, un comentariu semantic a cărui simplitate derutează cititorul modern” 67.
Acești juriști ”care nu reușeau să se poziționeze în timp” 68 căutau doar să explice textele prin
comentarii pe care le inserau între paragrafele textelor pe care le comentau.

58
dreptul comun, aplicabil tuturor era format din capitularele regelui.
59
Fromont, Reig, pag.56; ce va fi copiată și de alte triburi.
60
The World panorama, voII, pag. 861
61
Publicat în 438 Codul lui Teodosie cel Mare a rămas codul oficial în Orient până la codificările lui Justinian. În
Occident s-a aplicat până în 476
62
Această denumire aparține juristului francez D.Gotofredo, care o folosește în anul 1593, vezi Daniela Văcăroiu,
Evoluția izvoarelor dreptului, Privire specială asupra dreptului roman, Universul juridic, 2006, pag.305.
63
Iustinian a devenit împăratul Imperiului bizantin în sec VI din 527 până în 565
64
Considerată cea mai importantă parte a codului
65
Un manual de școală adresat studenților
66
R.C. Van Caenegem, Judges, Legislators and proffessors, Chapters in European legal history, Cambridge
University Press, 1988, pag.55
67
Andre Tunc, Droit comparé, pag.163
68
The story of law, Medieval law in Europe, pag.194
Comentariile încep să devină din ce în ce mai stufoase, cuprinzând referiri la alte pasaje din
codexul Iustinian în așa fel încât se transformă în compilații inutilizabile. Accursius realizează o
compilație a acestor glose care va rămâne cunoscută ca marea glosă a lui Accursius. Școala
glosatorilor ia sfârșit către prima jumătate a secolului XIII. Această compilație începe să se
bucure de un succes remarcabil, în așa măsură încât se făcea din ce în ce mai rar referire la
textele romane; comentariile și discuțiile se purtau acum în jurul opiniilor glosatorilor compilate
de Accursius. Se observă astfel că din moment ce o mare parte din discuții era adresată
comentariilor gloselor însele începe să se formeze obiceiul de a comenta și de a emite opinii cu
privire la anumite aspecte juridice.
Comentatorii sau post-glosatorii preiau studiul dreptului roman până în sec. XVI, prestigiul
acestora fiind legat de răspândirea universităților în sec.XIV și XV, dar și metoda nouă pe care o
propun. Glosatorii merg mai departe în interpretarea dreptului roman, văzându-l din perspectiva
problemelor specifice vremurilor lor. Dacă interesul primilor doctori ai dreptului roman era de a
înțelege și explica dreptul roman fără un raport cu practica dreptului, comentatorii ”opinau cu
privire la cazurile concrete și scriau tratate independente” 69. Apariția și succesul comentatorilor
se explică și prin fatpul că dreptul roman devine în anumite părți ale Italiei drept pozitiv,
aplicabil în absența unor soluții reieșite din cutumele sau statutele locale. Altfel spus post-
glosatorii încearcă să găsească soluții concrete la probelemele juridice ale vremurilor lor prin
raportate la dreptul roman ale cărui noțiuni le adaptează; ei ”încearcă să extragă din studiul unor
texte particulare principii generale susceptibile de o adaptare la viața juridică concretă”70.
Școala umanistă (sec. XVI, XVII) propune o întoarcere la dreptul roman orginial, o
eliberare a acestuia de comentariile glosatorilor și post-glosatorilor. Acest curent nu cunoaște
însă amploarea căutată atâta timp cât dreptul roman era necesar practicii dreptului, fiind nevoie
de interpretări contemporane care să-l facă aplicabil.

C. Receptarea dreptului roman

Din activitatea desfășurată în cadrul universităților începând cu 1100 se înțelege că principalul

efect al redescoperirii dreptului roman a constat în primul rând în formarea simțului pentru
știința dreptului și în principal pentru textul de lege scris. Astfel se explică poziția dominantă
pe care o ocupă doctrina în sistemele romano-germaince spre deosebire de sistemul common-
law, unde elementul principal este reprezentat de studiul jurisprudenței, diferitele opinii
doctrinare neconstituind un punct de interes pentru practicieni; influența exercitată de dreptul
roman asupra familiei romano-germanice constă în primul rând în obișnuința de a teoretiza.
Receptarea dreptului roman a presupus în fapt apariția unui proces științific care a transformat
metodelor de lucru ale juriștilor și a influențat felul acestora de a gândi 71. Este vorba deci despre
un proces de receptare a ştiinţei dreptului roman care va determina structura actuală a ordinilor
69
World panorama, Vol III, pag. 944
70
André Castaldo, Introduction historique au droit, Dalloz, 1999, pag.158-159
juridice continentale ce le separă de maniera cea mai directă de ordinile juridice specifice
familiei common law72. Se explică astfel existenţa unor concepte fundamentale specifice tuturor
ordinilor juridice ce fac parte din familia romano-germanică, aceste concepte fiind responsabile
de similitudinile dintre ordinile continentale, în pofida modificărilor aduse de evoluţia şi
transformările normelor juridice. Dreptul roman și influența pe care a exercitat-o acesta asupra
popoarelor germanice ce vor forma ulterior statele francez și german este așadar indiscutabil
principalul factor de unificare al familiei romano-germanice.
Fenomenul receptării dreptului roman se referă în al doilea rând la pătrunderea sa în practica
dreptului; explicarea și înțelegerea dreptului roman, adică procesul de construcție a unei științe
juridice este urmat de aplicarea sa în practică.
Universitățile italiene, pe toată perioada studierii dreptului roman, ”nu erau interesate de
descrierea dreptului aplicabil la vremea respectivă, punând problema dreptului din perspectiva
justiţiei ca ideal al acestuia. Este vorba deci despre stabilirea unor reguli la care trebuie să se
raporteze judecătorul în activitatea sa, dreptul fiind văzut ca întreţinând raporturi cu morala,
religia şi filosofia”73. Dreptul roman cuprindea un „ansamblu de concepte, de clasificări şi de
principii pe care nu le putea concura niciunul dintre drepturile locale din acea perioadă, context
în care studiul dreptului naţional în universităţi îşi face apariţia foarte târziu: dreptul suedez este
predat la Upsala începând cu 1620, o catedră de drept francez este creată la Sorbona în 1679, în
cea mai mare parte a ţărilor dreptul naţional începând să fie predat în sec.XVIII: în 1741 în
Spania, în 1758 la Oxford, 1800 la Cambridge” 74. Penetrarea dreptului roman în practica
dreptului se explică în primul rând prin superioritatea acestuia în raport de cutumele locale.
Începând cu anii 1200 studenții europeni duc dreptul roman în locurile din care provin, în timp
ce profesori italieni sunt invitați să predea în afara Italiei și apar noi facultăți de drept. Din 1100
până în 1800 are loc astfel o pătrundere a dreptului roman în viața juridică a Europei prin
intermediul profesorilor de drept și a științei dreptului care se dezvoltă. Juriştii, formaţi în
Universităţile medievale şi nu în practica dreptului, vor introduce sistemul dreptului roman în
viaţa juridică a ţărilor lor.
Apare astfel în practica dreptului o rivalitate între cei specializați în dreptul roman și cei fără
studii juridice care aplicau dreptul așa cum o făcuseră și înainte; facultățile germane emit titlul de
amici curiae, adică cei care emiteau opinii juridice în cauze, aceste opinii căpătând treptat forță
juridică75. Încă din acea perioadă importanța doctrinei este considerabilă; dreptul aplicat în
practica juridică nu era opera unui legiuitor, ci rezultatul interpretărilor și științei juridice
dezvoltate în facultățile de drept, iar deja în perioada glosatorilor era vorba despre dreptul roman
așa cum fusese fusese înțeles de glosatori76.

71
Imre Zajtay, La permanence des concepts du droit romain dans les systèmes juridiques continentaux, R.I.D.C,
1996, vol.18, nr.2, pag.354
72
Imre Zajtay, La permanence des concepts du droit romain dans les systèmes juridiques continentaux, pag.355
73
David, caută nota
74
David, caută nota
75
World panorama, VoIII, pag. 1016
76
André Castaldo, Introduction historique au droit, Dalloz, 1999, pag.158-159
Pe de altă parte, principiul pluralității surselor dreptului, ce caracteriza încă practica juridică,
permite judecătorilor să aleagă între diverse surse ale dreptului pe cea care aduce în opinia lor
cea mai bună soluție cauzelor cu care se confruntau. Această situație face ca penetrarea dreptului
roman în practica dreptului să fie un proces natural care se impune în virtutea calităților acestuia.
Receptarea dreptului roman varaiză în funcție de romanitatea zonelor care sunt analizate;
astfel în Sudul Franței, Italia și Spania, care erau deja regiuni romanizate, influența se simte mai
devreme spre deosebire de Germania. Dreptul roman își reia locul de drept pozitiv fără
dificultate în aceste regiuni încă din perioada redescoperii sale în universitățile Italiene. În zonele
din nordul Franței, unde se aplicase cutumele germanice ale regatelor barbare, dreptul roman
pătrunde doar prin ”influența pe care o exercită asupra cutumelor, modificând regulile acesteia în
practică și corectându-i lacunele”77. Această influență a dreptului roman asupra cutumelor se
diminuează însă odată cu redactarea oficială a acestora.
Opera de codificare a cutumelor germanice din sec.V-IX, despre care am vorbit mai sus,
cunoaște o nouă etapă prin redactarea unor cutume generale pentru un întreg teritoriu, redactare,
care are loc între sec.XII-XIV, mai ales sub domnia lui Ludovic al XII-lea. Atunci are loc
redactarea cutumei din Orleans (1509) și din Paris (1510). Redactarea cutumelor determină
apariția unei literaturi de drept cutumiar 78 în care se simte influența dreptului roman: doctrianrii
erau practicieni ai dreptului care aplicau în analiza dreptului cutumiar aceleași principii care se
foloseau în descrierea și interpretarea dreptului roman.
Așa se explică faptul că începând cu sec.XII Franța poate fi împărțită în două zone: partea de
nord (țările de drept cutumiar) sub influența triburilor germanice aplică cutume79, iar sudul
dreptul roman80 (țările de drept scris).
Dreptul roman predat în universitățile italiene pătrunde în Germania între sec.XIV-XV 81 și este
aplicat de curțile germane de justiție din sec.XV până la sfârșitul evului mediu 82, în timp ce
supremația în știința dreptului roman trece către 1800 din Franța în Germania, unde culminează
cu Savigny și Ihering. Prima facultate de drept apare în Germania în 1498 la Haidelberg, la patru
secole după Irinerius. Se instituie treptat obiceiul ca cei cu studii juridice să devină judecători, iar
atunci când a fost înființată în 1495 Camera de justiție a Sfântului Imperiu Roman jumătate
dintre judecători trebuiau să fi terminat studii juridice. Ordonanța de înființare a acestei Curți
Regale impune ca instanțele de judecată să aplice în mod obligatoriu dreptul comun al
Imperiului, adică dreptul roman.
Pătrunderea dreptului roman în Germania se explică, pe lângă superioritatea tehnică a acestuia în
raport de cutuma germanică, și prin faptul că Imperiul German era Imperium Romanum, iar
împărații germani erau considerați urmașii împăraților romani.

77
A. Esmein, Histoire du droit français, Recueil Sirey, Paris, 1912, pag.786
78
A. Esmein, Histoire du droit français, Recueil Sirey, Paris, 1912, pag.828-829
79
Este vorba despre vizigoți, burgunzi și francii ripuari
80
Galo-romanii
81
Michel Fromont, Alfred Rieg, Introduction au droit allemand, Tome I Les fondements, Ėditions Cujas, 1977,
pag.58
82
Zoller, pag.53
Secțiunea 2. Codificarea dreptului în familia romano-germanică

A. Aportul dreptului natural la formarea familiei romano-germanice

O altă etapă a gândirii juridice după epoca glosatorilor și post glosatorilor este cea a dreptului
natural. Doctrina dreptului natural a adus modificări importante atât în teoria cât și în practica
juridică. În ceea ce privește primul aspect, influența dreptului natural constă în apariţia
concepţiei voluntariste asupra dreptului, adică a concepţiei potrivit căreia dreptul este
rezultatul raţiunii umane şi nu al tradiţiei sau al obiceiurilor.
În perioada Evului Mediu, pe toată suprafaţa Europei care intersează din perspectiva
fundamentării principiilor care construiesc familia romano-germanică, suveranul nu era văzut ca
legiuitor, intervenţiile sale în materie legislativă fiind rare83. În perioada evului mediu regele
deţinea astfel puterea de a face dreptate, puterea legislativă aparţinea seniorilor; regele legifera
doar în mod excepţional şi doar în domenii limitate. Concepţia voluntaristă a dreptului era așadar
străină acelei epoci în care dreptul era dat de tradiţie, obiceiuri sau prin revelaţie. Ideea
dominantă este aceea că dreptul nu trebuie să se schimbe, adevăratul drept este dreptul
înrădăcinat în trecut şi în obieciurile imemoriale. În evul mediu dreptul nu este produs, ci primit
prin tradiţii, obicieiuri sau de la Dumnezeu. Dreptul şi puterea sunt deci în Evul mediu două
lucruri diferite. Rolul regelui se rezuma la menţinerea organizării sociale 84 în monarhiile
europene prinicipala prerogativă a regelui fiind aceea de a înfăptui justiţia, şi nu de a adopta
legea.
Această concepţie se schimbă odată cu apariţia şcolii dreptului natural, care atribuie acestuia
rolul de „a reforma dreptul în sensul eliminării erorilor trecutului şi al proclamării autorităţii
regulilor conforme raţiunii”85. Este subliniată cu această ocazie nevoia construirii unui drept
public care să „concretizeze drepturile naturale ale individului, garantând libertatea persoanei
umane”86.

83
David, pag.45 şi urm.
84
Abia către sfârşitul sec.XVI apar în Franţa ordonanţele regale care intervin însă în domeniul dreptului public,
dreptul privat continuând să fie reglementat prin cutume.
85
David, pag.47
86
David, pag.36
Apariţia dreptului public este astfel strâns legată de necesitatea subliniată de şcoala dreptului
natural de a organiza societatea din punct de vedere politic conform unor principii raţionale.
Formarea dreptului public în aceste sisteme este deci aportul şcolii dreptului natural, atâta timp
cât dreptul roman formula distincţia drept public-drept privat mai mult pentru a-l lăsa pe primul
în afara preocupărilor juridice. Pe baza acestor idei se trece în etapa modernă a acestei familii
juridice în care, odată cu operele de codificare, „dezvoltarea şi descoperirea dreptului devine
sarcina principală a unui legiuitor” 87. Diferența dintre sistemul juridic al Regatului Unit și al
Franței și Germaniei constă în rolul pe care îl are în aceste din urmă sisteme legea. Astfel poziția
judecătorului va diferi considerabil în cele două ordini juridice.

B. Principalele codificări în Europa

Dreptul privat modern al ordinilor juridice care aparţin familiei romano-germanice începe odată
cu codificarea din sec.XVIII pentru Franța și din sec.XIX pentru Germania. Codificarea
dreptului consacră pe de o parte de o manieră definitivă asemănările dintre cele două ordini
juridice și cristalizează pe de altă parte istoria lor comună.
Codificarea reprezintă în același timp și o ruputură a acelui jus commune european, în sensul
unei dezmembrări a unităţii juridice a Europei, efect al naţionalizării dreptului 88. De aceea unul
dintre scopurile Congresului internațional de drept comparat din 1900 va fi tocmai armonizarea
legislațiilor naționale printr-un proces de unificare concretizat cel mai bine în domeniile
dreptului comercial și a dreptului internațional privat.
Efectul codificărilor constă în izolarea studiului juridic la propriile ordini juridice. După
adoptarea codului Napoleon are loc în Franța reorganizarea catedrelor de drept, unde studiul
codului Napoleon înlocuiește studiul acelui jus commune format din dreptul roman și dreptul
canonic care dominase întreaga Europă de la descoperirea dreptului roman în Universitățile
italiene în sec.XII.
Redescoperirea dreptului roman alături de principiul teriorialității dreptului instituit în sec.XI ca
urmare a apariției feudalismului și a inaplicabilității principiului personalității, alături de
diferențele etnice dintre zonele Franței determină divizarea acestei țări în țări de drept scris,
unde se aplica dreptul roman și țări de drept cutumiar, unde se aplica dreptul germanic cutumiar.
Cutumele aplicate în Franța variau nu doar de la provincie la provincie, ci și de la oraș la oraș 89.
Unificarea dreptului privat francez prin codificarea de la 1804 a avut loc într-un context juridic
care cunoștea o pluralitate a surselor dreptului; la Revoluție în Franța se aplicau cutumele,
dreptul roman, dreptul canonic și ordonanțele regale.

87
David, pag.47
88
Helmut Coing
89
Alex Weil, François Terré, Droit civil, Introduction générale, 4 ed, Dalloz, 1979, pag.90
 Dacă dreptul comparat jucase un rol important la pregătirea codului, când Napoleon
înființează Bureau de legislation însărcinat cu traducerea în franceză a legislației străine 90,
interesul pentru această disciplină scade după intrarea în vigoare a codului. Ca efect al
importanței pe care codul o capătă în Franța apare Școala de exegeză care reflectă atitudinea
generală a juriștilor francezi ce se rezumă acum numai la analiza și studiul codului Napoleon, așa
cum făcuseră odată glosatorii cu dreptul roman.
În Germania se conturează un curent ostil codificării susținut de Savigny și de școala istorică;
potrivit acestuia codificarea are rolul de a osifica dreptul. Astfel se explică întârzierea pe care o
înregistrează Germania în materia codificării. Codul civil german intră în vigoare abia la 1
ianuarie 1900 spre deosebire de cel francez care este adoptat în 1804.
Pentru Savigny sursa dreptului trebuie căutată în istorie, dreptul este rezultatul spiritului
poporului, iar cutuma este cea mai bună expresie a sa; oponentul acestuia este Thibaut, susținător
al dreptului natural, care într-o lucarare din 1814 susține necesitatea adoptării unui cod german
care să contribuie la unificarea țării.

Întrebări:
1. Care este rolul dreptului roman în formarea familiei romano-germanice?
2. În ce constă influenţa şcolii dreptului natural asupra familiei romano-germanice?
3. Care au fost elementele care au determinat apariţia principiilor personalităţii şi
teritorialităţii legilor?
4. Descrieţi principiul personalităţii legilor.
5. Descrieţi principiul teritorialităţii legilor.
6. De ce principiul personalităţii legilor a fost înlocuit de principiul teritorialităţii?

Capitolul II.Studiu comparativ asupra adoptării codului civil francez și român

După Revoluţia din 1789 activitatea Adunării constituante în Franţa gravita în jurul
elaborării constituţiei, aceasta fiind sarcina pe care şi-o atribuiseră pe 9 iulie 1790; în acest
context, determinarea « a ceea ce ţine de constituţie şi ce de legislaturile viitoare, devine una
dintre dezbaterile esenţiale ale perioadei 1790-1791”91.
În cursul dezbaterilor referitoare la reforma judiciară din iulie 1790, Thouret propune un
articol care prevedea elaborarea de către legislaturile viitoare a unui cod general de legi simple,
clare şi în acord cu Constituţia, articol care, în ciuda protestelor câtorva deputaţi, va fi încorporat
în Legea din 16-24 august 1790. Adunarea Constituantă se rezumă aşadar la votarea principiului
redactării viitoare a unui cod civil, dispoziţia lui Thouret regăsindu-se apoi în preambulul
Constituţiei din 1971.

90
Handbook of comparative law, pag.41
91
Jean-Louis Halperin, L’impossible code civil, op.cit., pag.80
 Deşi codificarea dreptului civil nu figura în preocupările Constituantei, voinţa 92 care stă la
baza principiului adoptării codului civil este acceaşi cu cea care îşi propune redefinirea societăţii
franceze, atâta timp cât „teoria constituţionalistă a acelei epoci determină referirea la ideea de
sistem, în aşa fel încât, ca expresie juridică a unei raţionalităţi logico-formale, sub constituţie
catedrala juridică se organizează în sistem”93. Codificarea dreptului, începută de Adunarea
Constituantă şi realizată mai întâi în domeniul dreptului penal şi anunţată în cel al dreptului civil,
exprimă această nevoie de organizare sistemică a constituţionalismului 94. Codificarea este văzută
astfel ca mărturie a prezenţei dreptului natural în gândirea redactorilor codului, referinţe de tot
soiul regăsindu-se în lucrările pregătitoare la jusnaturalişti reprezentând toate tendinţele de la
Cicero până la Grotius, Locke, Pufendorf şi Montesquieu.
Pe de altă parte, dacă civil semnifică „recunoaşterea unei societăţi eminamente
reglementată de dreptul pozitiv sub forma legii” 95 dreptul civil este inseparabil de existenţa unei
anumite filosofii politice. Codul este prezentat în general ca determinând apariţia unui nou drept
ce consacră principiile revoluţinare formulate în 1789, şi stingerea dreptului Vechiului Regim
bazat pe „diversitate şi pluralism juridic” 96; legile civile chiar dacă „nu fundamentează
guvernământul, îl menţin”97.
Pentru a asigura respectul constituţiei este nevoie ca regulile ce reglementează viaţa
privată a cetăţenilor să fie conformă acesteia98 , stabilizarea „suportului social al regimului fiind
considerată fundamentală pentru atingerea ţintei tuturor modelelor de organizare socio-politică
ce s-au succedat din 1789 până în 1804” 99. Revoluţia are nevoie de un drept care s-o apere,
”raporturile dintre indivizi trebuiesc regândite, recreate în armonie cu noul sistem politic pentru
a-l consolida şi a-i asigura conservarea (...), în acest sens trebuind interpretate şi dispoziţiile
decretului din 16 august 1971 care ordona că legile civile vor fi revăzute şi reformate de
legiuitori, şi va fi făcut un cod general de legi simple, clare şi în acord cu Consituţia”100.
De altfel scopul stabilizării regimului politic este expres formulat în proclamaţia
consulilor şi este preluat de redactorii codului civil aşa cum reiese din discursul lui Portalis care
arată că „este momentul adoptării unor legi bune în vederea menţinerii guvernului, acum când
Franţa respiră şi când Constituţia îi permite să se gândească la prosperitate” 101. Codul civil este

92
Robert Badinter, Le plus grand bien, pag. 27. Trebuie nuanţată însă intensitatea voinţei politice a Adunării
constituante în ceea ce priveşte adoptarea unui cod civil, neadoptarea acesutia explicându-se nu neapărat prin lipsa
capacităţii, ci prin „dificultăţile pe care le ridica definirea drepturilor private ale francezilor pornind de la Declaraţia
drepturilor omului şi cetăţeanului, pentru că aceste drepturi uşor de proclamat erau dificil de pus în practică în
realitatea complexă a societăţii franceze”
93
Simone Goyard Fabre, Les fondements de l’ordre juridique, op.cit., pag. 134.
94
Ibidem
95
Naoaki, în Mélanges Philippe Jestaz, op.cit., pag. 285
96
Jean-François Nirot, Homo civils, Contribution à l’histoire du Code Civil français, Tome I, Presse universitaire
d’Aix-Marseille, 2004, pag. 29.
97
Portalis, Discurs preliminaire
98
Jean-François Nirot, op.cit., pag. 38.
99
Jean-François Nirot,op.cit., pag.36
100
Jean-François Nirot, op.cit., pag. 38
101
Jean-François Nirot op.cit., pag. 45.
astfel mereu prezentat ca fiind consacrarea principiilor Revoluţiei de la 1789, convingere
exprimată sau analizată prin referirea la spiritul codului civil.
Atâta timp cât acţiunea revoluţionarilor a fost cel mai bine explicată şi susţinută din punct
de vedere juridic şi politic de teoria drepturilor naturale, proclamaţia lui Napoleon din 15
decembrie 1799102 trebuie interpretată ca marcă a momentului important pentru stabilitatea
regimurilor politice care vor urma revoluţiei, în care drepturile omului sunt preluate de către
diferitele raporturi sociale pe care dreptul le va reglementa. În acest sens se înscrie şi
convingerea exprimată de Touiller în cursul său de drept civil: „Am arătat de la bun început că
legile civile pentru a fi juste nu trebuie să fie decât dezvoltarea şi sancţionarea acelei legi eterne
pe care Dumnezeu a promulgat-o prin dreapta raţiune şi care rămâne aceeaşi în toate timpurile şi
în orice loc (...) şi că există o legătură reală şi necesară între dreptul natural şi dreptul civil” 103.
Dreptul natural focalizat pe drepturile omului constituie „de la Revoluţie până în perioada lui
Napoleon al III-lea elementul comun al aborărilor filosofice sau juridice care au avut în centrul
lor probleme constituţionale (...) în aşa fel încât până în 1870 doctrina juridică este în marea ei
parte jusnaturalistă, neexistând, cel puţin în dreptul public, o şcoală pozitivistă” 104. În acest
context, constituţionalismul revoluţionar consacră drepturile omului sub forma unor criterii de
care depinde juridicitatea oricăror acţiuni normative.
Distanţa parcursă între declararea drepturilor omului ca fundamente ale noii societăţi şi
adoptarea codului civil de la 1804 face ca acesta să fie considerat o tranziţie între legislaţia civilă
a revoluţiei, dreptul intermediar, şi dreptul vechiului regim, înţelegându-se astfel că drepturile
omului încarnează o concepţie asupra juridicului dependentă de conţinutul pe care actorii politici
îl atribuie acestora în funcţie de concepţia dominantă a moralei publice şi de stadiul concret de
dezvoltare al societăţii (secţiunea 2). Această analiză a drepturilor omului ca fundamente ale
codului civil este desfăşurată într-o apreciere generală a cadrului constituţional din momentul
adoptării codurilor, care ar fi trebuit, potrivit filosofiei revoluţionare, să corespundă principiilor
constituţionalismului (secţiunea 1).

Secțiunea 1. Cadrul constituţional al adoptării codului civil

Analiza concretă a cadrului constituţional în care are loc adoptarea codului civil este de
natură a preciza rolul pe care drepturile omului percepute sub forma unor condiţii de care
depinde juridicitatea normelor îl jocă la momentul constitutirii fundamentului pe care se va
consolida mai apoi dreptul civil francez şi român.
Art. 12 al Legii din 19 noiembrie 1799 care pregăteşte instrumentele adoptării
Constituţiei consulatului arată în art. 12 că schimbările aduse în materie constituţională nu pot

102
Proclamaţia lui Napoleon din 15 decembrie 1799„Cetăţeni, Revoluţia se fixează la principiile care au început-o:
aceasta s-a încheiat!”.
103
Toullier, citat după Nirot, pag. 237.
104
Luc Heuschling, Etat de droit, Rechtsstaat, Rule of law,op.cit., pag. 335.
avea ca scop decât să „consolideze, garanteze şi consacre inviolabilitatea suveranităţii poporului
francez, Republica una şi indivizibilă, sistemul reprezentativ, separaţia puterilor, libertatea,
egalitatea, siguranţa şi proprietatea”105; codul civil este adoptat într-un climat politic ce face
trecerea între Franţa drepturilor omului şi adoptarea senatus-consultului din 18 mai 1804 care
pune bazele unei moarhii ereditare.

A. Constituţia anului VIII

Constituţia din 1799, chiar dacă fusese prezentată ca acceptată de o majoritate

covârşitoare a populaţiei106, marca în fapt instaurarea puterii personale a lui Napoleon. Sfârşitul
Revoluţiei pe care acesta îl anunţa cu ocazia luării puterii are loc în favoarea învingătorurilor
loviturii de stat, Bonaparte neavând de altfel altă legitimitate decât cea conferită de această
victorie, atâta timp cât acesta nu a fost niciodată ales de francezi şi puterea sa nu s-a baza
niciodată pe suveranitatea poporului. Constituţia nu mai reprezintă în sistemul instaurat de
Bonaparte o limită a puterii aşa cum o prezenta constituţionalismul revoluţionar, rezumându-se
la prezentarea în scris a regulilor care asigură conducerea politică a societăţii. „Autoritatea
trebuie mereu să vină de sus, poporul fiind la baza edificiului şi având sarcina de a consolida
vârfurile”. Obsesia stabilităţii politice întărită de prelungirea etapei revoluţionare netermiantă de
etapa directorială, este foarte bine resimţită în perioada loviturii de stat din Brumarie, „şi este
văzută ca o temă care legitimează consolidarea puterii personale a lui Bonaparte în detrimentul
idealului revoluţionar”107.
Legea din 9 noiembrie 1799 „consolidează autoritatea executivă rupând astfel în mod
radical cu tradiţia constituţională reieşită din principiile de la 1789”108, Constituţia care îi
urmează nemainstituind „reprezentanţa naţională ca loc privilegiat de exerciţiu al suveranităţii.
Executivul devine centrul de impuls al noilor instituţii”109. Această concepţie autoritară a
executivului se reflectă de altfel şi în procesul de adoptare a Constituţiei, comisiile care
înlocuiseră Corpul legislativ prin legea din 9 noiembrie şi cărora le fusese atribuită potrivit art. 3
al acestei legi sarcina de a „pregăti modificările ce trebuiesc aduse dispoziţiilor organice ale
constituţiei ale cărei vicii şi inconveniente au fost revelate, se vor rezuma în fapt să semneze pe
22 decembrie „un text gândit de Sieyès şi epurat de Bonaparte”110.
Comisiilor le este propusă o Constituţie neînsoţită de o declaraţie a drepturilor, fapt ce nu
mai deranjează atâta timp cât această idee a declarării drepturilor omului fusese ruinată deja de

105
Citat după Marcel Morabito, op.cit., pag.133.
106
3 011007 pentru şi 1 562 împotrivă. Datele sunt extrase din Morabito, pag. 149, autor care susţine varianta unei
falsificări a rezultatelor plebiscitului.
107
Jean-François Nirot,op.cit., pag. 46
108
Marcel Morabito, op.cit., pag.133.
109
Marcel Morabito, op.cit., pag .143.
110
Marcel Morabito, op.cit., pag. 139.
rapiditatea cu care aceste texte se succedaseră din 1789 111 în pofida principiilor de universalitate
şi atemporalitate pe care le promovau. „Lucrările constituante îşi pierd astfel în anul VIII
caracterul unei întreprinderi globale. Nu mai este vorba despre schimbarea societăţii sau de
reclădirea statului”112.
Dincolo de neproclamarea formală a drepturilor naturale în cadrul unei declaraţii după
modelulul celei de la 1789, noţiunea de garantare constituţională a libertăţilor individului nu mai
constituie nici ea un element structural al societăţii politice pe care Constituţia din 1799 o
instituia, rarele libertăţi pe care regimul napolenian le consacră fiind din acest punct de vedere
ridiculizate113. Astfel, niciuna din cele două comisii competente să vegheze la respectarea
libertăţii individuale şi a presei instituite de senatus consultele organice din 28 floreal an XII nu-
şi îndeplineşte rolul de o manieră care să aducă aminte de idealul de la 1789 de societate în care
negarantarea drepturilor determina inexistenţa Constituţiei 114.
În sistemul politic instituit de această Constituţie puterea legislativă era divizată în mai
multe adunări, iniţiativa legislativă aparţinând însă doar primului consul. Principiul
reprezentativităţii nu mai constituie astfel un element al regimului politic instituit în 1799; în
timp ce constituţia din 1791 stabilea că iniţiativa legilor aparţine Adunării 115, art. 25 al titlului III
al constituţiei de la 1799 arată că o lege nouă nu va putea fi promulgată dacă proiectul a fost
propus de guvern.
Proiectele legislative erau redactate de către Consiliul de stat, dezbătute de Tribuni,
fiecare proiect fiind adus apoi în faţa Corpului legislativ, care votează fără a putea dezbate, după
ascultarea expunerilor celor trei reprezentanţi ai Consiliului de stat, respectiv ai tribunilor.
Tribunii puteau trimite legea Senatului pentru a-i fi verificată constituţionalitatea, acesta având
rolul de a conserva Legea fundamentală a statului.
În acest sistem, apare astfel pentru prima dată instituţia controlului de constituţionalitate
realizat de către Senat, căruia îi este atribuită de către art. 21 al Constituţiei din 1799 competenţa
de a anula ca neconstituţionale toate actele care îi sunt trimise de Tribunaut sau de Guvern.
Existenţa acestei posibilităţi a controlului de constituţionalitate nu este însă marca
constituţionalismului care ar impune garantarea supremaţiei constituţiei, ci a desacralizării legii
ca o contrapondere a întăririi puterii executive în raport de cea legislativă116.
În ceea ce priveşte adoptarea celor 36 de legi ce compuneau la acea dată codul civil 117,
Comisia însăcinată cu redactarea acestora nu era „o emanaţie a unei adunări reprezentative şi nu
se compunea din deputaţi, ci rezultatul unei alegeri directe a lui Napoleon” 118; acesta formează o
comisie din patru membri prin decretul din 12 august 1804, fiecare membru al comisiei fiind ales
111
Trei declaraţii ale drepturilor
112
Marcel Morabito, op.cit., pag. 139.
113
Cristophe de la Mardière, op.cit., pag. 244.
114
Ibidem 244.
115
Art.1 secţiunea 1 a capitolului III.
116
Marcel Morabito, op.cit., pag. 145.
117
După refuzarea primelor titluri ale codului, Guvernul retrage toate proiectele, urmând epurarea opoziţiei existente
în sânul Tribunaut, pentru a evita ca acesta să mai insulte public guvernul, după cum justifică Bonaparte. Astfel
Senatus-consultul din 18 martie 1802 va elimina 20 de tribuni. Nirot, pag.52.
118
Robert Babinter, Les plus grand bien, op.cit., pag. 49.
în considerarea calităţilor juridice dar şi a viziunilor politice care trebuiau să se încadreze în cele
tolerate de Bonaparte, niciunul dintre aceştia nedeţinând calitatea de parlamentar. De altfel,
aceasta este inovaţia politică a lui Bonaparte în ceea ce priveşte adoptarea codului: să facă din
Guvern şi nu din Adunare organul principal al discuţiilor şi adoptării codului.
Comisia lucrează între august 1800 şi ianuarie 1801, când depune proiectul de cod civil
tribunalului de casaţie şi tribunalelor de apel pentru a-şi formula observaţiile: „Bonaparte şi
Cambacérès înţeleseseră că textul va fi cu atât mai bine acceptat dacă cei care îl vor aplica vor
avea sentimentul că au fost asociaţi elaborării acestuia”119. Textul codului a fost împărţit în 36 de
legi120, votate şi promulgate separat între 1803 şi 1804, reunite apoi în Legea din 21 martie 1804
într-un corp unic sub numele de Codul civil al francezilor121. Niciuna din cele 36 de legi nu a
făcut obiectul vreunui control de constituţionalitate.

B. Cadrul constiuţional al Principatelor române

Constituţionalismul este asociat, aşa cum am văzut, cu ideea de limitare a puterii politice,
distingându-se între constitutionalismul lato sensu care desemnează acea tenhnică de limitare a
puterii politice a cărei manifestare nu este dependentă de existenţa unui anumit cadru politic şi
stricto sensu potrivit căruia puterea politică limitată este cea care se manifestă în cadrul statului
modern122. Analiza cadrului constituţional din Principate la data adoptării codului civil prin
raportare la principiile constituţionalismului, presupune deci stabilirea puterii sau a centrilor de
putere politică ce ar trebui să facă obiectul limitării prin tehnicile propuse de aceste principii.
Identificarea centrului de putere politică este indispensabilă şi atunci când analizează acest curent
din perspectiva individului, pentru care elementul central al constituţionalismului este desemnat
de existenţa unor dispoziţii intangibile puterii publice.
Potrivit acestei distincţii, puterea politică manifestată în Principate în momentul adoptării
codului civil nu întâlneşte cadrul specific statelor moderne, atâta timp cât independenţa
României este cucerită abia în 1788. Nu este vorba aşadar despre existenţa în Principate a unei
constituţii specifice constituţionalismului, actele care organizau exerciţiul puterii politice fiind
adoptate sub controlul unor puteri internaţionale: Convenţia de la Paris este un tratat
internaţional după toate canoanele juridice, iar Statutul dezvoltător un act care chiar dacă emană
de la o autoritate internă are nevoie de acordul puterilor internaţionale pentru a dobândi caracter
juridic.
În Tratatul de pace de la Paris din 30 martie 1856 este prevăzută înfiinţarea în fiecare
dintre cele două provincii a unui Divan ad-hoc „aşa cum se constituie reprezentaţiunea cea mai

119
Robert Badinter, Le plus grand bien, op.cit., pag. 56.
120
Ce corsepund celor 36 titluri ale codului.
121
În 1807 codul civil devenit codul unei mari părţi a europei este redenumit codul napoleon după numele celui care
susţine imperiul în cadrul căruia acesta este legea comună.
122
Constituion et constitutionnalisme, op.cit., pag. 118
exactă a intereselor tuturor claselor societăţii. Aceste Divanuri vor fi chemate a exprima dorinţele
populaţiunilor în ceea ce priveşte organizarea definitivă a principatelor” 123. Pe baza opţiunilor
astfel exprimate o comisie specială formată de puterile contractante se va întâlni cu un comisar al
Sublimei porţi şi vor stabili bazele viitoarei organizări a Principatelor. Înţelegerea finală cu
puterea suzerană va fi consacrată printr-o convenţiune care va constitui definitiv organizarea
provinciilor.
Această convenţiune este Convenţia de pace de la Paris încheiată între puterile garante
cu privire la Principatele Române din 7/19 august 1858. Textul stabileşte atribuirea puterii
publice în fiecare principat unui Hospodar şi unei Adunări elective lucrând în cazurile prevăzute
de Convenţiune, cu concursul unei Comisiuni centrale, comună ambelor Principate. Puterea
executivă aparţine Hospodarului, iar cea legiuitoare este exercitată colectiv de Hospodar, de
Adunare şi de Comisiunea centrală124. Iniţiativa legislativă este împărţită în funcţie de legi de
interes special şi cele de interes comun între titularul puterii executive şi Comisiunea centrală.
Voinţa poporului român se va face în mod concret simţită abia cu ocazia alegerii
Hospodarului125, moment în care Ioan Cuza devine Domn al Ţării Româneşti şi al Moldovei,
punându-se astfel bazele formării statului naţional român. Uniunea reală urmează celei
personale: Cuza guvernează cu concursul unui singur Minister 126, Adunările elective se întrunesc
în una singură, administraţia este exercitată de un Consiliu de miniştri.
Ca urmare unei crize dintre puterea executivă şi Adunarea Generală din 1864 127, Cuza
dizolvă Adunarea Generală prin Decretul din 2 mai al aceluiaşi an, decret prin care supune
aprobării poporului Statutul Desvoltător al Convenţiunii din 7/19 august 1858 128. Statutul
dezvoltător al Convenţiei de la Paris este un act de natură constituţională ce emană de la puterea
executivă şi are la bază voinţa autoritară a domnitorului Ioan Alexandru. Supunerea sa aprobării
prin plebiscit nu este de natură a-i schimba legitimitatea, „termenii pactului nefiind stabiliţi de
naţiune, ci impuşi de putere”129. Cadrul constituţional instituit de Statut este astfel unul în care
puterea executivă deţine majoritatea atribuţiilor în dauna puterii legiuitoare.
În mod concret, codul civil este adoptat cu respectarea dispoziţiilor prevăzute de Statutul
dezvoltător130 care păstrează la nivelul puterii legislative policamerismul, exerciţiul acestei puteri
fiind divizat la fel ca în Franţa între trei adunări. Astfel, potrivit unei scheme similare celei

123
Cristian Ionescu, Dezvoltarea constituţională a României, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 1998, pag.198.
124
Art.4 şi 5 din Convenţie.
125
Nu este însă vorba despre o alegere directă a poporului român : potrivit art. 10 al Convenţiei Hospodarul este ales
pe viaţă de Adunarea Electivă.
126
22 ianuarie 1862 se formează primul guvern unitar român, urmate 2 zile mai târziu de unirea celor două Adunări
Elective.
127
declanşată de propunerea unei legi agrare de către Guvern ce se loveşte de refuzul Adunării generale care dă un
vot de blam guvernului la 10 aprilie 1864
128
Eleodor Focşeneanu, Istoria constituţională a României, Humanitas, 1992, pag. 21.
129
Eleodor Focşeneanu, Istoria constituţională a României, op.cit., 1992, pag.11.
130
Proiectul este promulgat la 4 decembrie 1864 sub numele de Codicele Alexandru Ioan I şi începe publicarea sa în
Monitorul Oficial al României, punerea în aplicare a codului începând cu 1decembrie 1865. Practic doar adoptarea
codului se face sub acest regim, aplicarea sa având loc sub imperiul Constituţiei de la 1866 care transformase
România într-o monarhie constituţională, Codul fiind considerat un pas pe drumul unităţii României.
instituite de Constituţia anului VIII, art. 1 al Statutului stabileşte că puterea legiuitoare „este
exercitată colectiv de Domn, de Adunarea ponderatrice şi de Adunarea electivă”. Iniţiativa
legislativă aparţine doar Domnului care pregăteşte legile cu concursul Consiliului de stat şi le
supune Adunării elective şi Corpului ponderatoriu spre votare 131. Din formula organizării puterii
legislative lipseşte în varianta românească doar Tribunaut ale cărui atribuţii sunt împlinite de
Adunarea electivă.
Cele două acte care determină structura politică a Principatelor la 1864 sunt din punct de
vedere juridic acte de natură constituţională atâta timp cât amenajează regulile în funcţie de care
se exercită puterea politică. Nu este însă vorba despre existenţa unei constituţii la acea dată în
Principate ca „operă a unui popor liber”132 în sensul constituţiei normative a
constituţionalismului, ci doar despre anumite „dispoziţiuni constitutive ale nouei organizaţiuni a
principatelor”133, adică simple reguli de organizare. Sopul dispoziţiunilor nu este constituirea
unei societăţi care să aibă ca centru individul şi libertatea acestuia, ci stabilirea unor reguli care
să permită administrarea acestei societăţi.
În acest sens Convenţia de la Paris instituie doar un drept de liberă administrare a
Principatelor. Astfel în art. 1 al Convenţiei se arată „că Principatele Moldovei şi Valahiei,
constituite de acum înainte sub numirea de Principatele Unite Moldova şi Valahia rămân puse
sub suzeranitatea M.S Sultanului. Principatele se administrează liber şi fără orice ingerinţă a
sublimei-Porţi în limitele stipulate prin înţelegerea Puterilor garante cu Curtea Suzerană”.
Constituţionalismul ca protejare a libertăţii individuale împotriva arbitrariului puterilor
statatale nu este astfel o realitate a momentului adoptării codului civil de la 1864, din moment ce
puterea politică exercitată în România la acea dată nu era o putere politică suverană. Puterea
constituantă nu aparţine populaţiei române din cele două Principate, voinţa care instituie puterile
politice fiind cea a puterilor contractante şi nu a poporului român, aşa cum reiese din art.3 al
Convenţiei „puterile publice vor fi încredinţate în fiecare principat unui Hospodar şi unei adunări
elective (...)”. Principiile constituţionalismului nu încadrează nici puterea polititică externă care
determina organizarea politică internă a celor două Principate atâta timp cât aceasta corespunde
caracteristicilor puterii arbitrare ca tip de putere „căreia nu îi pot fi prevăzute toate deciziile,
pentru că depind de buna plăcere a Prinţului acesta hotărându-se în funcţie de oportunităţile
politice, sau de simple schimbări de stare”134. Drepturile omului la care face referire Convenţia
de la Paris nu constituie într-un astfel de cadru un element structural al societăţii politice în
sensul unui fundament al acestiea; legitimitatea acţiunilor puterii politice nu se stabileşte printr-o
raportare la gradul în care aceste acţiuni au ca finalitate înfăptuirea idealului reprezentat de
drepturile omului.
În altă ordine de idei, drepturile omului nu pot avea în Principate aceeaşi consecinţe în
ceea ce priveşte instituirea unei libertăţi ca natură umană autonomă prin raportare la adevărurile
unei lumi teocentrice, atâta timp cât ele ar trebui să vieţuiască în Principate într-un spaţiu social
131
Art. 3.
132
Elizabeth Zoller, Droit constitutionnel, op.cit. pag.32.
133
art. 32.
134
Guy Haarscher, Philosophie des droits de l’homme, pag. 25
în care patriarhul este membru de drept al Comisiei centrale. În acest sens Firmanul pentru
organizarea Administrativă a Principatelor Unite din 1861 ce prevedea condiţiile realizării
uniunii reale, continuă practica instituită de Convenţie prin art. 2 care arata că „prezidenţia
Adunărei va aparţinea în mod alternativ Mitropolitului Moldovei şi acelui din Valahia”. Chiar
dacă art. 4 al Statutului dezvoltător schimbă tradiţia şi arată că „Preşedintele Adunărei se
numeşte în fiecare an de Domn, din sânul ei”, este vorba mai degrabă despre o strategie politică
decât despre o secularizare, atâta timp cât art. 7 al Statutului arată: ”Corpul ponderator se
compune de Mitropoliţii ţărei, de Episcopii eparhielor..”. Clerul rămâne astfel asociat la
exerciţiul puterii legislative în Principate, cu atât mai mult cu cât art. 11 al Statutului arată că
Mitropolitul primat al Românei este de drept Prezidentul Corpului ponderatoriu, în caz de
împărţire egală a voturilor, votul acestuia fiind precumpănitor...
Dacă specificul drepturilor omului în Franţa revoluţionară era acela de a formula
legitimitatea puterii instituite, în Principate nu se poate vorbi despre existenţa unei reale
legitimări a puterii instaurate în acest sens, din moment ce proclamarea acestor drepturi este
manifestarea unei voinţe externe poporului român, filosofia drepturilor omului definită de
Revoluţia franceză nefiind la acea vreme o filosofie specifică spaţiului politic românesc.
Este interesant însă în acelaşi timp faptul că la fel ca în Franţa există şi în Principate
posibilitatea unui control al legislaţiei în raport de dispoziţiunile constitutive ale nouei
organizaţiuni a principatelor. Art. 12 al Statutului arată astfel că „Dispoziţiile constitutive ale
nouei organizaţiuni a României sunt sub ocrotirea Corpului ponderatoriu” şi art. 13 că „Orice
proiect votat de Adunarea electivă se supune Corpului ponderatoriu care va preţui dacă este
compatibil cu dispoziţiunile ale nouei organizaţiuni. Corpul ponderatoriu poate adopta proiectul
în forma prezentată, îi poate amenda sau respinge în întregime.
Nu poate fi vorba despre un control de constituţionalitate propriu-zis atâta timp cât nu ne
aflăm în situaţia protecţiei unei constituţii, şi ca o consecinţă a acestui fapt, a voinţei puterii
constituante a poporului român: justiţia constituţională are drept scop asigurarea supremaţiei
constituţiei în acord cu voinţa poporului. Corpul ponderatoriu are mai degrabă rolul de a verifica
menţinerea structurii de stat decât pe acela al protejării libertăţii individuale pe care îl au în mod
concret acest tip de organe.

Secțiunea 2. Receptarea drepturilor omului de către codul civil

Chiar dacă nu există o legătură juridică directă între modelul politic impus de
constituţionalism şi cadrul constituţional în care are loc adoptarea codului civil, acesta consacră
marile cuceriri revoluţionare proclamate de Declaraţia drepturilor de la 1789, atâta timp cât acel
moment a constituit în mod veritabil încheierea unei epoci şi punctul de început al modernităţii
politice şi juridice; redactorii codului fac în continuare referire la dreptul natural pentru
justificarea operei lor, principiile naturale păstrându-şi aici la fel ca în aria dreptului public
caracterul legitimant.
 Codul „exprimă însă mai mult dorinţa de ordine şi de conservare a elitelor politice şi
sociale în detrimentul libertăţii”135, context în care drepturile omului capătă conţinuturile pe care
actorii juridici le dau acestora prin interpretare. Momentul de întoarcere la starea de natură care
ar fi oferit prilejul necesar „substituirii structurilor stranii ale vechii societăţi ordonanţele
simetrice ale noului contract social (...) pare a face parte din acele momente ce nu se mai termină
niciodată”136 şi care se transformă într-o repetare la infinit a unor episoade care pot explica că
starea de natură, „nu se dovedeşte a fi paradisului lui Rousseau, ci infernul lui Hobbes”137.
Din punct de vedere al conţinutului, codul civil „are astfel un caracter profund
tranzacţional între vechiul şi noul drept, dezechilibrat în favoarea primului. Astfel chiar dacă din
punct de vedere calitativ cuceririle revoluţionare conservate sunt esenţiale, acestea sunt reduse la
minim şi cedează, din punct de vedere cantitativ şi chiar calitativ uneori, în faţa regulilor reieşite
din vechiul drept sau din dreptul roman”138. În faţa extremelor reprezentate de dreptul
intermediar şi de dreptul Vechiului Regim formulate de Portalis în Discursul său preliminat 139,
redactorii codului aleg moderarea.
Codul este adoptat sub auspiciile dreptului natural, dar al unui drept ale cărui principii
trebuiesc aplicate prin raportare la moralul social şi la tradiţia juridică a respectivului popor, în
sensul în care Tronchet propunea cu ocazia lucărilor pregătitoare ale codului, în locul „singurei
legi a naturii, înţelepciunea miilor de ani de legi civile” 140. La nivel teoretic, principiile dreptului
natural pot fi prezentate ca formând elementele justificative ale Revoluţiei şi ale modelelor de
organizare politică pe care aceasta dorea să le implementeze, dar în mod concret evenimentele
scurse în cei 10 ani care separă Declaraţia de la 1789 de adoptarea codului civil justifică
nuanţarea prezentării codului de către redactorii acestuia ca fiind ca o mărtuire a succesului
indiscutabil al acestor drepturi. Redactorii codului fac mereu referire la dreptul Vechiului Regim,
iar Portalis subliniază clar în Discursul preliminar prudenţa cu care trebuiesc privite noutăţile
legislative, arătând că „trebuie privite cu atenţie noutăţile în materie de legislaţie, pentru că dacă
este posibil în ceea ce priveşte o instituţie nouă calcularea avantajelor pe care teoria le oferă, nu
mai este posibilă cunoaşterea tuturor inconvenientelor pe care doar practica le poate descoperi
(...); ar fi absurd abandonul în faţa ideii de căutare a perfecţiunii când este vorba despre lucruri
care nu sunt succeptibile decât de o bunătate relativă; în loc de a schimba legile este aproape
mereu mai util să prezentăm cetăţenilor noi motive de a le iubi”.
Dar chiar dacă fidelitatea cu care codul civil transpune drepturile omului poate fi desigur
discutată141, atâta timp cât în 1789 se pun în mod concert bazele unei noi ordini, consecinţa
logică este ca toate aspectele sociale ale acestei ordini trebuie să se conformeze fundamentelor
proclamate în Declaraţia drepturilor omului, în măsura în care nu se mai poate admite întoarcerea
135
Jean-François Nirot,op.cit., pag. 312
136
Xavier Martin, Fondements politiques du Code Napoléon, Revue trimestrielle de droit civil, aprilie, iunie/2003,
pag.248
137
Ibidem.
138
Jean-François Nirot,op.cit., pag. 123
139
Portalis, Discurs prelinimar
140
Citat după Xavier Martin, Nature humaine et code Napoléon, Droits, nr.2/1985, apg.125
141
Xavier Martin, Le code civil et les droits de l’homme, L’Hartmann, pag. 107.
la vechea societate. Indiferent de discuţiile pe care le ridică cadrul constituţional al adoptării
codului civil, acesta transcrie în ordinea civilă principiile de la 1789, în sensul aunuţat în
declaraţia învingătorilor loviturii de stat din 15 decembrie 1799: „Cetăţeni revoluţia este fixată la
principiile care au început-o: ea s-a încheiat”.
Astfel mult discutatul spirit al Codului civil, care ordonează materiile acestuia este cel al
Revoluţiei, în sensul în care „mai multe drepturi individuale proclamate în Declaraţia drepturilor
şi cetăţeanului de la 1789 constituie bazele sale”142. Codului civil îşi datorează astfel trăsăturile
generale ale ideologiei sale principiilor Revolutiei reprezentate de secularizare şi de
individualism143. În acelaşi timp, Codul civil consolidează în mod concret structura socială pe
care o insturase Revoluţia de la 1789 pe baza principiilor de egalitate şi libertate: „Expresia
civilistă a Declaraţiei drepturilor omului şi cetăţeanului, codul civil apare aşadar ca o triplă
glorificare a egalităţii, a libertăţii şi a voinţei omului” 144, şi determină apariţia unui nou drept
(§1), chiar dacă se resimte în toate materiile sale influenţa evoluţiei pe care societatea franceză o
înregistrase în cei 9 ani scurşi de la adoptarea principiului redactării unui cod general de legi
simple, clare şi în acord cu Constituţia (§2).
Trebuie făcută în acest punct precizarea faptului că analiza care priveşte consacararea
drepturilor omului asupra codului civil va fi realizată doar asupra codului civil francez, această
alegere impunându-se din motive determinate pe de o parte de puternica influenţă pe care
modelul de la 1804 a exercitat-o asupra întregii Europe şi mai ales asupra codului civil român
adoptat în 1864, şi pe de alta de raţiuni legate de spaţiul pe care îl necesită o analiză comparativă
între cele două coduri care să sublineze specificitatea codului român în contextul unei istorii a
dreptului românesc. În acelaşi timp, problema unui raport dintre drepturile omului şi codul civil
român nici nu poate fi susţinută dintr-un punct de vedere juridic propriu-zis din moment ce
România nu a cunsocut în acea perioadă, aşa cum am arătat, o Declaraţie a drepturilor omului
sau o proclamare a acestora în documentele sale constituţionale.

A. Consacrarea unui nou drept

Codul civil, ca operă transacţională, chiar dacă nu urmează întocmai logica principiilor
revoluţionare, are meritul de a fi consacrat principalele cuceriri ale Revoluţiei din 1789 sub
forma libertăţii şi egalităţii, putându-se vorbi astfel despre apariţia unui nou drept în care aceste
principii devin fundamentele unei noi ordini juridice, recunoaşterea juridică a implicaţiilor
conţinute de doctrina dreptului natural plasând individul în centrul organizării statale.
Structurii inegalitare a ordinii sociale specifică Vechiului Regim determinată de ierarhia
ordinilor sociale îi va corespunde o societate în care individul deţine libertatea absolută de a-şi

142
Philippe Glaudet şi Jean-Marie Montazeaud, L’avenir d’une revolution în Code civil, Les defis d’un nouveau
siecle, 100 e Congres des Notaires de France, Paris 16-19 mai 2004, pag.13.
143
Jean Carbonnier, Droit civil Introduction, 26 ed, PUF, 1999, pag.130.
144
Ibidem.
determina atât propria natură cât şi poziţia socială. Eliminarea privilegiilor instituite de Vechiul
regim constituie astfel elementul cel mai important al acestei revoluţii juridice, instituirea
egalităţii în faţa legii fiind considerată o cucerire esenţială a Revoluţiei. Consacrarea libertăţii
şi egalităţii în primul articol al Declaraţiei drepturilor omului 145 echivalează astfel cu proclamarea
unor fundamente menite să restructureze noua ordine socială la construcţia căreia Adunarea
constituantă se angajase în 1971. Revoluţionarii doreau prin această proclamare „consolidarea
pentru viitor a primelor cuceriri revoluţionare, începând cu abolirea privilegiilor de orice fel”146,
în sensul statornicirii unei noi concepţii despre despre om şi raporturile acestuia cu semenii.
Egalitatea, chiar dacă nu este prevăzută în art. 2 al Declaraţiei drepturilor printre
drepturile enumerate ca scop al oricărei asociaţii politice, ţine chiar de modul de funcţionare al
societăţii, în sensul în care raporturile sociale sunt scoase de sub structura specifică Vechiului
Regim prin abolirea privilegiilor147. Declaraţia drepturilor omului consacră o egalitate formală
pentru care generalitatea legii devine un element central: doar când legea urmăreşte un interes
general aceasta este obiectivă şi nediscriminatorie148. Art.6 Declaraţiei arată astfel că toţii
cetăţenii sunt egali în ochii legii şi că aceasta trebuie să fie egală pentru toţi, fie că protejează, fie
că pedepseşte. Legea nu poate acorda privilegii nimănui, nu poate recurge la distincţii economice
sau sociale între cetăţeni, nu poate acorda statuturi particulare unora şi să le refuze altora. Aceste
interdicţii sunt generale şi se aplică atât legilor civile cât şi celor penale”.
Dispariţia discriminărilor fondate pe originea socială face posibilă apariţia libertăţii,
pentru că „atâta timp cât toţi suntem egali niciun om nu va putea pretinde că are drepturi asupra
celuilalt”149. Ideea de libertate îşi face resimiţită prezenţa în codul civil atât prin raportare la
gradul de intervenţie îngăduit statului în raporturile private cât şi la relaţiile în care se manifestă
puterea privată.
Libertatea şi egalitatea sunt principii cu un pronunţat caracter fondator ce încadrează sau
definesc modalitatea în care se vor desfăşura raporturile în cadrul societăţii. Structura socială
desenată de aceste principii se încadrează în specificul politic impus de laicizarea statului,
determinând secularizarea stării civile, introducerea căsătoriei sub forma unui contract în care
primează voinţa părţilor şi a divorţului. Se înţelege astfel, cum fără a prescrie în mod concret o
anumită acţiune, aceste principii pot determina un cadru general pe care autorităţile publice îl vor
putea dezvolta apoi într-o anumită structură a sistemului juridic în funcţie de interpretarea pe
care le-o atribuie.
Revoluţia juridică generată de aceste principii la vremea respectivă nu poate fi deci
măsurată decât prin raportare la structura socială şi politică pe care cei de la 1789 o doreau
depăşită, libertăţii şi egalităţii ca principii fundamentale putându-li-se atribui consecinţe
normative variate în funcţie de contextul social şi economic în care sunt aplicate. Însă chiar dacă
anumite materii ale codului civil de la 1804 sau 1865 care răspundeau la acea vreme interpretării
145
Aceste principii sunt preluate în preambulul Constituţiei din 1971.
146
Gerard Conac, Marc Debene, Gerard Teboul, La Declaration des droits de l’homme et du citoyen, pag. 67.
147
principiul acestei egalităţi ca nediscriminare bazată pe originea socială se regăseşte şi în art.46 al Convenţiei de la
Paris.
148
Elizabeth Zoller, Introduction au droit public, op.cit., pag. 191
149
Georges Ripert, Le régime démocratique et le droit civil moderne, L.G.D.J, Paris, 1936, pag.113
atribuite principiilor de egalitate şi libertate (cum sunt cele referitoare la relaţiile dintre soţi sau la
puterea parentală) nu ar mai reuşi astăzi să răspundă niciunei necesităţi sociale, nemaintâlnind
suportul unei morale publice dominante, adoptarea acestor coduri reprezintă în mod concret
consacrarea unei noi viziuni auspra raporturilor sociale sub influenţa principiilor revoluţionare.
Deşi codurile civile de astăzi sunt rezultatul mai multor modificări ale codului Napoleon,
evoluţia înregistrată a avut loc „fără modificarea funcţiei principale a codului de constituţie
civilă, de cadru al ordinii sociale(...); evoluţia nu este cea a codului civil ci are loc în interiorul
codului, determinată de modificarea datelor sociale pe care le consacra 150”. Dincolo de
stabilitatea acestei funcţii, codul civil păstrează şi alte elemente fondatoare de conţinut, în aşa fel
încât în 1963 trei sferturi din articolele codului original rămăseseră neschimbate, pentru ca în
2004 să fie încă în vigoare aproape jumătate din textele originale ale codului151.

Titlul II. Sistemul common law

Regatul Unit al Marii Britanii și al Irlandei de Nord este format din trei țări: Anglia, Scoția și
Irlanda de Nord, și un principat: Țara Galilor 152. Sistemul common law este specific Angliei şi
Ţării Galilor; Irlanda de Nord şi Scoţia sunt guvernate de reguli juridice diferite de acesta. Țara
Galilor nu are un sistem juridic propriu, în urma adoptării Laws of England and Wales Act din
1535 aceasta a fost anexată Angliei, asigurându-se astfel aplicarea dreptului englez în Țara
Galilor. Astfel, formula drept englez este incorectă în sensul în care este în mod concret vorba
despre sistemul juridic al Angliei și al Țării Galilor.
Scoția și-a păstrat dreptul său național în virtutea tratatului prin care s-a unit cu Anglia
prin Act of Union din 1707. Principala consecință juridică a adoptării acestui act a fost dizolvarea
Parlamentului Angliei și al Scoției și formarea unui Parlament comun. Această situație
contrastează cu cea întâlnită la alipirea Țării Galilor, când a avut loc doar o reprezentare în
parlamentul englez a galezilor. În același timp adoptarea actului a permis Scoției sa-și păstreze
propriul sistem juridic.
Irlanda de Nord este parte a Regatului Unit din 1920, când în urma adoptării
Government of Ireland Act, 26 de țări au devenit Irlanda de Sud, iar alte 6 Irlanda de Nord.
Irlanda de Nord își păstreză și ea în urma adoptării acestui act, asemeni Scoției, propriul sistem
juridic.
Formarea unui guvern laburist în 1997 a determinat demararea procesului de
descentralizare (devolution) care interesează în principal Scoția și Irlanda de Nord. Astfel
150
Yves Gaudemet, Le code civil, „Constitution civile de la France”, în Le code civil, un passé, un présent, un
avenir, Dalloz, 2004, pag.303.
151
Datele statistice sunt preluate din Yves Gaudemet, Le code civil, la Constitution civile de la France, pag. 305
152
Denumirea oficială a ţării este United Kingdom of Great Britain and Northen Irleand
Parlamentul de la Westminster poate în continuare să adopte acte care să afecteze atât Scoția cât
și Irlanda de Nord. În situația în care este adoptată o lege fără a se specifica domeniul de
aplicabilitate al acesteia, legea este obligatorie doar pentru Anglia și Țara Galilor. Dacă se
dorește ca legea să fie aplicată Scoției și Irlandei de Nord, atunci este necesar ca o secțiune a
legii să prevadă aceasta precum și condițiile aplicării.
Prin Scotland Act din 1998 Parlamentul Scoției poate adopta atât legislație primară cât și
secundară în anumite domenii; Parlamentul Angliei legiferează în celelalte domenii și nu poate
interveni în domeniile rezervate Parlamentului Scoției decât cu acordul acestuia. Prin Northen
Ireland Act din 1998 Parlamentul Irlandei de Nord poate legifera în anumite domenii
”transferate”; poate fi adoptată atât legislație primară cât și secundară. În sfârșit prn Government
of Wales Act din 1998 Adunarea Națională a Țării Galilor poate adopta doar legislație secundară
în domenii rezervate.

Capitolul I. Sursele dreptului englez

Termenul legislation este folosit pentru a descrie statutele Parlamentului, legislația delegată și
legislația Uniunii Europene153, pe când formula case law este folosită pentru a desemna common
law și equity deopotrivă.

Secțiunea 1. Legislation154

Legea în Marea Britanie este împărțită în statute law și delegated legislation, acestea din
urmă reprezentând norme adoptate de alte autorități dar cu autorizarea Parlamentului155.

A.Statute Law (Legea Parlamentului)

Statute law sau Acts of Parliament reprezintă în sistemul Marii Britanii echivalentul
legilor adoptate în dreptul românesc de către Parlamentul României. Chiar dacă nu este
recunoscută în dreptul englez distincția dintre legi organice și ordinare are totuși loc o
153
Marea Britanie s-a alăturat Comunității economice europene în 1973
154
Baza de date la care poate fi consultată legislația UK este: www.hmso.gov.uk/legislation
155
Emily Finch, Stefan Fafinski, Legal skills, second edition, Oxford University Press, 2009
diferențiere a legislației care poate fi public bills sau private member’s bills în funcție de
autoritatea care are inițiativa legislativă.
Astfel public bills sunt inițiate de membrii Guvernului, fiind echivalentul propunerilor
legislative ale Guvernului din dreptul românesc pe când private member’s bills sunt legi inițiate
de membrii Camerelor Parlamentului (MPs).
Legislația britanică mai poate fi împărțită în două mari categorii respectiv public acts și
private acts în funcție de interesele luate în considerare la adoptarea actului. Public acts pot fi
inițiate atât de Guvern cât și de membrii Parlamentului și au ca scop reglementarea unor relații
sociale sau a unor interese care privesc societatea în ansamblul ei, pe când private acts sunt
promovate de organizații care nu fac parte din Cameră și vizează interesele unor indivizi, grupuri
sau autorități locale156. Această precizare fiind făcută este evidentă distincția dintre private acts și
private memberʼs bills.
Legea este divizată în sections (articole) și sub-sections (alineate) și intră în vigoare la
data la care primește royal assent (echivalentul promulgării din dreptul românesc), în afara
cazurilor în care este precizat altfel în cuprinsul legii. Intrarea în vigoare a anumitor legi poate
depinde de adoptarea ulterioară a unui statutory instrument sub forma commencement order prin
care sunt specificate părțile legii care capătă forță juridică. Această formă a statutory instruments
nu mai constituie de obicei obiectul unei dezbateri parlamentare și intră în vigare de la data
prevăzută în cuprinsul lor.

B. Delegated legislation

Parlamentul Regatului Unit, asemeni celui român (vezi art.115 din Constituția României) poate
delega competențe legislative către alte autorități. Termenul delegated legislation descrie astfel
toate acele norme adoptate de către alte autorități decât Parlamentul Regatului Unit, dar sub
autoritatea acestuia.
Această variantă britanică a delegării legislative are loc atunci când Parlamentul printr-o
lege stabilește că diferite aspecte ale acesteia vor fi detaliate ulterior de autoritățile locale (by-
laws) sau de către Guvern (statutory instruments); normele adoptate pe această cale au aceeași
valoare juridică cu statutele Parlamentului din care își extrag autoritatea.
Statutory instruments constituie cea mai importantă parte a legislației secundare și reprezintă
actele adoptate de miniștrii Guvernului prin care sunt reglementate acele domenii ale unei legi
specificate de către Parlament odată cu adoptarea acesteia (enabeling legislation).

156
Kent County Council Act este o lege a Parlamentului Regatului Unit adoptată sub forma private act prin care este
prevăzută posibilitatea Consiliului local al comitatului Kent de a adopta o seri de măsuri în situația în care are loc
turnarea unui film pe autostrăzile acestui comitat. Consiliului îi este delegată autoritatea de a interzice sau
restrânge traficul rutier, de a închide anumite străzi pentru a permite publicului să urmărească turnarea filmului,
fără o autorizare prealabilă
 Pentru a intra în vigoare, regulamentele Guvernului trebuie să fie depuse în Parlament,
urmând ca în funcție de dispozițiile legii pe care o completează să aibă loc o aprobare expresă
sau tacită sau acestora. Positive resolution descrie procedura care cere ca una sau ambele camere
ale Parlamentului să se pronunțe asupra regulamentelor, în timp ce negative resolution se referă
la situația în care regulamentele nu au nevoie de un vot al Parlamentului, acestea intrând în
vigare după 40 de zile dacă în această perioadă nu este adoptată o rezoluție împotriva lor.
Procedura pe care trebuie să o urmeze regulamentele pentru a intra în vigoare este stabilită în
legea care solicită adoptarea lor cunoscută sub denumirea de enabeling legislation.
Legislația delegată poate fi atacată în tribunale pe motivul că adoptarea sa a avut loc cu depășirea
competențelor autorităților respective (doctrina ultra vires). În același timp, legislația delegată
poate fi declarată nulă de către tribunale și dacă contravine unor statute anterioare ale
Parlamentului sau unor norme emise de Uniunea Europeană.

Secțiunea 2. Case law

Regula de drept jurisprudențială constituie în continuare un loc comun al distincției dintre

familia common law și cea romano-germanică, dincolo de evoluțiile care s-au înregistrat în
ambele sisteme care par să tindă către unificarea modalităților de raportare la jurisprudență și la
textul de lege scris, operă a Parlamentului. Diferența fundamentală dintre cele două sisteme
rămâne aceea că juristul britanic are o concepție jurisprudențială asupra dreptului. În sistemul
common law regula de drept obligatorie poate proveni de la o instanță de judecată la fel de
bine cum poate proveni de la Parlament. Judecătorul are în sistemul common law nu numai
rolul de a aplica dreptul ci și de a-l creea în așa fel încât formula ”regulă de drept” nu descrie
aceeași realitate în cele două familii juridice.
Common law descrie astfel în interiorul sistemului britanic acea parte a dreptului formată de
judecători în soluționarea unor cauze pentru care nu existau reguli stabilite de Parlament sub
forma legilor. „Corpul hotărârilor emise de instanţele superioare care se impune respectului celor
inferioare este cunoscut sub formula case law”157. În dreptul românesc, încadrat în familia
romano-germanică, instanțele raportează textul de lege la faptele speței și concluzionează asupra
felului în care acestea se încadrează în logica principiilor stabilite de legiuitor. Regula de drept
din sistemul romano-germanic este ”mai generală și devine câteodată inaplicabilă unor noi
situații care nu au fost avute în vedere la adoptarea sa” 158. Se poate concluziona asfel în sensul că
logica judecății este inversată în sistemul common law, punctul de pornire în emiterea regulii de
drept este reprezentat de faptele speței; este un sistem bazat pe caz.
”Dreptul din familia romano-germanic este unul coerent, închis, în care orice problemă
poate fi rezolvată prin interpretarea unei reguli juridice existente. Dreptul englez este în schimb
157
Catherine Elliott, Frances Quinn, The English legal system, 10th edition, pag. 12
158
Danièle Frison, op.cit., pag.84
un sistem deschis. Nu conține reguli de fond aplicabile tuturor situațiilor, ci dispune de o metodă
care permite soluționarea oricăror situații. Tehnica dreptului englez nu constă în principal în
interpretarea regulilor existente: pornind de la reguli juridice deja existente este descoperită o
regulă juridică (existentă sau nouă) ce se aplică speței aduse judecății”159.
În sistemul common law, ratio decidendi, ca regulă de drept obligatorie, nu poate fi
înțeleasă fără o raportare la faptele speței în vederea soluționării căreia a fost emisă.
Independența acestei reguli față de faptele concrete ale speței variază în funcție de existența unor
decizii sau legi care reglementează problema, de claritatea acestora, precum și de specificitățile
noii situații de fapt.

A.Distincția common law-equity

§1. Common law

Cucerirea normandă din 1066 va pune capăt acelei etape cunoscută în istoria juridică a Marii
Britantii ca perioada dreptului anglo-saxon, ce se formase sub conducerea diverselor triburi de
origine germanică, ulterior încetării dominației romane160. Normanzii găsesc astfel în teritoriile
pe care trebuie să le administreze diferite cutume locale pe care promit să le respecte, dar în
paralel cu care vor forma un drept comun întregului teritoriu ce va rămâne cunoscut sub
denumirea de common law sau legea comună.
În ceea ce privește dreptul anglo-saxon, acesta era format din diferite cutume aplicate de
autoritățile locale dotate cu putere de decizie în domeniu (de la consiliul regelui la adunările
sătești161), din moment ce nu exista la vremea respectivă o justiție centralizată. În cadrul acestor
foruri ”deciziile nu erau bazate pe o explicație rațională și nu erau rezultatul respectării anumitor
reguli obligatori”162; deciziile adoptate rezolvau problema în chestiune fără a lua în considerare
cauze similare din trecut și fără a se preocupa să fixeze reguli pentru viitor, folosind ”proceduri
probatorii arhaice și neraționale precum ordaliile, duelul judiciar, etc.”163.
Tribunalele regelui se bazau însă pe mărturiile sub jurământ, exista o îndosariere a cauzelor în
așa fel încât un proces nu mai trebuia reluat, iar deciziile emise de aceste instanțe se bucurau de o
mai mare efectivitate, judecata emisă fiind aplicată mai prompt decât cele ale curților locale. Se
159
Danièle Frison, op.cit., pag.85
160
Caută nota, David ?
161
Tribunalele comitatului, County Courts, Hundrer Courts (hundred reprezentând o divizare administrativă a
comitatului) și Franchise Courts, formate din persoane autorizate cu titlu excepțional de rege să formeze o curte de
justiție.
162
J.H. Baker, An introduction to english legal history, frourth editon, Oxford University Press, 2007, Pag.1
163
Eric Agostini, Droit comparé, PUF, 1988, pag.190 și urm.
conturează în acest fel obiceiul de a face apel la justiția regală în detrimentul autorităților locale,
acest obicei constituind fundamentul formării common law. Pe de altă parte Regele începe să
fie considerat treptat singura sursă a justiției, în timp ce intervenția sa în soluționarea anumitor
probleme juridice era în mod real esențială pentru pacea regatului164.
Odată cu creșterea numărului cauzelor, înfăptuirea justiei nu mai este însă realizată direct de
către rege, ci de către apropiați ai acestuia, persoane care făceau parte din curtea regală, prin
delegare. Delegarea are loc atât la nivel central, unde se consolidează instituția Eșechierului, cât
și în terioriu prin intermediul justiției itinerante, ce va cunoaște o creștere considerabilă sub
domnia lui Henric al II-lea, care trimite funcţionari regali în toate domeniile regatului împărțit în
mari circuite. Funcționarii regali care asigurau justiția în eyre, în circuitele stabilite se întorceau
la sfârșitul activităților în sânul Curții Regale din care făceau parte. Întâlnirile în acest cadru a
judecătorilor de circuit (circuit judges) cu judecătorii Curții regale au ca rezultat ”discutarea
diferitelor cutume întâlnite în teritoriu și eliminarea celor care păreau absurde sau nefondate; are
loc pe această cale formarea unui drept cutumiar valabil pe întreg teritoriul ajutat de faptul că
judecătorii încep să respecte deciziile la care ajunseseră în prealabil în cauze similare165.
La nivel central, Regele alături de Consiliul său formau Curia Regis sau Curtea Regelui. Curtea
Eșechierului (The Excequer) este prima instituție cu atribuții jurisdicționale care se desprinde cu
timpul din Curia Regis, și care începe să funcționze independent de prezența personală a
Regelui166. Urmare a creșterii volumului cauzelor și a solicitării particularilor 167 apar ale două
jurisdicții regale: Court of Common pleas și Kingʼs Bench168. Aceste curți își extind treptat
atribuțiile și dobânesc la sfârșitul sec. XV competența exlusivă în înfăptuirea justiției. Formarea
common law este în mod exclusiv opera acestor curți regale de justiție.
Accesul la Curțile regale nu era însă ”un drept ci un privilegiu ce trebuia solicitat” 169.
Reclamanții se adresau Lordului Cancelar cerându-i să adreseze pârâtului un writ, adică un ordin
prin care acesta era obligat să se prezinte în fața instanțelor regale. Solicitarea unui astfel de writ,
care marca începutul procesului, se explică prin faptul că justiția regală oferea în acea perioadă o
alternativă la sistemul deja existent, fără a avea intenția de a-l înlocui; ”această justiție alternativă
era o favoare acordată de rege înainte de a deveni un drept”170.
Numai în situația în care pârâtul nu se supunea se putea acționa împotriva lui pentru
nerespectarea unui ordin al administrației, în așa fel încât principala problemă dezbătută în fața
Curților de la Westmister era cea care viza dacă rezistența pârâtului era jusitificată 171. Se
formează astfel în practica dreptului tendința de a insista pe obținerea accesului la justiție,
aspectul procedural al dreptului devenind mai proeminent în dreptul englez decât pe continent.

164

165
Danièle Frison, Introduction au droit anglais et aux institutions britanniques, 3 ed, Ellipses, 2005, pag.58-59
166
J.H.Baker, An introduction, op.cit., pag.17
167
Raymond Legeais, Grands systèmes de droit comtemporains, Litec, 2004, pag.11
168
Curtea Eșechierului este prima curte înființată, la începutul sec.XII. Sub domnia lui Henric al II-lea se înființează
Court of common pleas și Kingʼs Bench.
169
Eric Agostini, Droit comparé, pag.191
170
J.H.Baker, An introduction, op.cit., pag.54
171
Eric Agostini, op.cit., loc.cit
Această preeminență a procedurii (adjective law) asupra fondului dreptului (substantive law) este
desemnată în dreptul englez prin formula remedies precede rights.
Odată cu creșterea competențelor lor Curțile regale continuă să aplice regula stare decisis (regula
precedentului obligatoriu), formându-se astfel un fond comun de principii juridice conținute în
deciziile emise de aceste curți; doctrina stare decisis va fi formalizată abia în sec.XIX de Camera
Lorzilor.
Însă modalitatea specifică de sesizare a curților regale prin writ face ca în timp principala
problemă a justiției engleze să fie cea a accesului la aceste curți și determină rigidatea common
law care va conduce la apariția equity ca nou set de reguli menite să corecteze neajunsurile
common law. Chiar dacă o atenție deosebită este acordată și astăzi în dreptul englez procedurii,
obținerea accesului la justiție nu mai ridică problemele de altă dată, writ-ul fiind înlocuit cu un
formular imprimat folosit pentru orice tip de acțiune (claim form).

§2. Equity

Chiar dacă se formaseră curți independente de Curia Regis, aceasta își păstrează în
continuare competența de a soluționa afaceri juridice. Justițiabilii nemulțumiți de soluțiile
obținute în fața celor trei jurisdicții regale puteau să se îndrepte în continuare către Rege în
calitatea sa de sursă a justiției, care începe să emită soluții compensatoare fie în persoană, fie prin
intermediul Lordului Cancelar. Se formează astfel Court of Chancery ce va continua să existe
până la abolirea ei de către Judicature Acts; astăzi există The Chancery Division ca parte a High
Court of Jusitice.
Equity devine treptat un corp de reguli sistematizat prin aplicarea principiilor dreptului
canonic și a dreptului roman (civil) atâta timp cât Lorzii Cancelari care au construit această
ramură a dreptului britanic făceau parte din cler172.
Scopul regulilor equity nu este acela de a înlocui common law ci de a-l completa și de a
corecta neajunsurile acestuia. Equity dă naștere astfel unor noi drepturi ca uzufructul sau trustul
și unor noi proceduri aplicabile cu precădere în sfera neexecutării obligațiilor contractuale.
Judicature Acts din 1873-1875 realizează fuziunea dintre jurisdicțiile de Echitate și cele
de Common law. Este înființată o Curte supremă (Supreme Court of Judicature) care era formată
la fel ca astăzi din Court of Appeal și High Court of Justice. Judicature Acts nu au realizat
fuziunea dintre corpuli de reguli equity și common law, ci doar o administrare judiciară comună
a acestora. Judicature Acts inițializează în același timp o nouă procedură în dreptul britanic și o
înlocuiește pe cea veche bazată pe writs.

172
Petere Shears, Graham Stephenson, James intoroduction to the English law, Butterworths, Thirteenth edition,
2006, pag. 28
B. Regula precedentului obligatoriu (doctrina stare decisis)

Potrivit regulii precedentului judiciar sau stare decisis, în cadrul ierarhiei jurisdicționale,
o hotărâre a unei curți superioare este obligatorie pentru instanța inferioară în grad. Se înțelege
astfel că în Marea Britanie, spre deosebire de România și Franța sau alte țări ale căror ordini
juridice se încadrează în sistemul romano-germanic, jurisprudența este, alături de lege, sursă de
drept.
Dacă potrivit doctrinei stare decisis o regulă de drept stabilită într-o decizie a unei instanțe
superioare este obligatorie pentru instanța inferioară, principala problemă a aplicării acestei
doctrine este legată pe de o parte de organizarea instanțelor de judecată (§2) și pe de alta de
identificarea corectă a acelei părți din hotârârea vizată care constiuie regula de drept obligatorie
(§1).

§1. Identificarea regulii de drept obligatorii (ratio decidendi)

Stabilirea regulii de drept obligatorie dintr-o hotărâre poate ridica probleme pentru instanțele
inferioare și a generat ample discuții doctrinare din moment ce judecătoii nu au obieciul de a
sublinia ratio decidendi a speției lor și nu există un set de reguli precise care să ghideze
stabilirea acestei reguli. Se întâmplă astfel ca în practică instanțele inferioare să fie cele care
stabileasc care este regula de drept obligatorie prin alegerea acesteia din ansamblul de
raționamente folosit de instanța superioară în soluționarea speței.
Distingerea regulii de drept obligatorii din hotârârea pronunțată de o instanță superioară este
rezultatul disocierii ratio decidendi de obiter dictum. Dacă de o manieră generală actul judecății
constă în explicarea felului în care regula de drept se aplică la faptele specifice ale unei spețe
atunci ratio decidendi a unei cauze constă în ”regula de drept și raționamentul asociat, esențiale
pentru soluționarea cauzei”173. Ratio decidendi este o abstractizare legală reieșită din faptele
speței și apare sub forma unui raționament juridic indispensabil justificării soluției reținute 174.
Este vorba practic despre considerațiile, motivațiile avute în vedere de către judecător în
soluționarea speței; aceste raționamente devin regulă de drept, obligatorii pentru viitor. Spre
deosebire de ratio decidendi, obiter dicta reprezintă ansamblul raționamentelor care nu sunt
indispendabile soluționării cauzei.
Funcționarea regulii precedentului obligatoriu presupune existența unei similitudini între faptele
speței actuale și a celei din care se dorește extragerea ratio decidendi. Însă cum rarerori se
întâmplă să existe o astfel de similitudine perfectă este considerat deseori că judecătorul noii
spețe ajung la o conlcuzie personală pe care ulterior o justifică prin folosirea unor raționamente

173
Emily Finch, Stefan Fafinski, Legal skills, op.cit., pag.157
174
Raymond Legeais, Grands systemes de droit compare, pag.70
similare pe care le caută în deciziile instanțelor superioare 175; se întâmplă astfel în practica
dreptului englez ca ratio decidendi să fie acea regulă juridică pe care judecătorii o rețin ca atare
chiar dacă nu a fost avută inițial în vedere de către cei care au judecat cauza176.
Apariţia unei noi reguli jurisprudenţiale sau a unui precedent are loc în acea etapă a judecăţii în
care se stabileşte dreptul sau regula juridică , după ce a fost stabilită starea de fapt. Ratio
decidendi stabileşte deci cum se aplică dreptul unei anumite situaţii de fapt. Regula precedentului
obligatoriu impune ca odată ce a fost luată o hotărâre cu privire la modalitatea în care se aplică
dreptul unei anumite stări de fapt această hotărâre să fie respectată în toate cauzele similare.
„Această situţie este în mod evident mai dreaptă decât aceea în care fiecare judecător
interpretează diferit dreptul. Este vorba în acelaşi timp despre previzibilitate care face lucrurile
mai uşoare pentru cei care trebuie să respecte dreptul”177.
Unul dintre cele mai cunoscute exemple de regulă creată de judecător este cazul
Donoghue v. Stevenson din 1932. În speţă este vorba despre dra.Donoghue care împreună cu o
prietenă consumă într-un local îngheţată şi ginger beer în care descoperă un rămăşiţele
descompuse ale unui melc. Cauza ajunge din Irlanda la Camera Lorzilor care se pronunţă în
favoarea d-rei Donoghue. Întrebarea la care trebuie să răspundă lorzii este dacă poate fi reţinută o
obligaţie de diligenţă în sarcina producătorului Stevenson către dra. Donoghue.
Camera Lorzilor stabileşte că lipsa de diligenţă este un delict şi că nu este necesar un contract
pentru angajarea răspunderii. Argumentul Lordului Atkin178 este construit în jurul explicării de ce
trebuie reţinută în speţă exsitenţa unui tort of neglicence adică a explicării faptului că lipsa de
diligenţă constituie un delict.
Ratio decidendi pe care se bazează soluţia instanţei a fost formulat astfel: „un producător
care vinde produsele sale într-o manieră din care se înţelege că doreşte ca acestea să ajungă la
consumator într-o formă care acesta nu mai are posibilitatea unei examinări intermediare a
produsului şi care este conştient de faptul că lipsa unei diligenţe rezonabile în prepararea
produsului ar putea produce anumite daune vieţii sau proprietăţii consumatorului, este legat de
consumator să depună acea diligenţă rezonabilă”. Se observă astfel că obligatorie nu este soluţia
pe care o dau judecătorii ci argumentul în sensul regulii de drept în baza căruia emit soluţia

175
Gary Slapper, David Kelly, The English Legal System, 2009-2010, Tenth edition, Routledge, Cavendish, 2009,
pag. 254
176
Regula precedentului a fost formalizată de Camera Lorzilor în sec.XIX prin decizia London Street Tramways v
London Country Council 1898 (AC 375).
177
Catherine Elliott, Frances Quinn, The English legal system, 10th edition, pag. 13
178
‘The liability for negligence, whether you style it such or treat it as in other systems as a species of “culpa,” is no
doubt based upon a general public sentiment of moral wrongdoing for which the offender must pay. But acts or
omissions which any moral code would censure cannot in a practical world be treated so as to give a right to every
person injured by them to demand relief. In this way rules of law arise which limit the range of complainants and the
extent of their remedy. The rule that you are to love your neighbour becomes in law, you must not injure your
neighbour; and the lawyer’s question, Who is my neighbour? receives a restricted reply. You must take reasonable
care to avoid acts or omissions which you can reasonably foresee would be likely to injure your neighbour. Who,
then, in law is my neighbour? The answer seems to be – persons who are so closely and directly affected by my act
that I ought reasonably to have them in my contemplation as being so affected when I am directing my mind to the
acts or omissions which are called in question.’
respectivă. Nu se poate spune astfel că instanţele inferioare sunt obligate să adopte aceeaşi
soluţie pentru speţa lor, ci că, dacă este vorba despre situaţii similare, sunt obligate să aplice
aceeaşi regulă folosită de instanţa care a creeat precedendul.

§2. Organizarea instanțelor

Funcționarea doctrinei stare decisis se bazează pe respectarea precedentului obligatoriu în cadrul

ierarhiei jurisdicționale; binding precedents descrie acea categorie a precedentelor create de
instanțele de judecată care devin obligatorii pentru instanțele inferioare în grad. Instanțele care
pot stabili precedente obligatorii în Marea Britanie sunt Înalta Curte, Curtea de Apel și
Curtea supremă.
Precedentele sunt obligatorii pentru instanțele inferioare, dar și pentru instanțele egale în grad.
Astfel, deciziile Curţii Supreme ca instanță supremă sunt obligatorii pentru toate celelalte
instanțe inferioare în grad. În ceea ce privește propiile precedente The Practice Statement
adoptat în 1966 de Lordul Cancelar din acea perioadă modifică starea de lucruri anterioară și
stabilește că instanța nu este legată de acestea179.
Curtea de Apel respectă hotărârile Curţii Supreme, stabilește precedente obligatorii pentru
instanțele inferioare în grad, și spre deosebire de Curtea Supremă, nu poate modifica deciziile
sale anterioare. Curtea poate deroga de la propriile sale precedente decât în trei situații stabilite
în afacerea Young v Bristol Aeroplane 1946: 1) dacă există două decizii anterioare ale Curții
referitoare la aceeași problemă juridică poate alege pe care dintre ele o aplică în noua speță; 2)
dacă o decizie anterioară intră în conflict cu una emisă de Camera Lorzilor; 3) dacă decizia
anterioară a fost emisă per incuriam180 adică la emiterea deciziei nu au fost considerate statute
sau precedente relevante.
Curtea supremă de justiție/High Court of Justice este inferioară Curții de Apel și Camerei
Lorzilor și este legată de deciziile emise de acestea. Curtea supremă nu poate forma precedente
obligatorii şi deci nu este obligată să respecte propriile precedente.
Crown Court și magistretʼs courts nu pot stabili precedente obligatorii şi nici nu sunt legate de
precedentele stabilite de ele anterior; cauzele judecate de aceste instanţe nu sunt raportate.
Deși regula stare decisis este de aplicabilitate generală sunt situații în care instanțele se pot
sustrage forței obligatorii a precedentelor. Astfel un precedent care apare ca obligatoriu într-o
nou cauză este evitat prin tehnica distinguishing care permite ca în situția în care judecătorul
poate motiva că faptele speței avute în vedere sunt diferite de de cele care au fost avute în
vedere de către instanța superioară care a stabilit precedentul. Justificarea acestei derogări
este determinată de faptul că ratio decidendi este formulat pe baza faptelor avute în vedere la
emiterea hotărârii de către instanţa care poate crea precedente obligatorii. Pentru a ne afla în

179
Camera Lorzilor a folosit prima dată această prerogativă în Conoawy v. Rimmer din 1968
180
Alisdair Gillespie, The english legal system, end edition, Oxford University press, 2009, pag.80
prezența unui precedent obligatoriu trebuie deci ca faptele cauzei care se cere judecată să fie
similare cu ale unei alte spețe judecate anterior de către o instanță superioară.
Precedentele pot fi anulate de către o instanță superioară prin tehnica overruling. Această tehnică
permite unei instanţe superioare să caseze precedentul sau precedentele stabilite de o instanţă
inferioară. Curtea superioară nu este de acord cu principiul juridic formulat de instanţa
inferioară. Rezultatul este că precedentul casat nu va mai putea fi aplicat în cauze viitoare, în
locul său aplicându-se precedentul aşa cum a fost reformulat de instanţa superioară.
Trebuie subliniat faptul că în sistemul britanic doctrina suveranității Parlamentului face ca orice
decizie sau principiu stabilit prin regula precedentului să poată fi abrogate de Parlament printr-o
lege.

§3. Raportarea cauzelor (Law Reporting)

Publicarea cauzelor soluționate în instanțe cunoaște trei etape: din 1272-1535 The Year
Books, colecții anuale care astăzi prezintă interes numai pentru istorici, din 1535-1865 The
Nominate Reports, colecții publicate sub numele persoanei private care realiza raportarea și
perioada modernă de raportare care începe cu 1865 când se înființează The Council of Law
Reporting devenit în 1870 The Incorporated Council of Law Reporting for England and Wales.
Publicația Law Reports apărută sub autoritatea Consiliului apare în fiecare lună și se
bucură de cea mai mare autoritate având în vedere faptul că toate cauzele sunt verificate înainte
de publicare. Publicația cuprinde și un sumar al counsel submision of counsel. Există patru serii
ale Law Reports, fiecare având o abreviere și o culoare specifice: Appeal Cases (AC)-maro,
Chancery Division (Ch)-roșu, Family Division (Fam)-albastru, Kingʼs Benck/ Queenʼs Bench
(KB/QB)-verde.
The Weekly Law Reports(WLR) raportează cauzele mai repede decât Law Reports, fără
verificarea by the bench și fără a cuprinde argumentele of the counsel. Există trei serii ale acestei
publicații, ultimele două fiind relaute în Law Reports.
Raportarea cauzelor este realizată de avocați, fie ca sunt barrister sau solicitor, care au
dreptul de a pleda în fața instanțelor superioare.
În ceea ce privește identificarea cauzelor trebuie reținut faptul că la prima judecată părţile
se numesc claimant/ plaintiff (reclamant) şi defendant (pârât). În procesul penal părțile sunt
prosecutor (procuror) și defendant (inculpat). În faza de judecată a apelului, părţile se numesc
appellant (apelant) şi respondent (intimat). În cauzele penale una dintre părți este statul, în așa
fel încât numele cauzei va fi mereu Regina v numele inculpatului (defendant); cauzele civile apar
numele celor doi participanți dintre care primul este numele reclamantului (the
claimant/plaintiff) și al doilea al pârârtului (the respondent): Donoghue v Stevenson.
Al doilea element de identificare al unei cauze este reprezentat de instanța care a judecat
cauza, Court of Appeal sau altă instanță.
 Al treilea element este reprezentat de citarea neutră (neutral citation) care facilitează
publicarea cauzleor pe internet; acest sistem de citare cuprinde anul în care a fost emisă decizia,
abrevierea curții care a judecat-o precedată de prescurtarea UK(United Kingdom) sau EW pentru
(England and Wales) și de un număr care desemnează ordinea în care a fost raportată cauza. Ex:
2003 EWCACiv1722. Prescurtările folosite în acest sistem pentru citarea instanțelor este: House
of Lords (UKHL), Privy Council (UKPC), Court of Appeal, Criminal Division (EWCAcrim) sau
(EWCAciv); pentru High Court prescurtările sunt diferite pentru fiecare dintre cele trei secții ale
acesteia: EWHC Admin-administrative court, Ch-Chancery Division, Pat-Patents Court, Queens
Bench Division, QB, Comm-Commercial Court, Admlty-Admiralty Court, Fam-Family
Division.
Al patrulea element este Law Report. Citarea unei cauze în Law Reports se face prin
indicarea anului în care are loc raportarea, a volumului publicației, a seriei acesteia și a
numărului de pagină la care poate fi găsită cauze. Astfel pentru cauza Regina V Morrison citarea
va fi [2003] 1WLR 1859;
Al cincilea element este data la care a fost judecată cauza. Cauzele mai cuprind și numele
judecătorilor, cuvinte cheie prezentate de editorii publicației care raportează cauza, un headnote,
adică un sumar al cauzei realizat de raportor, o listă de cauze care au fost citate de judecător sau
de către avocați, numele avocaților pentru fiecare parte.

Secțiunea 3. Profesiile juridice

Distincţia dintre cele două sisteme se păstrează şi atunci când este vorba despre
pregătirea juriştilor. Avocaţii în Anglia nu au fost pregătiţi în universităţi, ci direct de către
practicieni în cadrul Inns of Court.
Avocații (attorney) se împart în barristers și solicitors. Activitatea principală a unui barrister
constă în prezentarea orală a unei cauze. Un barrister nu este angajat direct de client ci la
propunerea unui solicitor. Se înţelege astfel că solicitor este cel care realizează restul muncii de
avocat, care constă în stabilirea contactului cu clienţii, întocmirea şi redactarea actelor juridice, şi
în general tot ceea ce nu implică susţinerea cauzei în faţa instanţei de judecată.
Fiecare barrister sau counsel trebuie să aparțină uneia din cele patru asociații profesionale numite
Inns of Court181. Aceste asociații au jucat un rol fundamental în istoria profesiei de avocat, fiind
responsabile pentru multă vreme de pregătirea avocaților și de organizarea profesiei. Există
astăzi paralel cu Inns of Court și un Consiliu genral al Barolului, General Council of the Bar for
England and Wales. Inns of Court sunt conduse de masters of the bench sau benchers. Profesia
de solicitor este reglementată de Law Society for England and Wales.
La fel ca în sistemul român dreptul de a pleda în fața instanțelor superioare (right of audience) nu
este acordat fiecărui avocat, trebuind îndeplinite anumite condiții. Astfel pregătirea pentru

181
Middle Temple, Inner Temple, Grayʼs Inn, Linconʼs Inn
profesia de barrister cuprinde trei faze: academic stage, vocational stage și pupilage. 1)
Academic stage. Este necesară pentru accesul în profesia de barrister o diplomă universitară, care
poate fi spre deosebire de sistemul românesc și o diplomă în alte specializări decât științe
juridice. Candidatul care nu a urmat cursurile unei facultăți de drept și nu are deci o asfel de
diplomă poate parcurge celelalte etape ale pregătirii pentru profesia de avocat numai dacă
participă la un curs numit Graduate Diploma Law (GDL). 2) Vocational stage impune
participarea la Bar Vocational Course organziat în cadrul asociațiilor profesionale Inns of Court
și în cadrul diferitelor universități. Scopul principal al acestui curs este pregătirea participanților
pentru activitatea practică, fiind vizată aplicarea cunoștințelor legale la diferite situații practice.
Cum accesul în profesia de barrister este legat de apartenența la una dintre cele patru asociații
profesionale, în această etapă are loc și intrarea la unul dintre cele patru Inns of Court. 3)
Pupillage. Cea de-a treia fază a pregătirii pentru profesia de barrister este cea mai importantă și
se desfășoară pe o perioadă de 12 luni împărțită în două etape: the first 6 și the second 6.
Pregătirea în această fază este asigurată de un barrister cu o experiență de cel puțin 10 ani. După
încheierea pregătirii profesionale avocații au nevoie de tenancy, adică de un accept din partea
chambers, a asociațiilor de avocați.

Titlul III. Dreptul musulman

Capitolul I. Organizarea politică și juridică a statului islamic182

Secțiunea 1. Societatea teocratică medineză

Dreptul musulman este o parte a religiei islamului și al treilea mare sistem juridic mondial
alături de common law și sistemul romano-germanic. Islamul183 este religia înființată în 612 de
Profetul Mohamed, care primește prin revelație textul Coranului de la Arhanghelul Gabriel
(Jibril). Specificitatea islamului constă în aspectul social pe care și-l arogă: mântuirea
credinciosului are loc în comunitate și cu ajutorul acesteia. Mohamed stabilește astfel că toți
credincioșii formează o comunitate, Umma, organizată pe principii teocratice. Prima comunitate
musulmană de acest tip este înființată de Mohamed la Medina după migrația sa de la Mecca din
anul 622, an care marchează de altfel și începutul epocii islamice. Umma este deci o comunitate
în același timp politică și religioasă.
Relația dintre religie și putere este evidențiată de faptul că principala diviziune religioasă din
sânul comunității islamice este determinată de opinii diferite referitoare la felul în care trebuie să
182
Istoria islamului se împarte în perioada de la formarea statului medinez până la abolirea califatului, urmată de
colonizare și formarea statelor națiune. Prima perioadă este dominată de etapa imperiului arab și pe cea a imperiului
otoman.
183
Cuvântul musulman (muslim) provine de la islam care semnifică supunerea în faţa divinităţii.
fie exercitată puterea politică: sunniții sunt de părere că aceasta nu poate fi decât rezultatul
acordului unanim al comunității, iar șiiții cred în caracterul personal, ereditar al puterii politice.
Suniții consideră că inexistența unor dispoziții referitoare la felul în care trebuie organizată
puterea politică determină libertarea membrilor Ummei în ceea ce privește stabilirea acestor
reguli. Sunniții văd în calif un simplu delegat al Ummei, un conducător spiritual și temporal al
acesteia, în timp ce pentru șiiți Imamul este fără păcat, infailibil, un veritabil urmaș al Profetului.
Comunitatea teocratică are o importanță fundamentală în islam și reprezintă prototipul
organizării politice, juridice și religioase a musulmanilor din moment ce „termenul stat este
inexistent în limba arabă, fiind folosit în locul său termenul umma; în secolele care au precedat
formarea societății teocratice medineze a apărut și termenul politic daula, care desemnează însă
regim sau guvernare”184.
Spre deosebire de Iisus, a cărui misiune nu are un caracter politic, ci spiritual, Mohamed a creat
statul ideal musulman sub forma unei societăți teocratice. Mohamed nu este văzut numai ca o
persoană trimisă de Dumnezeu să le arate oamenilor adevărata credință, ci și ca un învățător
destinat să organizeze o nouă formă de viață comunitară, care, bazată pe credința în Dumnezeu,
să-i călăuzească pe credincioși spre rai, printr-o serie de porunci și interdicții juridice185.
Regula juridică capătă în acest sistem un rol extrem de important din moment ce vizează
îndrumarea și conformarea individului spre un comportament moral, religios. Dreptul nu poate fi
în aceste condiții decât un drept revelat. „Islamul convertește supunerea omului față de
Dumnezeu în supunerea față de legile comunității. Prin legi, viețile musulmanilor sunt modelate
dinspre exterior, omul fiind dator să urmeze riturile și legile. În acestă situație este vizibil din
afară dacă cineva este sau nu este cu adevărat musulman, dacă are sau nu are credință adevărată.
Mântuirea omului se află în responsabilitatea comunității, de unde importanța statului teocratic și
a ummei pentru asigurarea refacerii comuniunii omului cu Dumnezeu”.
Strânsa legătură dintre religie și organizarea politică face ca „dreptul musulman să fie, la fel ca
dreptul canonic, dreptul unei comunităţi de credincioşi” 186. Modelarea societății în funcție de
perceptele islamice devine preocuparea principală a musulamnilor în sensul în care regulile
juridice desprinse din Coran au pentru musulmani aceeași valoare pe care o are teologia în
lumea creștină: ”Să fii musulman înseamnă să accepți validitatea Șariei chiar dacă credinciosul
este prea slab pentru a putea respecta toate prevederile acesteia, iar cunoașterea Șariei
echivalează cu înțelegerea structurii religioase a islamului” 187. Modelarea societății „potrivit
perceptelor islamice (deci știința juridică) și nu teologia propriu-zisă a devenit preocuparea
esențială a religioșilor musulmani; în lumea islamică preocupările pentru dezvoltarea dreptului
sunt similare preocupărilor pentru dezvoltarea teologiei în creștinism”188.
Societatea medineză era o societate teocratică prin faptul că regulile juridice și de
organizare sociale erau inspirate din Coran, iar pe de alta prin faptul că liderul religios al

184
Paul Brusanowski, Religie și stat în islam, Ed.Herald, 2009, pag.35
185
Paul pag.34
186
David, pag.377
187
The heart of Islam, pag.129
188
Paul Brusankowski, Religie și stat în Islam, Ed.Herald, București, 2009, pag. 89
comunității era și liderul politic al acesteia. Problemele juridice sau sociale apărute erau
soluționate direct de Profet. Mohamed era șeful spiritual și politic al societății. Societatea
teocratică impune continuarea ideii existenței unui șef al acesteia care să îmbine funcțiile de
conducere religioasă și politică. Având în vedere califul ca urmaș al Profetului și reprezentant al
lui Dumnezeu pe pământ, califatul va încarna pentru mulți ani ideea musulmană de stat.
În lipsa unor prevederi exprese, extragerea unor principii specifice organizării politice pot fi
realizată în urma analizei regimului stabilit de Mohamed la Medina. „În concepția clasică
structura Statului musulman este autocratică”189.
Califatul încarnează ideea unui șef religios și politic specifică teocrației. Statul musulman ideal
este un califat. În ceea ce privește forma concretă de organizare a acestuia, nici Coranul și nici
hadith-urile Profetului nu stabilesc norme obligatorii. Coranul nu prevede un sistem specific de
guvernare, nu există un sistem politic specific islamului. ”Un guvern nu este catalogat ca
musulman pe baza naturii autorității executive. De-a lungul istoriei, musulmanii s-au organizat în
sisteme politice diferite: de la simple forme tribale conduse de bătrânii grupului (sheikhs), la
imperii conduse se califi, sultani sau șahi, la democrații constituționale și dictaturi militare”.
Claifii împrumută astfel regulile de guvernare ale bizantinilor și romanilor și păstrează structurile
administrative ale imperiilor din care făceau parte provinciile pe care le cucereau. Legitimitatea
unui regim politic se obține potrivit islamului dacă legea derivă din sursele islamice; singura
condiție pentru calificarea acestora ca state musulmane fiind ca ele să garanteze și să protejeze
Șaria.
Este interzis oricărui musulman să se supună oricărui conducător care nu respectă principiile
islamului190. În condițiile abaterii de la organizarea clasică a teocrației medineze singurul criteriu
al legitimării califatului musulman este reprezentat de respectarea și aplicarea principiilor
dreptului musulman. Dreptul constiuie fundamentul unei organizări islamice autentice. În țările
musulmane este imposibilă apariția unui despotism sau a unui regim dictatorial de genul
occidental, legea pe care o poate adopta persoana care exercită funcția politică nu poate fi
niciodată una arbitrară în sensul pur al termenului.

Secțiunea 2. Instituţiile politice și juridice ale statului islamic

§1. Califul

Moartea lui Mahomed lasă societatea musulmană fără un conducător și fără reguli clare care să
permită organizarea sa definitivă sau adaptarea la situațiile sociale și economice nou apărute.
Alianțele militare și politice fuseseră încheiate de către Profet, în considerarea calităților
personale ale acestuia, calități care susțineau în același timp menținerea păcii și a stabilității în
interiorul societății musulmane. Apare în aceste condiții ideea unui urmaș al Profetului, a unui

189
Louis Milliot pag.537
190
Status of the State in Islam, pag.13
calif 191, care să îl înlocuiască pe Mohamed la conducerea comunității religioase musulmane.
Cele 13 secole cât a durat instituția califului, pentru care este dificil de găsit un corespondent în
lumea occidentală, face ca o mare parte a problemelor actuale ale lumii musulmane să fie strâns
legate de felul în care au fost conturate atribuțiile acesteia.
La momentul apariției sale, principala problemă legată de insituția califului consta în faptul că
Profetul nu a stabilit nicio regulă referitoare la desemnarea succesorilor săi, această problemă
neregăsindu-se reglementată nici în Coran. Atât Coranul cât și normele juridice extrase prin
interpretare din acesta reglementează „aspecte ale relației omului cu Dumnezeu și cu semenii săi,
fără să se intereseze de sfera politicului (siya) sau de modul guvernării și al exercitării puterii
(daula). Este stabilit cu alte cuvinte cum ar trebui să fie organizată societatea, nu însă și de către
cine; numirea califului nu ţine de dogmă ci de problemele temporale 192, iar această lacună
importantă a creat numeroase dileme, dispute și neînțelegeri de-a lungul întregii istorii a lumii
musulmane”193.
Primii patru califi care au urmat lui Mohamed la conducerea societății musulmane sunt califii
patriarhali sau rashidun. În această perioadă cunoscută ca perioada islamului clasic are loc prima
schismă din interiorul comunității determinată de soluțiile diferite aduse problemei succesiunii la
conducerea Ummmei, a identificării adevăratului urmaș al Profetului. Astfel o parte a comunității
era de părere că, în lipsa unor prevederi scripturistice exprese, orice musulman poate urma
Profetului la conducerea Ummei; aceștia vor rămâne cunoscuți ca sunniți194 și reprezintă și astăzi
curentul majoritar în islam. Potriviti doctrinei sunnite, califul trebuie să fie ales de comunitate
sau de reprezentanții acesteia. Restul comunității era de părere că această conducere a societății
religioase nu poate reveni decât unui urmaș al Profetului, unei persoane care face parte din linia
descendetă a acestuia. Șiiții constituie astfel ce-a de-a doua mare grupare religioasă în islam și
vor conduce în 1978 prima revoluție modernă islamică în Iran.
La moartea ultimului calif patriarhal, victoria sunniților în disputa învestiturii permite instaurarea
califatului ummayad195 (661-750), care mută capitala statului musulman la Damasc. Sub
conducerea acestor califi are loc formarea primului imperiu musulman și transformarea
societății meccane egalitare într-o monarhie absolută, centralizată, transformare determinată de
nevoia de a menține unitatea imperiului extrem de vast ce se întindea din India până în Spania.
Ummayazii instituie principiul ereditar în succesiunea la funcția de calif.
Cuceririle islamului continuă și sub domnia califatului abbasid (750-1258), care stabilește
capitala statului la Bagdad. Primele două secole ale dinastiei abbaside reprezintă epoca de aur a
islamului (750-950), susținută de bunăstarea economică reieșită din comerțul cu regatele din
Asia și Europa. În această perioadă are loc stabilirea principiilor dreptului musulman în urma
discuțiilor generate de problemele nou apărute în urma extinderii considerabile a Ummei

191
De la Khalafa care înseamnă cel care vine după. sau imam pentru șiiți
192
În dreptul public a fost creat un corpus juridic deosebit de cel al șariei, qanun, cu rolul de a rezolva acele domenii
de activitate umană, nemenționate de legea șariei.
193
Paul Brusanowski, Religie și stat în Islam, op.cit., pag. 277
194
Termenul provine de la Sunnah care înseamnă tradiție.
195
Termenul ummayad provine de la clanul cu același nume din rândul cărora provin califii.
musulmane și a contactului cu popoare cărora le erau specifice religii și obiceiuri juridice
diferite.
Chiar dacă în mod oficial califatul abbasid ia sfârșit după cucerirea mongolilor în sec.XIII,
puterea califului care reunea conducerea politică și religioasă a societății credincioșilor este
uzurpată în sec. X de către conducătorii militari iranieni care își arogă atributul conducerii
politice ce aparținea califilor; califul va rămâne astfel doar conducătorul religios al lumii
spirituale islamice. Instituția califatului este revigorată de către sultani care încercau să răspundă
astfel pretențiilor imperialiste ale țarilor ruși; în noua ordine mondială dominată de puterile
coloniale, califul a fost folosit pentru a menține trează conștiința unității comunității
musulmane196.
Pe data de 1 decembrie 1922 Adunarea națioanlă a Turciei retrage însă sultanului toate puterile
tempoarale. Sub influența conducerii republicane a Turciei susținută de Mustafa Kemal Atatürk,
Parlamentul turc a desființat instituția califatului la 3 martie 1924, competențele acestuia trecând
în sarcina guvernului republican; această situație este consecința folosirii califului la începutul
primului război mondial de către sultan pentru a atrage lumea islamică în conflictul armat
european. În urma unei conferințe ținute în anul 1969 se decide înființarea Organisation of the
islamic conference (OIC), cu un secretariat general la Jedda în Arabia Saudită; aceasta este astăzi
instituția cea mai apropiată de califatul arab 197. Pe de altă parte înființarea regatului Arabiei
Saudite echivalează cu o renaștere a unei lumi musulamane bazate pe principiile șariei, din
moment ce a fost mereu recunoscută necesitatea unei legături între calif și teritoriile Meca și
Medina, ce fac astăzi parte din Arabia Saudită.
Abolirea califatului de către Atatürk în 1924 este deznodământul unui proces care începuse odată
cu intervenția puterilor europe în afacerile politice ale islamului din perioada cucerii Egiptului de
către Napoleon în 1789, această dată fiind recunoscută ca data care marchează începutul istoriei
moderne a Orientului Mijlociu. În jurul anului 1830, când francezii colonizează Algeria 198 și
imperiul otoman începe să piardă provinciile balcanice, începe perioada protectoratului sub
mandat care durează până după al doilea Război Mondial.
Împărțirea lumii arabe în state-națiune este opera colonizării din sec.XIX, chiar dacă
musulmanilor nu le este specifică identitatea bazată pe criterii etnice și teritoriale 199. Astfel
imperiul otoman ia sfârșit după Primul Război Mondial, când apare statul național turc. Restul
provinciilor arabe au intrat sub control britanic sau francez, cu excepția unor zone din Peninsula
Arabă. Apar astfel statele Siria, Liban sub ocupație miliatară și politică franceză, Egipt, Irak,

196
Astfel în 1517 sultanul Selim I cuceritorul Egiptului determină califul de atunci să abdice, instituindu-se astfel
obieciul ca sultanii să exercite și funcția de calif.
197
Organizația numără peste 57 de state dintre care Albania și Turcia aspiră să devină membre ale Uniunii Europene.
198
O mare parte din comunitatea islamică a Franței este reprezentată de harkis, soldații francofili din Algeria. În
2004 problema fularului (hijab) în locuri publice este văzută ca propagandă religioasă și redeschide problema
consecințelor principiului separației dintre stat și religie.
Berlinul este după Ankara și Istambul orașul cu cei mai mulți locuitori turci. În 1990 în RDG reapare problema
definirii națiunii.
199
Bernard Lewis, The Crisis of Islam, Pheonix, 2003, Introduction.
Transiordania și Palestina sub ocupație britanică, Arabia saudită și Yemen ca state cu
independență politică deplină.
Chiar dacă „aspectul teocratic al statului islamic, după modelul Medinei, începuse să fie
considerat încă din epoca abbasidă de tot mai multe ulemale drept o ficțiune” 200, califul este
reprezentatul unității popoarelor arabe, al Ummei și implică existența unui anumit tipar de
organizare politică a lumii islamice. Dintre toate statele musulmane înființate după desființarea
imperiului otoman doar Arabia saudită și Yemenul s-au dezvoltat sub forma unor state teocratice
islamice. Atribuțiile califului sunt exercitate astăzi în statele musulmane fie de către o persoană,
un suveran, fie de către un Parlament ales. Sfârșitul ideii care vedea în calif exponentul unității
lumii arabe nu a fost acceptată niciodată de o parte a lumii musulmane care s-a organizat în
mișcări islamiste sau fundamentaliste și care împărtășesc în continuare convingerea că
”musulmanii nu percep națiunea împărțită în mai multe religii, ci o religie care se împarte mai
multor națiuni”201.
Sub aspectul organizării politice, califatul musulman era văzut ca o continuare a
teocrației medineze. Califul deținea astfel prerogativele cele mai importante, devenind aproape
un suveran absolut, care deţine totalitatea puterilor necesare guvernării lumeşti. El conducea
rugăciunea credincioșilor în ocaziile cele mai solemne, era conducătorul pelerinajului la Mecca;
Califul era comandatul suprem al armatei și stabilea criteriile de repartizare a prăzii de război,
numea guvernatorii provinciilor și judecătorii; controla modul în care erau folosite veniturile
statului precum și buna funcționare a justiției.
Califul nu este o sursă a legii, dar este gardianul ei. Dacă la început el îşi luase singur sarcina de
a completa dispoziţiile acestei Legi cu privire la cazurile în care prescripţiile coranice păreau
insuficiente, el cedase curând această prerogativa învăţaţilor şi oamenilor de religie, adevăraţi
specialişti ai dreptului. El rămăsese însă apărătorul dogmei. El era acela care condamna ereziile;
chiar şi în vremea cînd puterea a fost trecută în manile unui emir, califul îşi rezerva dreptul de a
decide asupra devierilor doctrinale.
Se instiuie însă treptat obieciul ca în calitatea de șef al comunității religioase, califul să nu poată
decide nimic fără învățați, care reglementau multe aspecte ale vieții sociale. În islam Dumnezeu
este legiuitorul suprem. În teorie califul nu deținea nicio autoritate legislativă deoarece
perceptele legale erau cuprinse în șaria, iar acestea erau reformulate pentru cazurile concrete de
către ulemale. Atribuțiile califului cuprindeau decât puterea executivă și cea judiciară. Puterea
legislativă va rămâne în mâinile jurisconsulților, care erau la origine teologi, și care vor deveni
treptat specialiști în știința dreptului.
Poziția supremă pe care o dobândește califul în perioada abbasidă face ca religia să se restrângă
la sfera vieții private, controlată de învățați, în timp ce dispariția califatului va determina
consolidarea dualității ulemale și conducătorul militar. În urma unor dispute dintre ulemale și
califi, care încercau să-și sporească competențele în cadrul statului islamic, a fost stabilită o
oarecare colaborare tacită între autoritatea religioasă și cea de stat. Ulemalele au lăsat
conducătorilor statului o oarecare influență în domeniul politicii (siyasa), iar aceștia au
200
Paul Brusanowski, Religie și stat în islam, Ed.Herald, 2009, pag.126
201
Bernard Lewis, The Crisis of Islam, Pheonix, 2003, Introduction.
recunoscut autoritatea ulemalelor. S-a stabilit astfel că cea mai bună soluție pentru soarta
califatului și a islamului era limitarea amestecului puterii politice în viața religioasă la simpla
garantare a condițiilor externe ale celei din urmă. Prin urmare politicul s-a separat cu totul de
religios, în așa fel încât umma a luat un nou avânt, devenind tot mai independentă de guvernare
care trebuia să fie responsabilă de aspectele vremelnice ale vieții. Relația dintre ulemale și
puterea politică, indiferent de forma în care se exercită, explică de maniera cea mai directă
funcționarea sistemelor islamice.
După abolirea califatului otoman de către Kemal Atatürk este organiztă în 1296 o conferință
mondială a musulmanilor la Cairo, în care este discutată problema naturii califatului și a
calităților cerute pentru deținătorul funcției de calif. Participanții au conchis în sensul dispariției
noțiunii de umma și instaurarea naționalismului prin crearea unor state musulmane, diferite unul
de altul ca formă de guvernământ sau instituții, care au în comun dorința de a-și afirma
independența202.

§2. Ulemalele sau clericii musulmani

Islamul nu recunoaște un alt suveran în afară de Dumnezeu, și în consecință nu poate exista un

alt legiuitor în afară de El203. Legea în dreptul musulman, spre deosebire de sistemele
occidentale, este de origine divină, fapt care face ca lumea musulmană tradițională să fie
caracterizată de lipsa unui legiuitor profan; epoca legislativă a islamului este cea în care
Mohamed se afla la conducerea societății musulmane. Întreaga dezvoltare ulterioară a dreptului
musulman este bazată pe intepretarea și extrapolarea surselor juridice revelate (Coranul și
Sunnah), operațiune care devine treptat atributul exclusiv al juriștilor, concomitent cu izolarea
califilor în registrul afacerilor politice.
Termenul ilm desemnează astfel activitatea de cercetare a Coranului și a colecțiilor de hadith-uri,
de unde alim (ulama la plural) descrie pe cel care posedă știința sau învățătura astfel rezultată.
Toată opera de dezvoltare „legislativă” a dreptului musulman aparține acestei categorii sociale a
spațiului islamic de teologi-juriști experți în fiqh (știința dreptului musulman). Acești învățați sau
ulemale devin un element fundamental al organizării politice și religioase a societății
musulmane, în așa fel încât autoritatea și prestigiul pe care îl dobândesc le vor permite să se
opună califilor în problemele religioase și politice specifice conducerii ummei. Fiqh, știința
dreptului musulman, ia astfel forma unei construcții doctrinare în afara intervenției puterii
politice.
Pe de altă parte, apariția și consolidarea poziției ulemalelor este justificată de negarea
intermedierii între om și Dumnezeu în religia islamică, care atrage inexistența unei biserici și a
unui cler. Nu există în islam o structură sau instituție religioasă care să adapteze, să explice sau
să interpreteze prescripțiile religioase primare cuprinse în Coran. Ulemalele ocupă astfel în
202
Religie și stat în islam, pag.281
203
The islamic law and constitution, Maududi, pag.72
lumea islamică locul deținut de teologi și preoți în creștinism, cu deosebirea că singura diferență
între ulemale și musulmanul de rând constă într-o cunoaștere aprofundată a religiei. Musulmanii
nu au fost nevoiți să instituie structuri organizatorice religioase specifice, așa cum este pentru
occidentali Biserica creștină; comunitatea era ea însăși forma exterioară în care se manifesta
noua religie. Corpul ulemalelor formează instituția juridică și religioasă musulmană.
Întrunirile în care are loc dezbaterea problemelor noi care apăreau sunt organizate inițial în
moschei, instituindu-se treptat obiceiul ca ulemalele se se pregătească în școli sau universități
teologice, madrasa. În perioada imperiului selgiukizilor ulemalele sunt integrate în administrație.
Sunt înființate școlile juridice, madrasa. Această instituționalizare a ulemalelor este menținută și
în imperiul otoman.
Referirile pe care le face bin Laden la ulemale și instituirea califatului în scrisoarea trimisă
ziarului londonez. Mișcările islamiste promovează emirul sub forma unui conducător politic și
religios deopotrivă, pentru a rupe tradiția împărțirii puterii între suverani și clasa ulemalelor care
reglementează dreptul fără să intervină în problemele puterii politice204.

Capitolul II. Dreptul musulman. Surse și principii

Procesul de formare a unei științe juridice musulmane apare în timpul califilor ummayazi pentru
care stabilirea unor principii teologice și juridice universal acceptate constituie elementul
fundamental al unității societății musulmane și al centralizării administrative și politice a
acesteia.
Ținând cont de caracterul oral al societății arabe și de faptul că practicarea religiei
musulmane consta în principal, atunci la fel ca și astăzi, în recitarea revelațiilor primite de
Mohamed, scrierea textului acestor revelații și dezbaterile aferente constituie prima etapă a
construcției dreptului musulman. În lipsa unui cler specializat și a conciliilor specifice lumii
creștine se diferențiază în acea periodă între exegeți, cei care interpretau Coranul, juriști,
responsabili cu aplicarea principiilor juridice cuprinse în Coran și experți ai tradiției, a căror
sarcină consta în culegerea și interpretarea tradiției, a sunnei205.
Procesul de formare a dreptului musulman este completat de desemnarea unor judecători
specializați în aplicare dreptului musulman. Are loc astfel construirea treptată a unei
jurisprudențe sau fiqh. Dreptul și nu teologia devine centrul islamului206.
Legiuitorul uman nu este însă exclus definitiv; rolul său este însă limitat de principiile
religioase. Este de remarcat în acest sens stabilitatea dreptului musulman; principiile
fundamentale ale raporturilor sociale au fost stabilite și se impun ca standarde în orice fel de
reglementare ulterioară. Se poate vorbi astfel despre surse sigure ale dreptului musulman, cele
care sunt de origine divină și surse secundare, a căror validitate sau existență juridică trebuie
dovedită. Dacă în sistemele occidentale validitatea normelor juridice derivă din conformitatea
204
Olivier Roy, Lʼéchec de lʼislam politique, Ėditions du Seuil, 1992, pag.63
205
Islam, Past, Present and Future, pag.180
206
Islam, Past, Present and Future, pag.208-209
acestora la normele de formă și de fond prevăzute în legea statului, fiind o operațiune tehnică și
de cauzalitate, în sistemul musulman existența normelor juridice presupune inevitabil discuții de
fond.
Teoria surselor dreptului în islam implică distincția dintre Șaria și fiqh. În linii generale, Șaria
(charî’a) are ca sursă voința divină și desemnează totalitatea normelor de comportament obținute
de Profet prin revelație. Având în vedere îmbinarea aspectului religios cu cel politic în
comunitatea islamică, șaria cuprinde reguli aplicabile oricărui aspect al vieții sociale. Sunt
incluse astfel în șaria atât „legile propriu-zise, perceptele igienei personale și comunitare, cât și
legi ale politeței sau practici ritualice. Această complexitate a Șariei se datorează faptului că ea
nu este considerată o simplă legislație, ci Legea și Norma de comportament ideală, descoperită
de Dumnezeu oamenilor”207.
Termenul fiqh desemnează pe de altă parte știinţa dreptului musulman și presupune o activitate
umană prin care este descrisă, studiată și explorată șaria, activitate ce nu poate fi atribuită lui
Dumnezeu. Fiqh este astfel o știință derivată din revelație al cărei obiect este înțelegerea umană a
normelor obținute prin revelație, precum și aplicarea lor în viața reală. Fiqh este format din toate
acele norme deduse din șaria printr-un procedeu logic.
Raportul dintre voința divină și rațiunea umană instituie în cadrul surselor dreptului musulman
distincția între surse originale: Coranul și Sunnah, care formează împreună Șaria și surse
derivate: idjima și qiyas, care formează fiqh. Se înțelege că ierarhia surselor dreptului musulman
nu este este justificată de obligația conformării normelor cu voința constituantă a poporului
exprimată în Constituție, așa cum este cazul statelor democratice, ci de conformitatea lor cu
voința divină. Elementul justificativ al acestora nu este deci rațiunea umană, ci credința.

Secțiunea 1. Coranul, Sunnah, idjima și qiyas

1. Izvoarele dreptului islamic coincid cu izvoarele teologiei islamice, iar această îmbinare
impune Coranul ca cea mai importantă sursă a dreptului musulman. Dreptul islamic urmărește
aplicarea aceluiași principiu al religiei islamice de supunere a omului faţă de Dumnezeu, Coranul
reprezentând pentru ordinea juridică și politică ceea ce reprezintă în statele occidentale
Constituţia. În islam nu poate fi identificat sau justificat niciun aspect al vieții omului și al
societății care să nu fie reglementat sau privit din perspectiva regulilor religioase și al Coranului.

207
Paul Brusanowski, Religie și stat în Islam, op.cit., pag. 81
Importanța Coranului și poziția centrală pe care o ocupă în viața religioasă și juridică a
musulmanilor se explică prin faptul că islamul nu acceptă niciun soi de intermediari între
Dumnezeu și om; nu există ajutoare ale lui Dumnezeu, sfinți sau o figură de genul lui Isus care
intremediază între om și Dumnezeu; nu există biserică, credinciosul musulman nu trebuie decât
să respecte voința lui Dumnezeu și să se conformeze în toate aspectele vieții sale Cuvântului Său
așa cum este consemnat de Coran. Elementul fundamental în islam nu este Mohamed, așa cum
este Isus în creștinism, ci cuvântul lui Dumnezeu cuprins în Coran.
Coranul este compus din 114 sure sau din capitole de diferite lungimi, toate introduse prin
formula În numele lui Dumnezeu cel iertător şi milostiv, devenită formula prin care sunt deschise
orice scriere arabă, inclusiv contractele. Ca izvor juridic, Coranul oferă puţin material: ”din cele
6237 de versete care îl compun circa zece la sută se referă la termene juridice în sens larg.
„Versetele legale” ale Coranului cuprind 70 de versete dedicate dreptului familiei şi dreptului
civil, 30 dreptului penal, 25 raporturilor internaţionale, 13 procedurilor jurisdicţionale şi zece
versete dedicate dreptului public şi fiscal”208.
Chiar dacă versetele juridice ocupă o mică parte din Coran, ele constituie fundamentul
dreptului musluman, iar toate celelalte surse nu sunt decât mijloace de a înțelege, comenta și
explica principiile fundamentale stabilite în Coran.
2. După moartea lui Mohamed „normele juridice cuprinse în Coran nu mai erau suficiente
pentru complexitatea problemelor ivite. Membrii ummei și-au dat seama că revelația, cuprinsă în
Coran, nu dădea răspuns la toate chestiunile nou apărute. Pentru rezolvarea lor, conducătorii
comunității s-au orientat după modul în care a procedat Mohamed în situații asemănătoare” 209.
Sunnah, se instituie astfel ca a doua sursă a dreptului musulman sub forma tradiţiei sacre, adică
a acţiunilor, cazurilor concrete rezolvate de Profet sau a opiniilor exprimate de acesta care ar
putea să contribuie în mod autentic la completarea Coranului. Sunnah reprezintă deci „cutuma
practicată sub ochii Profetului cu asentimentul expres sau tacit al acestuia”210, fiind similiare cu
jurisprudenţa din sistemele romano-germanice sau cu precedentele specifice sistemelor common
law.
Sunnah ia forma unui hadith211, adică a unui cânt în care este consemnată o decizie
atribuită lui Mohamed, adică ce a zis, ce a făcut sau ce a permis să aibă loc în prezenţa sa.
”Hadithul poate fi format din cuvinte, acțiuni sau chiar tăcerea profetului considerată ca o
aprobare a ceea ce se întâmpla în prezența sa”212. Sunnah cuprinde astfel dezvoltarea realizată de
Mohamed principiilor generale cuprinse în Coran, pe când hadith-ul este vehiculul prin care este
transmisă această tradiție sacră.
Pentru a fi în prezența unui hadith valid este obligatoriu ca acesta să fie format din două părţi: un
isnad, adică o înşiruire a unor personaje autorizate care atestă că transmiterea hadith-ului este
autentică, urmată de matn, textul propriu-zis al hadith-ului. Așadar ”fiecare hadith trebuie să
208
Rene David, Droit compare
209
Paul Brusanowski, Religie și stat în Islam, op.cit., pag. 82
210
Introduction au droit musulman, pag.88
211
În sec.IX apar colecțiile de haidith-uri, 6 dintre ele având caracter canonic, fiind recunoscute ca valabile și
obligatorii în întreaga lume musulmană.
212
Henri de Waël, Le droit musulman, C.H.E.A.M, 1989, pag.33
cuprindă numele celui care reamintește respectiva sentință după modelul următor: Eu, A.B, am
auzit odată că C.D a povestit că se afla în locul cutare și că profetul a trecut pe acolo și a zis că...
“213.
Din structura pe care o are hadithul se înțelege că dezvoltarea principiilor cuprinse în Coran
printr-o astfel de jurisprudență poate fi realizată doar de Profet 214. Astfel se explică de ce un
element fundamental al hadithului constă tocmai în isnad, adică înșiruirea personajelor care
atestă că Mohamed a soluționat pe baza regulilor coranice o problemă specifică. Este vorba deci
despre o transmitere orală a unor principii juridice, care are ca punct de plecare persoana care se
afla în mod obligatoriu în prezența Profetului în momentul formulării respectivelor principii.
3. A treia sursă a dreptului musulman este idjima sau consensul comunității
credincioșilor musulmani, bazată pe hadithul: ”Comunitatea mea nu va fi niciodată de acord cu
ceva greșit”. Formularea unei noi reguli juridice, care nu exprimă în mod direct voința divină,
este posibilă în islam dacă la momentul apariției sale are loc o sancționare tacită sau expresă din
partea credincioșilor a acestei reguli. Trebuie specificat însă faptul că nu este vizat acordul
întregii comunități, în sensul unui vot democratic sau al unei guvernări democratice directe, ci
doar acordul experților, al teologilor-juriști. Rațiunea umană sub forma acestui acord unanim este
folosită pentru a aprofunda şi a dezvolta interpretarea legală a surselor scripturistice.
Diferenţa dintre consensul specific acestei surse a dreptului musulman şi democraţie este
fundamentală; puterea majorității în democrație crează acele principii care se impun ca
fundament al adoptării altor norme juridice, pe când în islam regula impusă prim consensul
general nu poate deroga de la voința divină exprimată în Șaria. Toate deciziile adoptate au o
sursă în Coran sau Sunnah, sunt deduse din acestea. Deciziile adoptate prin consensul democratic
sunt decizii ce nu pot fi raportate la niciun principiu fundamental: totul este relativ şi nu există un
adevăr general valabil la care să fie raportate deciziile majorităţii. Democraţia nu presupune
astfel existenţa unui Adevăru sau fundament de genul celui acceptat prin credință în dreptul
musulman.
4. A patra sursă a dreptului musulman, este qiyas sau deducerea, interpretarea prin
analogie. Qiyas se referă la situația în care soluționarea unui caz, pentru care nu există o normă
specifică, are loc pe baza identificării unor similitudini între acesta și un caz precedent
reglementat de coran, sunnah sau idjima. Qiyas presupune deci extinderea regulilor juridice
stabilite de sursele anterioare asupra unor cazuri neprevăzute de acestea.
Elementele constitutive ale acestei surse a dreptului musulman sunt textul care servește
ca bază a comparației, problema care se cere soluționată, legătura logică dintre situația descrisă
în text și cea care se cere soluționată, precum și extinderea soluției de la soluția prevăzută de text
la speță215. Aplicarea schemei depinde de identificarea rațiunii care a condus legiuitorul la
stabilirea soluției dintr-un anumit text pentru a putea decide dacă aceeași rațiune poate susține și
cazul care se cere soluționat. Identificarea textului care va servi ca bază pentru soluționarea noii

213
Paul Brusanowski, Religie și stat în Islam, op.cit., pag. 83
214
Prin hadith se completează și regula cu tăierea mâinii în caz de furt: doar dacă depășește 20 de dharme.
215
Louis Milliot, op.cit., pag.117
situații se face cu respectarea ierarhiei surselor dreptului musulman; astfel soluția juridică este
căutată mai întâi în Coran, apoi în Sunnah și în ultimul rând în idjima.

Secțiunea 2. Școlile juridice musulmane

Este posibilă în islam reglementarea personală a unor probleme sau aspecte ale vieții
sociale. Ijtihad se referă la legiferare în probleme pentru care nu există o reglementare directă și
nici nu poate fi găsită nicio soluție prin raportare la cele partru surse ale dreptului expuse
anterior. Este vorba în această situație despre un efort individual, personal de legiferare; această
formă de legiferare nu poate interveni în Ibadad sau relațiile omului cu Dumnezeu.
Dezbaterile cu privire la folosirea acestor surse în construirea unui sistem juridic islamic a
permis apariția în sec.VIII-X a celor patru școli juridice recunoscute și astăzi. Existența acestor
școli nu este însă echivalentă cu instituirea unor confesiuni islamice diferite așa cum sunt în
creștinism confesiunile ortodoxă, catolică și cele protestante. „Toate cele patru școli se tolerează
și se recunosc reciproc în așa fel încât în orașele mari se poate întâmpla să coexiste mai multe
școli; muftii și qadii trebuie să cunoască perceptele juridice ale tuturor, putând emite sentințe în
procese în care sunt implicate persoane care aparțin unor școli juridice diferite”216.
Școala hanafită este susținătoarea analogiei ca principiu prin care pot fi deduse reguli juridice
altele decât cele prevăzute în Coran sau Sunnah: școala malikită este școala istorică a dreptului
musulman, care privilegiază Sunnah în formularea regulilor juridice; școala șafiită mediază între
direcțiile stabilite de primele două școli, acordă un rol important consensului geenral ca sursă a
dreptului, și instituie ierarhia surselor dreptului musulman; școala hanabalită subliniază
slăbiciunea rațiunii umane, recunoscând ca sursă veritabilă Coranul și idjima formată doar din
consensul Companionilor Profetului.
Dezvoltarea dreptului musulman ia sfârșit în sec.X (la 300 de ani de la fuga Profetului)
când se consideră că „toate chestiunile juridice esențiale au fost îndeajuns discutate în așa fel
încât toate problemele juridice care pot să apară şi-au găsit o rezolvare satisfăcătoare” 217. Această
convingere duce la Închiderea Porților ijtihad-ului. După această dată nu mai este posibilă
crearea unor noi norme juridice, juriștii trebuind să se rezume la comentarea și explicarea
soluțiilor juridice stabilite până atunci. Adoptarea unor noi reguli juridice este înlocuită de
emiterea unor opinii (fatwa) de către ulemale asupra problemelor juridice neclare218.
Această închiderea a porților ijtihadului, care a determinat imuabilitatea Șariei, contribuie astăzi
la conturarea specificității dreptului musulman care constă în stabilitatea sa, spre deosebire de
sistemele constituționale occidentale unde adaptabilitatea dreptului este elementul fundamental.
Se poate observa însă că sistemul ocidental are propriul sistem de credințe: seprarea statului de
religie, respectul drepturilor omului, pluralismul formează o rețetă neschimbată de sute de ani.
216
Buckowski, pag.88 și urm
217
Buckowski, pag.102
218
Introduction au droit musulman, pag.20
La nivel de principiu, de organizare constituțională se înregistrează aceeași rigiditate și în
sistemele occidentale.
Deosebirea veritabilă între sistemul juridic islamic și cel occidental constă în faptul că dreptul
musulman nu este spre deosebire de cel occidental rezultatul rațiunii umane, ci al voinței divine.
De aici imposibilitatea modificării și adaptării; dreptul musulman lucrează cu adevăruri, nu cu
norme de conduită perfectibile, rezultat al efortului continuu al rațiunii umane de a găsi modelul
ideal de organizare socială. Libertatea creării sistemului juridic presupune în sistemul occidental
experimentarea unor variante diferite de organizare prin regula juridică a raporturilor sociale.
În sec.X ulemalele ajung la concluzia că au fost epuizate toate mijloacele de interpretare și
extindere a normelor coranice; toate principiile necesare se regăsesc în doctrina și lucrările celor
patru școli. Este hotărâtă în consecință închiderea porților ijtihad-uli, a interpretării juridice.
Acestui curent i se opune modernismul islamic sau salafiya apărut ca urmare a constatării
superiorității occidentale asupra lumii musulmane. Este vorba în acest caz despre reinterpretarea
principiilor islamice și adaptarea lor la vremurile moderne, în detrimentul poziției adoptate de
clericii musulmani care se opun inițiativei invocând închiderea ijtihad-ului. Aceste mișcări
reformatoare au determinat mai târziu apariția principalelor grupări fundamentaliste islamice, al-
Afgani fiind unul dintre intelectualii de marcă ai curenului salfiya.

Capitolul III. Organizarea politică și juridică a Arabiei Saudite

Construcția Arabiei Saudite are la bază mișcarea wahhabită, o mișcare de purificare islamică de
genul celor apărute periodic în istoria islamului. Fondatorul acesteia a reușit să imprime un
caracter politic ideilor sale religioase prin relația pe care o construiește cu emirul provenit din
familia Saud, care guverna regiunea în care se stabilise. Cu sprijinul politic al emirilor are loc o
purificare morală a societății arabe din centrul Peninsulei, ce va fi organizată sub forma unei
confederații teocratic-patriarhale formată din șapte emirate. Mișcarea, care stă astăzi la baza
multor grupări islamiste militante, subliniază nevoia întoarcerii la islamul practicat în perioada
medineză prin recunoașterea Coranului și Sunnei ca singure izvoare ale revelației. În același
timp, wahhabiții nu formează o nouă școală juridică, fiind atașați școlii hanbalite.
Coranul și Sunnah nu stabilesc principii obligatorii specifice organizării politice și nici o astfel
de formă. Mișcarea wahhabită, în afara unei purificări morale a islamului de toate adaptările
survenite după sec.III de la Herige, nu prevede un anumit tip de organizare politică. Dar chiar
dacă califatul ca o unitate a întregii umme musulmane nu mai poate exista, orice stat musulman
trebuie să respecte ideea teocrației medineze care impune existența unui șef politic și religios al
unei societăți musulmane. Importanța ulemalelor este fundamentală în formarea noului stat
saudit.
Principiile generale de funcționare ale staului sunt stabilite într-un decret emis de regele
Abdulaziz Al Saud. Statutul declară statul saudit ca stat islamic: art.1 „Regatul Arabiei Saudite
este un Stat arab islamic suveran. Religia sa este islamul”. Art.5 al Constituței proclamă
monarhia ca formă de guvernământ. Puterea aparține fiilor regelui fondator Aziz al Saud; Potrivt
art. 5 lit. b și c Regele alege ca prinț moștenitor pe cel mai potrivit dintre fii să guverneze
conform Cărții lui Dumnezeu și Sunnei Profetului.
Finalitatea regimului politic și legitimitatea sa sunt reprezentate de implementarea și protejarea
religiei islamice și a dreptului. În contextul inexistenței unor principii obligatorii destinate
organizării politice, funcția principală a statului islamic saudit constă în protejarea religiei. Art.
23 al Statutului arată că „Statul protejează dogma islamică. Aplică Șaria, impune binele și
interzice răul și își asumă datoria de a chema oamenii către Dumnezeu”. Astfel scopul statului
saudit constă în guvernarea potrivit principiilor islamice pe când art.2 al Declarației drepturilor
omului arată că scopul oricărei asociații politice constă în conservarea drepturilor naturale și
imprescriptibile ale omului.
Constituția statului este Coranul și Sunnah Profetului. Spre deosebire de art. 3 din Declarația
drepturilor omului și cetățeanului de la 1789 care arată că „Principiul oricărei suveranități rezidă
în Națiune, preluat de art.3 al Constituției din 1958: „Suveranitatea națională aparține poporului
care o exercită prin reprezentanții săi și prin referendum”. ”Nici un grup și nicio persoană nu pot
exercita suveranitatea în nume propriu”. Art.25 al Statutului vorbește despre națiunea arabă în
următorii termeni: „Statul asigură aspirațiile Națiunii arabe și islamice către solidaritate și
unanimitate”.
Promovarea binelui și interzicerea răului reprezintă sarcini concrete pentru sistemul saudit, care
cunoaște în cadrul Consiliului consultativ comisia Promovării virtuții și a prevenirii viciului,
cunoscută ca poliția religioasă sau Mutawa. Mijloacele realizării acestui scop constau în
inspectarea și sancționarea comportamentului social al cetățenilor saudiți.
Dar art.26 arată că „Statul protejează drepturile omului conforma Șariei islamice”. Fără să existe
un titlu destinat enumerării acestora; Arabia Saudită nu a ratificat Declarația universală a
drepturilor omului din 1948. Principiul libertății de conștiință nu există: „Obiectivul
învățământului constă în înrădăcinarea dogmei islamice în conștiința tinerilor”.
Sursa suveranității în democrațiile occidentale este poporul pe când în regimul saudit,
potrivit art.7 „Guvernul Arabiei Saudite își extrage autoritatea din Cartea lui Dumnezeu și din
Sunna Profetului”. Statutul nu prevede exercițiul unei funcții legislative; art.44 arată că statul
exercită justiția, puterea executivă și cea reglementară sau organizatorică. Nu există separația
puterilor în stat: toate aceste puteri colaborează în exercițiul funcțiilor lor în conformitate cu
statutul și alte regulamente. Arhitectura constituțională saudită consacră principiul deja stabilit în
istoria politică a islamului al seprației și colaborării între autoritatea politică (Rege) și religioasă
(Ulemale). Sursa regulamentelor religioase, fatwa, este Coranul și Sunnah. Un regulament
stabilește organizarea Consiliului ulemalelor și Administrația cercetării religioase precum și
competențele acestora.
Potrivit filosofiei politice islamice, Arabia Saudită nu cunoaște funcția legislativă. Șaria este
dreptul prin excelență alături de care apar regulamentele autorităților publice și fatwa. Normele
adoptate nu pot contrazice Șaria. Este prevăzută însă înființarea unui Consiliul consultativ
(shura). Consiliul nu este rezultatul unor alegeri, membrii săi fiind aleși direct de către Rege.
Deși nu corespunde principiilor reprezentării specifice Parlamentelor, Consiliul consultativ
saudit este asimilat acestora și a fost primit ca membru al Uniunii Inter-Parlamentare219.
Consiliul este format din 150 de membri și un speaker. Membrii sunt aleși de Rege.
Consiliul consultativ are un mandat de patru ani și își exprimă opiniile cu privire la politicile
generale ale statului. Rezoluțiile adoptate de Consiliu sunt prezentate Regelui care stabilește
asupra rezoluțiilor ce vor fi trimise Cabinetului.Rezoluțiile Consiliului nu sunt obligatorii.
Funcția de prim ministru aparține Regelui, care guvernează cu ajutorul Consiliului de Miniștri
(Cabinet) format din 22 de ministere.

Partea II. Principii ale organizării constituționale în dreptul comparat

Mare parte a sistemelor constituționale contemporane sunt construite în jurul valorilor de

libertate, egalitate și de respect al drepturilor omului. Recunoașterea acestor valori atrage pe de o
parte ideea participării cetățenilor la formarea spațiului politic, adică principiul democratic și pe
de alta ideea limitării și controlului puterii politice. Dar toate ideile modernității politice
occidentale sunt rezultatul unor evoluții și transformări desfășurate în cadrul Angliei, a Statelor
Unite, Franței și Germaniei. Anglia aduce liberalismul și separația puterilor, Statele Unite
dezvoltă ideea de democrație și Constituție, Franța perfecționează teoria suveranității și
construiește o formulă proprie a acesteia ca suveranitate națională, Germania vine cu teoria
Rechtstaat (statul de drept).
Istoria constituţională este astfel punctată de evenimente ca Revoluţia glorioasă din Anglia din
sec.XVII, Revoluţiile din coloniile britanice din America de Nord şi Franţa din sec.XVIII.
Anglia aduce ideea de limitare a puterii politice a monarhilor, apariția Cabinetului și a Primului
ministru şi reprezintă spaţiul politic ideal pentru înţelegerea principiului reprezentativ, datorită
legăturii dintre acesta şi regimul parlamentar dezvoltat de istoria acestei ţări. Este vorba deci
despre un fond comun al gândirii politice și constituționale care nu poate fi înțeles fără
cunoașterea etapelor prin care s-a construit, adică fără o analiză a istoriei constituționale a țărilor
care au trăit aceaste etape. Vom vorbi despre acest fond comun al gândirii politice într-un prim
titlu din perspectiva suveranităţii (Capitolul I) şi a principiului separaţiei puterilor în stat
(Capitolul II), urmat de un al doilea titlu dedicat analizei funcţionării regimurilor politice
(Capitolul I), prin prezentarea acestor regimuri şi prin analiza instituţiilor politice care le fac să
funcţioneze (Capitolul II).

TitluI. Puterea politică

219
Uniunea Inter-Parlamentară a fost înființată în 1889 cu sediul în Geneva este o organizație internațională a
Parlamentelor statelor suverane.
 Ne interesează în această parte a cursului înţelegerea organizării politice în cadrul
statului. Trebuie sublinat în primul rând faptul că statul modern este doar o formă de organizare a
puterii politice, un cadru în care aceasta se exercită. Statul nu este însă şi nu a fost singura formă
pe care a îmbrăcat-o puterea politică; înaintea acestuia au fost monarhia şi imperiul, iar
fenomenul globalizării poate aduce alte forme de organizare politică. Dar fiecare astfel de formă
impune puterii politice, care îşi modifică astfel fizionomia, concentrându-ne în cele ce urmeaza
asupra trăsăturilor pe care le îmbracă puterea politică în cadrul statului.
Stabilim în acest sens de la început că trăsătura specifică puterii politice în cadrul statului
este suveranitatea, construită pe fundamentele centralizării puterii politice. Înţelegerea
etapelor care au determinat apariţia fenomenului de centralizare a puterii politice şi mai apoi a
conceptului de suveranitate sunt esenţiale. Este vorba despre parcurgerea unui traseu care dă
seamă de unitatea conceptuală a statului modern, în sensul în care toate statele moderne par a
funcţiona astăzi după aceleaşi principii, dar şi de diferenţele structurale ale acestor state
determinate de felul diferit în care a avut loc în fiecare caz centralizarea puterii politice sau
concepţia despre suveranitate.

Capitolul I. Suveranitatea

Suveranitatea cunoaște multe variante astăzi; poate fi vorba de suveranitatea poporului așa cum
susțin americanii, de suveranitatea Parlamentului specifică Regatului Unit sau de suveranitatea
națională specifică Franței. Înainte de analiza acestor accepțiuni trebuie înţeles că suveranitatea,
ca element fundamental care a permis apariția statului modern, este rezultatul acelui proces de
centralizare a puterii politice care se întinde în Europa între sec.XIII și XVIII.

Secțiunea 1. Centralizarea puterii politice

Procesul de formare al statului modern cunoaşte trei etape: sec. XI care marchează începutul
centralizării politice, urmat de instaurarea monarhiei absolute pregătită în vremea Renaşterii, şi
de perfecţionarea acestui cadru de exerciţiu al puterii politice în vremea Revoluţiilor franceză şi
americană.
Statul apare către sfârşitul evului mediu220 atunci când se completează procesul început în
sec.XI de centralizare al puterii politice ca rezultat al luptei dintre monarhie pe de o parte şi
biserică şi seniorii locali pe de alta. Primele semne ale centralizării puterii politice în Evul
Mediul apar astfel în Europa occidentală, în Franţa, Anglia şi Spania, cu ajutorul războiului şi a
220
Evul mediu este perioada cuprinsă între cădrerea Imperiului Roman (476) şi Renaştere (1400). Barbarii
controlează Europa pentru o perioadă de 400 de ani după căderea Imperiului Roman, în lipsa unor forme politice
de organizare.
birocraţiei. Pentru a înţelege necesitatea unui astfel de proces, de centralizare a puterii, trebuie
amintit faptul că principala caracteristică a evului mediu consta în fragmentarea puterii politice şi
a factorilor de decizie politică în favoarea seniorilor locali, care exercitau, independent, mare
parte din funcţiile care apariţin astăzi statului modern. Împotriva acestor seniori locali şi a puterii
lor politice se îndreaptă primele acţiuni ale regilor în drumul lor spre unificarea puterii.
Monarhii europeni vor purta, în lupta lor pentru putere politică, un al doilea război, împotriva
puterii Bisericii. Slăbirea monopolului bisericii, ca element care contribuie la conturarea puterii
politice suverane statale, este atrasă de Reforma lui Luther (1250) şi de războiul de 30 de ani
între 1618-1648 încheiat cu pacea de la Westphalia. Importanţa tratatului de la Westphalia în
construcţia statului modern constă în „posibilitatea regilor de reglementa practica religioasă în
interiorul regatelor lor, autoritatea seculară devenind astfel superioară edictului religios”221.
Pe măsură ce feudalismul dispărea către sec.XV si XVI, autoritatea unor instituţii transnaţinale
precum Biserica catolică şi Sfântul Imperiu Roman de naţiune germană erau înlocuite de
monarhii centralizate. O astfel de înlocuire are loc în Anglia sub dinastia Tudorilor, în Franţa
sub dinastia Burbonilor, în Spania sub Hasburgi; pentru prima dată reguli seculare reclamau
puterea supremă în limbajul suveranităţii.
Renaşterea pune bazele acelui sistem care se cheamă despotism luminat, ce va domina
Europa între 1660-1789. Caracteristicile acestui tip de despotism erau o armată profesională şi o
birocraţie aleasă din clasa de mijloc a burgeziei 222. Numai Anglia scapă de influenţa ideilor
renascentiste. Monarhia absolută care se instaurează în Europa este justificată de faptul că după
căderea structurilor care întreţineau evul mediu Coroana rămâne singurul element de unitate care
va căuta mereu să conducă singură fără concursul organelor reprezentative.
Ideea de suveranitate vine să ofere justificarea teoretică acestui proces de centralizare a puterii
politice în favoarea monarhilor. Filozoful francez Jean Bodin (1529-1596) arată că în interiorul
societăţii o singură autoritate trebuie să deţină puterea de a emite legi. Dacă la Bodin Dumnezeu
este cel care jusitifică autoritatea suveranului pentru Hobbes (1588-1596) suveranitatea
monarhului este justificată de un contract între oameni. Această trecere de la divinitatea la om
constituie fundamentul modernităţii politice.
Mai departe, ideea drepturilor naturale ca finalitate a puterii politice este adusă în discursul
politic de John Locke (1632-1704); pe baza ideilor sale se va construi ulterior liberalismul şi se
vor justifica revoluţiile din Franţa şi Statele Unite. Liberalismul precede deci democraţiei şi apare
în sec.XVII. XVIII ca o reacţie împotriva dogmatismului catolic şi a monarhiilor absolute din
Europa; liberalii cereau independenţa faţă de stat obţinută prin protejarea „anumitor drepturi atât
de Stat cât şi prin acţiuni ale majorităţii politice”223.
Mai trebuie subliniat faptul că „o influenţă majoră asupra gradului de centralizare, ierarhizare şi
birocratizare a fiecărui stat o are parcurgerea sau evitarea de către societatea respectivă a

221
Comparative Government and Politics. An Introduction. 6th Edition, Rod Hague and Martin Harrop, Pallgrave
Macmilan, pag. 18
222
C.F. Strong, A History of Modern Political Constitutions, G. P. PUTNAM'S SONS
NEW YORK, 1963, pag. 29
223
Teoriile statului, pag.16
experienţiei feudalismului”224. Statele Unite nu au cunoscut această experienţă, motiv pentru care
devin stat centralizat relativ nedezvoltat.
Dar dezvoltarea constituţionalismului se consumă abia în secolul XIX cu ajutorul
revoluţiilor. Revoluţia franceză de la 1789 reprezintă ultimul pas al construţiei statale
printr-o reinterpretare democratică a suveranităţii225. Revoluţiile reinterpretează
suveranitatea în termeni democratici.
Existenţa statului ca formă de organizare politică este şi a fost combătută de marxişti şi
de anarhişti; fenomenul globalizării şi al europenizării se înscriu în această direcţie?

Secțiunea 2. Concepții asupra suveranității

Justificarea teoretică a procesului de centralizare vine, aşa cum am arătat, din partea conceptului
de suveranitate. Schimbarea pe care o aduce acest concept de suveranitate în activitatea politică
constă în distincţia între un spaţiu public şi un spaţiu privat; toate acele probleme care
privesc societatea în ansambul ei sunt decise, începând cu sec.XVII, XVIII, de o formă nouă de
putere. Apariţia acestei noi variante de putere este posbilită datorită centralizării tuturor acelor
forme de putere specifice evului mediu. Era vorba, înainte de antamarea procesului de formare a
statului modern din sec. XV, despre o divizare sau dispersare a centrilor de decizie a problemelor
care toate reunite vor forma la sfârşitul sec. XVIII interesul general, care devine de la acea dată
apanajul exclusiv al statului.
Suveranitatea indică astfel puterea responsabilă de gestionarea interesului general,
puterea care decide în ultimă instanţă cu privire la toate acele măsuri ce trebuiesc adoptate în
vederea acestei gestionări. Suveranitatea corespunde sursei absolute şi ultime de putere într-un
stat, răspunde întrebării de unde izvorăşte puterea.
Dar când stabilim utilitatea conceptului de suveranitate trebuie să ne aminitim că acest
„concept s-a dezvoltat într-un sistem nedemocratic în care principiile şi instituţiile secolului
XX nu existau. Trebuie pusă astfel la îndoială relevanţa acestui concept pentru analiza
democraţiilor noastre contemportane. Suveranitatea este dreptul de conduce, de a guverna, în
timp ce democraţia şterge tocmai această distincţie dintre cei care conduc şi cei care sunt
conduşi, distincţie ce caracteriza regimurile aristocrate şi oligarhice 226.

A. Regatul unit sau Suveranitatea Parlamentului

224
Patrick Dunleavy, Brendan O’Leary, Teoriile Statului, Editura Epigraf, pag.15
225
Comparative Government and Politics. An Introduction. 6th Edition, Rod Hague and Martin Harrop, Pallgrave
Macmilan, pag. 19
226
American Constitutionalism, pag. 26
Construcţia concepţiei despre suveranitate în Anglia cunoaşte în linii mari două etape; este vorba
despre limitarea prerogativelor regale şi despre conturarea Parlamentului ca instituţie
politică centrală. Se construieşte astfel o fizionomie a regimului politic britanic ca rezultat al
cristalizării unor principii de teorie politică în urma unor conjuncturi istorice specifice aşa cum
este rezistenţa opusă absolutismului monarhic de aristocraţie sau slăbiciunii regilor din dinastia
Casei de Hanovra.
Arhitectura instituţiilor politice britanice a fost stabilită în mare măsură în urma luptei pentru
supremaţie politică dintre Rege şi Parlament, acest raport fiind stabilit pentru prima dată în
forma actuală în Carta Drepturilor (Bill of Rights) din 1689.
Apariţia Parlamentului este explicată pe de o parte de nevoia monahilor de a face acceptate de
către populaţie taxele din ce în ce mai crescute pe care le cereau, şi pe de alta de nevoia de a fi la
curent cu opinia publică din regat, având în vedere întinderea acestuia şi evidentele probleme de
comunicare în masă existente la acea vreme. Se conturează astfel în sec.XII obieciul Regelui de a
convoca lorzii, baronii şi reprezentanţi ai clerului sub forma unui Consiliu (Magnum Concilium).
Conflictele dintre Rege şi baronii locali dezvoltate în jurul problemei taxelor s-a finalizat cu o
primă „limitare” a puterilor Regelui, în 1215, când Ioan fără de Ţară este forţat să accepte
Magna Charta, un document care proclama un număr de drepturi şi libertăţi, printre care se
regăseşte consacrat şi principiul pe care se va baza mare parte din lupta ulterioară dintre Rege şi
Parlament: imposibilitatea Regelui de a vota noi impozite fără acordul Parlamentului.
Începând cu sec.XIII, Regele, în vederea creşterii veniturilor, cerută de războiale pe care este
nevoit să le întreţină, extinde obligaţia plăţii impozitelor şi către oamenii liberi şi convoacă în
acest sens la Consiliu, pe lângă baroni, şi reprezentanţi ai oraşelor. Aceştia vor forma în timp
Communem Concilium, care va deveni Camera Comunelor de mai târziu. Strucura bicamerală a
Parlamentului britanic este desăvârşită în sec. XIV, atunci când membrii comunelor se separă de
lorzi în vederea dezbaterilor şi îşi aleg un reprezentant, speaker-ul, care să comunice Camerei
Lorzilor şi Regelui punctele lor de vedere.
Cele două formaţiuni reprezentative îşi formează obiceiul de a propune Regelui măsuri
legislative sub forma unor petiţii, un început al atribuţiilor legislative. În această etapă
constituţională a regimului politic britanic Regele era „partea activă a Parlamentului în timp ce
cele două camere aveau în principal funcţia de a consimţi”227.
Cea mai importantă etapă a procesului constituţional care va consacra suveranitatea
Parlamentului şi monarhia parlamentară se desfăşoară însă începând cu anii 1603 în cadrul
conflictului dintre dinastia Stuarzilor şi Parlament. Conflictul este generat de primii monarhi ai
acestei dinastii228 care se opun controlului Parlamentului asupra perceperii taxelor, invocând
dreptul divin al regelui de a guverna şi prerogativele regale ataşate acestuia. Conflictul sfârşeşte
în război civil, urmat de abolirea monarhiei şi de restauraţie, când este consacrat definitiv
principiul supremaţiei Parlamentului. După cei 11 ani de republică, Carol al II-lea este chemat la
tron şi este reinstaurată monarhia, Carol angajându-se să guverneze cu respectarea cutumelor şi

227
Subjects and Sovereigns, pag.20
228
Iacob I şi Carol I
legilor ţării, ceea ce însemna recunoaşterea controlului parlamentar asupra perceperii
impozitelor şi caracterul anglican al Statului.
Ultima etapă a acestui conflict este declanşată de urcarea pe tron a fratelui lui Carol al II-lea,
ducele de York, un creştin declarat, care proclamă libertatea de conştiinţă şi interzice
persecutarea catolicilor. „În faţa pericolului de a vedea Anglia pradă tiraniei catolice” 229, un grup
de aristocraţi cheamă la tronul Angliei în 1688 pe prinţul protestant Wilhem de Orania, căsătorit
cu fiica lui Carol al II-lea. Grupul de aristocraţi care invită la tronul Angliei pe Wilhem este
format atât din susţinători ai monarhiei, tories, cât şi de adversari ai puterii Regelui, whigs.
Reunirea acestui grup de aristocraţi se face sub forma unui Parlament-Convenţie, termenul
Convenţie desemnând independenţa acestuia şi faptul că se reuneşte din proprie iniţiativă, fără a
fi fost convocat de Rege, aşa cum era obiceiul în Evul Mediu230.
Acesta este momentul când puterea Parlamentului este consacrată defintiv în Constituţia Marii
Britanii, putere care se concretizează în condiţionarea urcării pe tron a Regelui de semnarea
Bill of Rights în 1689. Este vorba despre un act inovator în Europa monarhiilor absolute,
prototipul cărora este Regele Franţei Ludovic al XIV; niciunde în Europa Parlamentele sau
Stările nu au exercitat o asemenea influneţă asupra exerciţiului puterii politice. Este vorba însă
despre puterea aristocraţiei, adică a unei pături a societăţii, şi nu despre un fenomen revoluţionar
democratic, aşa cum se vor legitima revoluţionarii francezi în 1789 în lupta lor cu Vechiul
Regim.
Importanţa şi poziţia Parlamentului britanic în ansamblul instituţiilor politice reiese deci din
puterea acestuia de a obliga un monarh să accepte anumite condiţii pentru ca guvernarea sa să
devină legitimă. Wilhem se obligă prin Declaraţia Drepturilor din 1689 să respecte libertatea
individuală proclamată în Habeas Corpus, dreptul Parlamentului de a participa la votarea
impozitelor, precum şi principiul convocării regulate a acestuia. Una dintre cele mai
importante reguli ale regimului britanic stabilite în urma adopătrii Declaraţiei Drepturilor
din 1689 constă în suprapunerea dreptului, a legilor peste prerogativele regale.
Acest principiu va contribui ulterior la formarea teoriei suveranităţii Parlamentului britanic care
va putea adopta şi modifica orice legislaţie, fără ca aceasta să poată fi revocată de către orice altă
autoritate din stat. Această modificare de perspectivă asupra Parlamentului şi suveranităţii sale se
datorează şi interesului şi importanţei pe care începe să-l reprezinte problema titularului puterii
legislative. Dacă în evul mediul cea mai importantă funcţie politică era înfăptuirea jusitiţiei,
funcţia legislativă începe să ocupe din ce în ce mai mult spaţiu în problemele şi practica politică
pe măsura consolidării statului cu trăsăturile sale moderne.
Rezultatul final al Revoluţiei constă în acceptarea oficială de către curţile de judecată a teoriei
suveranităţii parlamentare compusă din rege, lorzi şi comune, cele trei stări coordonate preţuite
atât de mult de către susţinătorii parlamentarismului. Punctul central al acestei teorii consta în
recunoaşterea faptului că esenţa suveranităţii, cea mai mare putere din stat, consta în atributul de
a emite legile”231.
229
La démocratie libérale, pag.62
230
Serge Bastien, La democratie liberale, pag.62
231
Subjects and Souvereigns, pag. 16
Dinastia stuarţilor este înlocuită de Casa de Hanovra din 1714, sub conducerea căreia sunt
stabilite ultimele principii ale regimului parlamentar sub forma apariţiai Cabinetului şi a
responsabilităţii ministeriale. Este importantă precizarea pentru a înţelege că anterior acestor
ultime modificări realitatea puterii politice aparţinea încă Regelui. Acesta era responsabil de
politica executivă a ţării, numea miniştri; „politica practicată era politica sa, iar miniştrii
guvernului erau miniştrii săi”232.
În Anglia s-a instalat astfel treptat ideea că suveranitatea este exercitată de un corp politic format
din rege înconjurat de parlament. Corpul politic cuprinde camera comunelor, camera Lorzilor şi
monrahul. Parlamentul este suveran în Anglia în nume propriu şi nu pentru că reprezintă
suveranul, adică poporul233. Suveranitatea Parlamentului britanic se justifică prin accea că
el cuprinde toate stările naţiunii alături de Regină.
Echilibrul dintre cele trei puteri sociale instaurat odată cu domnia lui Wilhem se modifică în
favoarea Parlamentului, care, în urma concursului unor împrejurări istorice, devine treptat figura
instituţională centrală. Este vorba în principal despre primii monarhi ai Casei de Hanovra,
Charles I (1714-1727) şi Charles II (1727-1760) nu vorbesc engleza şi nu sunt interesaţi de
problemele politice din ţară. George al III-lea resturează demnitatea instituţiei monarhice, dar
problemele de natură psihică pe care le dezvoltă atrag lipsa prezenţei Monarhului pe scena
politică între 1788 şi 1820.
Se explică astfel cum condiţiile istorice nu au permis monarhiei engleze să se transforme într-o
monarhie despotică sau absolută234: monarhii englezi erau încoronaţi şi nu au fost niciodată unşi
ai lui Dumnezeu. Tradiţia common law este străină de influenţa dreptului roman imperial235,
principiile acestuia neputând fi folosite pentru a institui superioritatea regilor în raport de lege.
Dacă „Regii Spaniei şi Franţei s-au aliat cu biserica romană pentru a crea monarhiile absolute;
regii Angliei s-au aliat cu parlamentul pentru a alunga biserica Romei şi a devenei ei înşişi şefi ai
unei biserici naţionale”236. Ceremonia de încoronare stabilea astfel o legătură religioasă între popr
şi rege, dar nu îl transforma pe acesta din urmă într-un personaj sacru. Judecătorul Bracton din
vremea lui Henric al III-lea proclamă principiul superiorităţii legii, potrivit căruia Anglia nu este
supusă regelui, ci dreptului şi lui Dumnezeu, „Not under the King, but under God and law”.

B. Statele Unite sau suveranitatea poporului

§1. Societatea colonială a Americii de Nord

Colonizarea Americii de Nord de către englezi începe sub domnia Elisabetei I, care acordă o
Cartă în acest sens lui Sir Walter Raleigh în 1584; acesta va descoperi o parte a coastei Americii
232
Elizabeth Zoller, Introduction au droit public, pag. 83.
233
E.Zoller, pag.89
234
E. Zoller, op.cit., pag.73
235
Zoller, pag.74
236
Andre Maurois, Istoria Angliei, Vol I, Editura Politică, 1970, pag.355
reprezentată astăzi de Carolina de Nord, botezată atunci Virgin Elisabeth (Virginia). Coloniile
permanente britanice vor fi stabilite abia sub domina lui Iacob I în Jamestown în 1607. Toate
încercările și eșecurile viitoare ale englezilor de a descoperi noi teritorii în America vor obișnui
Anglia cu gustul pentru colonii; inspirați de Utopia lui Thomas More, englezii vor vedea în
colonizarea Americii o șansă pentru cei săraci și persecutați237.
Pe de altă parte însă „Europa era stăpânită pe atunci cu precădere de ideea că minele de aur și
argint constituie bogăția popoarelor. În Virginia au fost așadar timiși căutători de aur, oameni
lipsiți de mijloace și cu purtări proaste, a căror fire neliniștită și nesupusă a tulburat începuturile
coloniei și a făcut ca progresele ei să fie nesigure. După aceea au venit industriașii și agricultorii,
specie mai morală și mai liniștită, care însă nu depășeau în nicio privință nivelul claselor
inferioare din Anglia. Guvernul britanic atribuie colonizarea regiunilor din America de Nord
unor companii private sau persoane prin cărți de colonizare, luând astfel naștere coloniile
Maryland (1634) și Carolina (1636). Întemeierea noilor așezări nu a stat așadar sub semnul
niciunei idei nobile, al niciunei intenții spirituale” 238. Este introdusă sclavia, primii sclavi de
culoare fiind aduși din Afirca în 1616.
În nord estul Statelor Unite de astăzi unde se formează coloniile Noii Anglii 239 se conturează însă
un alt tip de societate colonială. Aici vin pelerinii englezi, puritani oprimați în Anglia care văd
America de Nord ca un tărâm al făgăduninței 240. Dacă „celelalte colonii fuseseră înființate de
aventurieri fără familie, emigranții din Noua Anglie aduceau cu ei elemente admirabile de ordine
și moralitate; plecau în ținuturile pustii însoțiți de nevestele și copii lor. Dar ceea ce îi deosebea
cel mai mult de toți ceilalți era însuși țelul demersului lor. Nu lipsurile îi siliseră să părăsească
țara și nici dorința de a-și îmbunătăți situația sau de a-și spori avuția; ei se supuneau unei nevoi
pur intelectuale: expunându-se încercărilor inevitabile ale exilului, voiau să asigure triumful unei
idei“241. Pentru că nu primiseră dreptul de a coloniza regiunea, puritanii redactează o Cartă,
Înțelegerea Mayflower, prin care făgăduiesc să fondeze o comuniune autonomă, înființând
colonia Playmounth.
În jurul anului 1630 sunt colonizate de puritanii englezi Massachusetes, New Hampshire 1623,
Connecticut 1634 și Rhode Island 1636. Olandezii formează colonia Noua Olandă în 1624, care
va deveni New York-ul de mai târziu, în urma cuceririi regiunii de către britanici în 1664.
Centrul colonizării franceze este Louisiana în zona Mississippi, iar francezii fondează orașul
New Orleans în 1718.
Statele Noii Anglii înfloresc la sfârșitul secolului XVII datorită spiritului de inițiativă al
coloniștilor și acțiunilor etice ale protestanților; sunt fondate primele universități, Harvard 1636,
Yale 1701 și Princeton 1746. Marea Britanie însă privește coloniile americane ca instrumente de
comerț, mulțumindu-se cu monopolul economic, nefiind ineteresată de organizarea politică
internă a coloniilor. Cele 13 colonii cunoșteau o organizare politică similară: un guvernator care

237
Andre Kaspi, Les americains, Les Etats-Unis de 1607 a nos jours, Editions du Seuil, 1986, pag.9.
238
Alexis de Tocqueville, Despre democrație în America , Vol.I, Ed.Humanitas, pag.68 și urm.
239
Acestea sunt statele situate la est de fluviul Hudson.
240
Cape Cod
241
Alexis de Tocqueville, Despre democrație în America , Vol.I, Ed.Humanitas, pag.70 și urm.
reprezenta regele și deținea puterea executivă, o adunare legislativă bicamerală și un sistem de
self-gouvernement local.

§2. Suveranitatea în Confederaţie şi Republică

Evenimentele care au dus la războiul de independenţă sunt generate de încheierea păcii de la

Paris din 1763242 când datoria națională a Marii Britanii creşte. Soluția propusă este creșterea
taxelor din toate coloniile britanice. Regele George al III-lea încearcă să sporească finanțele
inclusiv prin mărirea impozitelor în cele 13 colonii americane243. Este adoptată în acest sens în
1765 Legea timbrului (Stamp Act) prin care se impunea o taxă pe toate documentele și
materialele tipărite inclusiv ziarele, broșurile și pașapoartele. În urma reacţiilor puternice din
colonii în 1766 este anulată legea timbrului, în aceeași zi fiind adoptat Declaratory Act prin care
se susține că Parlamentul britanic are dreptul să adopte legi pentru colonii dacă este necesar.
În 1767 este restabilită o taxă asupra unei game largi de bunuri importante în colonii. Revoltele
din colonii sunt şi mai puternice de această dată; boicotarea produselor englezeşti, ca singura
soluţie găsită, cere aportul întregii populaţii. Au loc întâlnirii ale populaţiei care va forma acele
town comitees, ce vor stârni ilaritatea metropolei prin faptul că adună femeile şi pe toţi cei care în
mod normal nu sunt asociaţi deciziilor politice.
În 1770 sunt trimise trupe englezeşti în Boston pentru a instaura ordinea şi pentru a opri
răscoalele iscate. Militanţii aruncă obiecte aspupra militarilor, care ripostează folosind armele;
acest eveniment, care va rămâne cunoscut ca „măcelul din Boston", determină retragerea taxei
instituite în 1767, fiind păstrată doar o taxă mică asupra ceaiului englezesc.
Premisa războiului de independenţă se joacă deci în conflictul dintre concepţiile diferite
din Marea Britanie şi colonii asupra reprezentării şi a suveranităţii. Marea Brtianie prin
Declaratory Act susţinea teoria reprezentării virtuale în Parlamentul britanic; coloniile sunt
considerate reprezentate în Legisltivul britanic chiar dacă nu există reprezentanţi ai acestora
aleşi. Anglia poate impune taxe, fără ca populaţia din colonii să fie direct reprezentată în
Parlamentul de la Londra, bazându-se pe această teorie a reprezentării virtuale. Dar populaţia din
coloniile americane de dinaintea războiului de independenţă era obişnuită să intervină direct în
politica adunărilor legislative. Mai mult decât atât, pentru a înţelege ostilitatea coloniilor la
acestă politică de impozitare trebuie amintit că era vorba despre o practică nou instituită, până la
acea dată Marea Britanie neintervenind în viaţa politică din colonii.
Rezistenţa coloniilor la politica de impozitare impusă de Marea Britanie ia o formă oficială prin
Congresul Continental din 1774 care asigură coaliţia celor 13 colonii împotriva politicii de
impozitare britanice. Declaraţia de independenţă este semnată în 1766, iar în 1777 al doilea
Congres Continental adoptă Articolele Confederaţiei care vor stabili structura politică sub care
vor funcţiona statele americane până la adoptarea Constituţiei din 1787. Războiul de
242
Care marchează încheierea războilului de 7 ani dintre Franța și Anglia.
243
Boston Tea Party 1774
independenţă are loc între 1775 şi 1783, independenţa Americii fiind recunoscută în 1783 cu
ocazia Păcii de la Paris.
Dacă suveranitatea a fost motivul care a separat coloniile americane de Regatul Unit după
declararea independenţei se pune problema identificării Suveranului în colonii pentru că dacă
acestea refuză autoritatea suveranităţii Parlamentului britanic păstrează însă principiul
suveranităţii. Cu alte cuvinte problema care se ridică în noile state independente americane este
cea a identificării suveranului iar motivul pentru care suveranitatea se păstrează şi în epoca
republicană ca element fondator al societăţii rezidă în diferenţierea pe care acest principiu o face
între puterea statului şi puterile grupurilor de indivizi.
Suveranitatea era la acea vreme ataşată de monarhie, peste tot în Europa suveranitatea justitifica
prerogativele monarhului. Curentul egalitarist se răspândeşte din ce în ce mai mult odată cu
publicarea lucrării lui Thomas Paine Common sens. Pentru prima dată apare problema formei pe
care o va avea viitoare guvernare a statelor americane, în contextul decretării egalitatăţii şi a
liberei căutari a fericirii ca fundamente ale viitoarei uniuni americane. Americanii resping
monarhia dar păstrează ideea de suveranitate ca unul dintre mecanismele funcţionării politicului.
Problema suveranităţii în tânăra republică americană este deci problema acomodării unui
principiu specific unui anumit tip de societatea politică, cea a monarhiei, unei societăţi
bazată pe egalitatea cetăţenilor şi pe auto-guvernare.
Teoria reprezentării virtuale este înlocuită de teoria reprezentării reale. Dacă teoria
reprezentării virtuale presupunea personificarea suveranului americanii interzic adunărilor
reprezentative personificarea poporului suveran 244. Se instituie astfel în toate statele
americane un sistem politic în care adunările legislative deţin autoriatatea supremă. Articolele
Confederaţiei stabilesc un Congres continental în care este vorba despre reprezentarea statelor
prin ambasadori şi nu despre instituţii politice centralizate. La momentul acestei prime discuţii
despre construcţia politică americană prioritatea este dată statelor şi mai ales adunărilor
reprezentative ale acestora. Cei 10 ani care despart adoptarea Constituţiei de declararea
independenţei şi problemele care au determinat războiul de secesiune constituie principalele
etape politice care au dezvoltat şi sistematizat principiul suveranităţii democratice. Prima formă
politică de organizare pe care o cunosc coloniile americane independente este Confederaţia
stabilită în 1781. Această alegere este jusitifcată de faptul că noile state nu vroiau să renunţe la
independenţa proaspăt câştigată prin război în favoarea unui alt organism politic; Articolele
Confederaţiei nu constituie un executiv, iar singura instituţie comună celor 13 state este
Congresul, constituindu-se astfel instanţe cu atribuţii extrem de limitate de decizie politică
interstatatală
Principiul fondator al construcţiei politice din 1781 este că poporul ca fundament al construcţiei
politice americane este reprezentat în adunări legislative imparţiale şi independente de interesele
de grup. Americanii acordă o importanţă deosebită interesului general; voinţa poporului nu poate
fi diferită de voinţa individuală a fiecăruia decât dacă îl privim pe acesta ca fiind format din
imbecili şi asasini. Pe de altă parte importanţa acrodată adunărilor legislative este concordantă cu

244
La democratie liberale, pag.105
opiniile politice din Regatul Unit unde principala marcă a suveranităţii era elaborarea legilor care
se impun respectului tuturor.
În timpul revoluţiei americane acea concepţie tradiţională a grămezii se transformă şi este
înlocuită de ideea că acţiunea poporului (mob) nu reprezintă o acţiune reziduală care intervine
atunci când acţiunea suveranului este ineficientă, ci este un drept fundamenal al poporului în
calitatea sa de suveran245.
Adunările reprezentative statale nu se ridică însă la nivelul aşteptărilor. Pe de altă parte
adunările legislative din state nu reuşesc să respecte obiectiv funcţia reprezentativă şi devin
instrumente ale unor interse de grup. Este vorba în final despre o neîncredere în capacitatea
aleşilor de a formula şi exprima voinţa generală a poporului; alegătorii nu se identifică cu
reprezentanţii. Societatea din noile state americane nu era divizată în categorii sau stări aşa cum
se întâmpla în Europa. Reprezentarea nu va fi deci în colonii o delegare directă a unor
reprezentanţi ai fiecărei clase sociale; societatea americană este construită pe prinicipiul egalităţii
şi nu al ierarhiei, în aşa fel încât americanii recunosc diferenţa dintre ei ca popor şi reprezentanţii
aleşi. În monarhiile europene era vorba despre o identificare a celor reprezentaţi cu cei care îi
reprezentau din moment ce aceştia proveneau din aceleaşi categorii sociale.
„Doctrina suveranităţii populare nu poate răspunde problemelor anulării, secesiunii şi drepturilor
statelor pentru că nu exista nicio modalitate practică de a implementa doctrina. Nu exista nicio
instituţie pe care poporul ca întreg o putea folosi pentru a rezolva disputele între guvernul federal
şi guvernul statelor. Convenţiile constituţionale aduceau posibilitatea operaţionalizării
conceptului de suveranitate populară prin adoptarea Constituţiei, dar nu exista posibilitatea de a
folosi Convenţia ca mijloc perpetuu de rezolvare a disputelor politice. Asta înseamnă că o
pretenţie de suveranitate este autentică dacă individul, grupul sau instituţia care emite pretenţia
deţine în mod real autoritatea politică” 246.
Americanii au înlocuit suveranitatea Parlamentului britanic cu suveranitatea
poporului fără să-şi pună problema autorităţii politice. Suveranitatea poporului putea fi
folosită pentru a justifica Constituţia şi Convenţia Constituţională dar din momentul în care
acestă problemă a fost rezolvată suveranitatea poporului nu mai putea funcţiona; era vorba
despre autoritatea de a guverna, problemă în care suveranitatea poporului nu mai avea niciun rol.
Identificarea unui a numit titular al suveranităţii se verifică dacă acesta are în mod concret
posibilitatea de a conduce; suveranitatea Parlamentului britanic funcţionează pentru că acesta
are în mod ultim posibilitatea de a adopta legi şi de a le vedea aplicate. Teoria suveranităţii
poporului se verifică dacă acestuia îi sunt oferite în mod concret pârghiile necesare pentru a
guverna, adică dacă statul se organizează sub forma unei democraţii directe.
„Doctrina suveranităţii populare nu a avut un înţeles limipede în toată tradiţia
constituţională americană”247. Cu toate acestea se păstrează la nivel de principiu formula potrivit
căreia inovaţia americană constă în construirea primei democraţii moderne, chiar dacă

245
Alain Marciano, Constitutional Mythologies, New Prespectives on controlling the state, pag.95
246
Stephen M. Griffin, American Constitutionalism: From Theory to Politics, Princeton University Press, 1996, pag.
24
247
American Constitutionalism, pag. 19
democratizarea vieţii politice reieşită din extinderea principiului reprezentrii elective opuse
reprezentării virtuale, se concretizează în inventarea acelor proceduri ale democraţiei semi
directe. Dar în pofida tuturor acestor inadvertenţe, principiul democratic adus de americani
transformă concepţia despre suveranitate în sensul inventării unui nou titular al acesteia, în
formula lui We the people, anunţat de Constituţia din 1787; este vorba despre pătrunderea
principiului democratic în scena politică
Capitolul II. Principiul separației puterilor în stat

Concepţia despre suveranitate stabilită în fiecare stat determină arhitectura instituţională a

acelui stat; principiul separaţiei puterilor nu este altceva decât concretizarea în planul practicii
politice a ideii despre suveranitate. Marea Britanie care păstrează concepţia clasică despre
suveranitate nu acceptă limitarea acesteia prin divizarea sa mai multor centre. Puterea suverană
rămâne în acest stat sursa finală a autorităţii şi deciziei poitice, se păstrează deci sub forma unei
concentrări a puterii politice în cadrul Parlamentului. Statele Unite resping ideea unei puteri
politice concentrate şi susţin cu înverşunare ideea limitării acesteia; apare astfel regimul
prezidenţial ca regim de speparaţia strictă a puterilor în stat. Franţa atribuie suveranitatea naţiunii
care nu-şi poate face auzită vocea decât prin intermediul reprezentării.
Principiul separației puterilor este astăzi principiul fundamental după care sunt construite
statele moderne. Chiar dacă acest principiu cunoaște interpretări diferite în ceea ce privește
raporturile dintre executiv și legislativ, dând naștere unor regimuri politice diferite, el este
construit pe niște etape specifice Angliei. Este vorba despre apariția Cabinetului, a Primului
ministru și a răspunderii politice a Guvernului în fața Parlamentului. Aceste realități politice au
fost comentate mai târziu sub forma separației puterilor în stat. Este vorba în primul rând de
Montesquieu care nu folosește porpriu-zis noțiunea de separație a puterilor în stat, dar care a fost
însă aplicat de Federaliști la construirea Constituției americane.
”Înțeles în sensul Luminilor, al lui Locke și Montesquieu principiul separației puterilor în stat
interzice unei singure autorități exercițiul întregii autorități a statului” 248. Singurul principiu
incontestabil și general admis cu privire la separația puterilor este că divizarea puterii politice
este o tehnică constituțională prin care se garanteaza libertatea cetățenilor. Adevărurile devin
relative în ceea ce privește arhitectura concretă a acestei divizări.
Separația puterilor înseamnă pentru majoritatea cetățenilor conștientă de structura
constituțională a statului său faptul că Parlamentul emite legi, Guvernul le execută și judecătorul
le judecă. Aceasta este concepția organicistă de origine franceză. Modelul original al separației
puterilor presupunea nu atât specializarea unor organe care să exercite funcțiile statului cât o
divizare a exercițiului funcțiilor specifice puterii politice. Aceste funcții pot fi exercitate în
colaboare de organele statului.
Principiul separației puterilor este prezentat în mod tradițional în lucările de specialitate sub două
forme: ca o divizare sau împărțire a exercițiului funcțiilor specifice puterii politice sau ca o

248
Philippe Lavaux, Les grandes démocraties contemporaines, Presses Universitaires de France, 1990, pag.139
specializare a organelor care exercită respectivele funcții. Ideea separării funcțiilor exercitate de
puterea politică trebuie înțeleasă în contextul politic și social în care a apărut. Această idee apare
într-un spațiu determinat și răspunde nevoilor de moment ale construirii statului englez separația
puterilor este rezultatul încercărilor de limitare a puterilor monarhului.

Secțiunea 1. Premisele apariției principiului separației puterilor în stat. Cazul englez

Separaţia puterilor în Marea Brtianie este rezultatul unor convenţii constituţionale stabilite între
1688 şi 1832 care au consacrat apariţia Cabinetului, a Primului ministru şi a responsabilităţii
politice a acestora în faţa Parlamentului. Tabloul regimului parlamentar astfel conturat a fost
întregit prin transferarea dreptului de dizolvare a Camerei Comunelor de la Rege la Primul
ministru.

A. Apariția Cabinetului

Apariţia Cabinetului în peisajul constituţional britanic are loc în cursul sec.XVII, când se
desprinde din Consiliul privat al Regelui. Privy Council sau Consiliul privat al Regelui apare
către mijlocul sec.XV şi era la vremea respectivă o formaţiune consultativă a Regelui pe
probleme executive. Ca urmare a creşterii numărului membrilor acestei formaţiuni consultative
se instituie obiceiul ca deciziile să fie adoptate într-un cadru mai restrâns, adică în cadrul unui
Comitet sau Cabinet al Consiliului privat. Completat cu Strong.

B. Apariția primului ministru

În Marea Britanie nu se regăseşte o consacrare formală, la nivelul dreptului pozitiv a funcţiei de

prim ministru; existenţa acestei funcţii este una convenţională, încă de la apariţia sa în
sec.XVIII.
Robert Walpole este considerat primul prim ministru britanic, ca urmare a obiceiului care se
stabilise de a se contura o figură superioară celorlalţi miniştrii.
Dinastiei Stuarzilor îi urmează casa de Hanovra. George I nu cunoştea limba engleză şi îşi
formează obiceiul de a nu mai participa la şedinţele Consiliului privat; legătura cu Consiliul era
păstrată prin intermediul unui reprezentant al acestuia. Acest prim reprezentant al Consilului a
fost Robert Walpole, primul prim ministru britanic.
Astăzi Monarhul este cel care desemnează în continuare primul ministru, fără a se bucura însă de
nicio libertate în exercitarea acestei prerogative: potrivit unei convenţii constituţionale, este
obligat să desemneze ca prim ministru pe liderul partidului care a câştigat majoritatea în alegerile
pentru Camera Comunelor. Atunci când votează un partid politic, alegătorul este conştient că
votează în acelaşi timp primul ministru şi o anumită politică guveramentală.
Pierderea funcţiei de şef al Guvernului de către Monarh este rezultatul procesului care a impus
regula susţinerii politicii guvernamentale de către majoritatea parlamentară; Primul-ministru
devine astfel şeful Guvernului, Monarhul rămânând doar şeful Statului. Cu toate acestea, tehnic
vorbind, „într-o monarhie primul ministru nu este şeful Guvernului, ci şeful Cabinetului.
Monarhul continuă să fie şeful Guvernului, chiar dacă numai dintr-un punct de vedere formal”249.

C. Răspunderea politică a Guvernului

Constituţia Marii Britanii fiind una cutumiară a fost nevoie de o serie de precedente care să
stabilească principiile constituţionale care explică funcţionarea şi atribuţiile Cabinetului modern.
Printr-o serie de astfel de precedente se explică şi apariţia responsabilităţii politice a
cabinetului în faţa Parlamentului. Iniţial, răspunderea era una individuală şi penală; fiecare
membru al Cabinetului răspundea penal pentru propriile acţiuni. Camera Lorzilor era cea care
angaja procedura de impeachement împotriva unui anumit ministru; dacă era găsit vinovat
minsitrul era executat.
Se instituie treptat obligaţia de a numi doar miniştri care se bucură de susţinere din partea
majorităţii parlamentare şi de a revoca acei miniştri care pierd această susţinere. „Asta înseamnă
că deşi primul ministru împreună cu miniştrii săi erau încă desemnaţi de Rege, soarta lor politică
era legată de voinţa Parlamentului”250. Responsabilitatea colectivă a Guvernului este unul din
elementele fundamentale care permit funcţionarea unui regim parlamentar. Responsabilitatea
politică în faţa Parlamentului poate fi una individuală sau colectivă. În Marea Britanie
responsabilitatea individuală a miniştrilor pentru activitatea departamentelor pe care le conduc
capătă o importanţă specială în contextul în care din punct de vedere constituţional nu Guvernul
este învestit cu competenţe, ci fiecare minister în parte 251. Responsabilitatea politică este o
instituție ce permite manifestarea unui dezacord între politica unui minister sau a Guvernului și
majoritatea parlamentară. Responsabilitatea ministerială nu este în mod obligatoriu una
colectivă; primul-ministru poate decide dacă neîncrederea Parlamentului în politica unui minister
este de natură să angajeze responsabilitatea întregului Guvern. Angajarea răspunderii poate avea
loc la inițiativa Parlamentului-moțiune de cenzură- sau la inițiativa Guvernului-asumarea
răspunderii. Primul ministru poate cere Suveranului dizolvarea Camerei Comunelor.
Primul ministru poate cere Reginei dizolvarea Parlamentului înaintea expirării mandatului de 5
ani; potrivit unei convenţii constituţionale Regina nu poate refuza această cerere. Primul ministru
poate cere dizolvarea Parlamentului fie atunci când nu se bucură de o majoritate consolidată în

249
Aalt Willem Heringa, Philipp Kiiver, Constitutions compared, op.cit., pag.112
250
Aalt Willem Heringa, Philipp Kiiver, Constitutions compared. An introduction to Comparative Constitutional Law,
Ed. Intersentia, Oxford, 2009, second edition, pag.110
251
Stephen Buckley, The Prime minister and Cabinet, Politics study guides, Edinburgh University Press, 2006, pag.
14
Camera Comunelor, fie atunci când constată la nivelul opiniei publice un curent favorabil care ar
permite realegerea partidului său ca partid majoritar în Camera Comunelor; dizolvarea
Parlamentului britanic serveşte consolidării unei majorităţi parlamentare precare.
Sistemul partidelor din Marea Britanie determină nuanţarea principiului separaţiei
puterilor în stat, în sensul inexistenţei unei distincţii între partidul majoritar din Camera
Comunelor şi Guvern; are loc astfel o absorbţie a funcţiei executive de către funcţia legislativă 252.
Walter Baghot merge mai departe şi arată că regimul prezidenţial este un regim de separaţie a
puterilor pe când guvernământul de cabinet specific Marii Britanii este un sistem de confuzie a
puterilor în favoarea Parlamentului. „Secretul Constituţiei engleze este uniunea, fuziunea
aproape completă între legislativ şi executiv. Elementul de legătură este Cabinetul. Prin acest
cuvânt este desemnat un Comitet al Corpului legislativ ales să fie Comitet executiv”253.
Pe de altă parte trebuie ţint cont şi de dominaţia guvernului asupra Parlamentului prin
controlul realizat asupra şedinţelor acestuia, a dominării dezbaterilor cu ajutorul majorităţii care
susţine Guvernul, a puterii de a dizolva Parlamentul şi de a stabili alegerile. Funcţionarea
instituţiilor în Regatul Unit atrage astfel deseori critica expresiei de separaţie a puterilor pe care
Montesquieu a folosit-o pentru a descrie regimul britanic de guvernământ. De altfel „conceptul
de separaţie a puterilor este rareori invocat în dezbaterile britanicilor pe probleme
constituţionale”254. În sistemul britanic nu poate fi vorba de o separaţie a puterilor între executiv
şi legislativ, ci mai degrabă de o colaborare sau o confuzie a acestora.

Titlul II. Funcționarea regimurilor politice

Capitolul I. Regimuri politice comparate

Specificitatea unui regim politic este determinată de relația dintre guvern, adunările
legislative și președintele ales, atunci când acesta există. Structura acestor relații este definită la
rândul ei de momentele constituționale în care are loc formarea sau constituirea acestor instituții,
prin alegerea sau prin numirea persoanelor care vor exercita atribuțiile specifice. De exemplu,
răspunderea politică a guvernului în fața parlamentului există atunci când formarea guvernului
nu poate avea loc fără aprobarea programului său de guvernare de către parlament; dacă
constituirea guvernului depinde de aprobarea parlamentară este evident că funcționarea sa se va
încheia în momentul în care o astfel de aprobare nu mai există. Se poate observa în această
situație legătură dintre cele două momente constituționale, alegerile parlamentare continuându-se
cu învestirea guvernului de către parlament. O cu totul altă situație este întâlnită în Statele Unite

252
Jean-Philippe Feldman, La séparation des pouvoirs et le constitutionnalisme, R.F.D.C, nr.20/2010, pag.487
253
Walter Baghot, The English Constitution, op.cit.,
254
Courts and Political institutions. A comparative view, Tim Koompamns, Cambrige University Press, pag.163
unde alegerile pentru Congres nu au nicio influență asupra formării echipei guvernamentale care
îi este subordonată în exclusivitate Președintelui și care urmează alegerii acestuia de către
electori.
Mai departe clasificarea regimurilor politice în parlamentare sau prezidențiale are loc în funcţie
de momentul formării guvernului, atunci când se stabilește dacă acesta va avea nevoie pentru
funcționare și implementarea politicilor de susținere parlamentară sau nu. Se distinge la nivel
general între situația în care adunările reprezentative contribuie la formarea guvernului fie sub
forma unui vot de învestitură care echivalează cu aprobarea programului de guvernare al
acestuia, fie sub forma compunerii efective a guvernului cu membrii ai adunării legislative, și
situația în care formarea parlamentului și a guvernului sunt două momente constituționale
diferite și idependente.
Calificarea unui regim ca prezindețial sau parlamentar depinde de situația în care guvernul poate
sau nu să fie demis de adunarea legislativă sau de parlament. Dacă guvernul are nevoie de
susținere parlamentară pentru a funcționa atunci regimul este unul parlamentar, iar dacă guvernul
nu are nevoie de o astfel de susținere regimul este prezidențial.

Secțiunea 1. Regimul parlamentar

Dezvoltarea şi funcţionarea regimului parlamentar în Marea Britanie s-a bazat pe apariţia

Parlamentului urmat de conturarea principiului suveranităţii sale, şi pe practica principiului
separaţiilor puterilor în stat, mai exact a raporturilor dintre funcţia executivă şi legislativă a
statului, cu toate că nu este vorba în cadrul acestui regim despre o separare clară a puterilor, ci
mai degrabă despre o separare a funcţiilor.

§1. Formarea Cabinetului

Specificul regimului parlamentar este determinat de organizarea unei singure

competiţii electorale din care va rezulta atât Camera Comunelor cât şi Guvernul. Astfel după
alegerile pentru Camera Comunelor, Regina va desemna, potrivit unei convenţii constituţionale,
ca prim ministru persoana care deţine funcţia de şef al partidului majoritar în alegeri;
caracteristica regimului parlamentar este aceea că şeful Executivului este în mod obligatoriu
membru al Parlamentului.
Cronologia fiecărui Guvern în Marea Britanie porneşte astfel cu alegerile pentru Camera
Comunelor; partidul care obţine majoritatea voturilor în competiţia electorală pentru formarea
Cameri este cel care va domina Cabinetul în sensul în care Cabinetul este format exclusiv din
membrii ai partidului câştigător în alegeri, opoziţia fiind exclusă în totalitate de la guvernare.
Executivul departe de a fi separat de Legislativ este format din membri acestuia, regula fiind
aceea că numai membri ai uneia dintre cele două Camere pot face parte din Cabinet. Primul
ministru este cel care stabileşte componenţa Cabinetuliui, el fiind cel care dispune liber şi de
reorganizarea Cabinetului (gouvernement reshuffle).
Cabinetul în Regatul Unit este deseori în exclusivitate reflexia unui singur partid politic,
guvernele de coaliție fiind rare. Cele mai multe deviații de la această normă au avut loc între anii
1940-1945 când au fost formate coaliții de către Conservatori cu partidul Laburist și partidele
liberale sub conducerea lui Winston Churchill, prim ministru conservator 255. Margaret Thatcher
întăreşte regula cabinetelor majoritare în calitatea de lider al partidului Conservator în anii 1980.
O excepţie de la regula cabinetelor majoritare sunt cele două cabinete Laburiste în perioada
postbelică sub John Callaghan. Dacă nu reiese din alegeri un partid majoritar atunci desemnarea
Primului ministru este problematică. Acesta a fost cazul alegerilor din 2010 când

§2. Răspunderea politică a Cabinetului

A. Răspunderea colectivă

Modalitatea de formare a Cabinetului face ca funcţionarea acestuia să depindă de susţinerea

Camerei Comunelor. Apare astfel ideea uneri răspunderi politice a Cabinetului în faţa Camerei
Comunelor care poate să demită Cabinetul ale cărui politici nu mai corespund exigenţelor
majorităţii politice; este vorba despre o modalitate de control a Cabinetului de către Camera
Comunelor. Consecinţa acestei răspunderi politice constă în demiterea Guvernului în urma
unui vot de neîncredere adoptat de Camera Comunelor, aceasta fiind o caracteristică
esenţială a regimului parlamentar.
Demiterea Guvernului atrage convocarea unor alegeri anticipate, electoratul intervenind în acest
proces de control al Cabinetului.
Primul ministru dipunea până de curând în contrapondere de posibilitatea de a cere Reginei să
convoace alegeri anticipate, în orice perioadă a mandatului Camerei Comunelor, în funcţie de
reacţiile elecoratului. Fixed Term Parliaments Act din 2011 retrage această competenţă a
Primului ministru prin faptul că stabileşte alegeri generale fixe pentru Camera Comunelor la un
interval de 5 ani.

B. Răspunderea individuală

În acest sistem fiecare ministru este responsabil pentru politica ministerului pe care îl conduce.
Este vorba despre o răspundere ministerială individuală care obligă ministrul în cauză să-şi
asume răspunderea pentru orice greşeală apărută în departamentul pe care îl conduce. Ministrul
răspunde personal în Parlament pentru aceste greşeli ale administraţiei sale, fiind obligat potrivit
unei convenţii constituţionale să demisioneze în situaţia în care Parlamentul consideră necesar un

255
Patterns of democracy, Government forms and performances in 36 countries, pag.11
astfel de act. Demisia ministrului este legată de pierderea susţinerii parlamentare pentru politica
ministerului pe care îl conduce. Lord Carrington, Secretary of State for Foreign and
Commonwealth Affairs demisionează în Regatul Unit în 1982 după ce trupele argentiniene
invadează insulele Falkland. În România Mihai Răzvan Ungureanu demisionează din poziţia de
ministru al Afacerilor Externe după ce omite să-l informeze pe premierul Tăriceanu despre
situaţia celor doi soldaţi români reţinuţi în Irak.
Răspunderea colectivă a Cabinetului impune fiecărui membru al Cabientului să susţină politica
acestuia şi în afara Cabinetului. Cabinet secrecy este un corolar al acestei reguli. Ideea unui
astfel de practici constă în asigurarea unui suport membrilor cabinetului şi confortului necesar
exprimării libere a propriilor opinii fără pericolul de a vedea părerile exprimate în cadrul
dezbaterilor din Cabinet făcute publice; este pe de altă parte vorba şi despre protecţia Cabinetului
împotriva relevării publice a disensiunilor sau tensiunilor din Cabinet 256. În 1996 raportul Scot a
revelat faptul că miniştri dezinformaseră în mod voit Parlamentul în cadrul întrebărilor
parlamentare cu privire la politica guvernamentală în problema Irakului.
Pe de altă parte respectarea principiului răspunderii colective a Cabinetului impune unui ministru
să demisioneze atunci când există disensiuni între opiniile sale politice şi ale Primului ministru
sau al celorlalţi colegi. Regimul parlamentar permite răspunderii individuale a unui membru al
Guvernului care se produce după aceleaşi mecanisme ca răspunderea colectivă. Este deci nevoie
de depunderea unei moţiuni sau a unui vot de neîncredere din partea minorităţii politice din
Cameră.

§3. Controlul activităţii Cabinetului

Răspunderea politică a Cabinetului înseamă că acesta este ţinut responsabil pentru acţiunile
întreprinse. Este vorba în acelaşi timp despre o răspundere în sensul de a corecta erorile de
guvernare. Controlul parlamentar al Guvernului se extinde cu mult dincolo de revocarea acestuia.
Dacă evoluţia sistemului de partide face ca instituţia răspunderii parlamentare să nu se mai
păstreze la înălţimea momentelor constituţionale care au consacrat-o nu înseamnă că şi controlul
parlamentar a suferit aceleaşi modificări. „Controlul parlamentar nu este un buton de pronire este
un releu al unui sistem de comunicare prin care este adusă la cunoştinţa guvernanţilor dorinţele
corecte sau greşite ale electoratului şi credinţele sale şi prin care se transmite electoratului ceea
ce se poate realiza cu resursele disponibile şi ceea ce se aşteaptă de la el în anumite situaţii ”.
În practică se întâmplă foarte rar ca Parlamentul să uziteze de votul de neîncredere; astfel
guvernul a fost demis doar de trei ori pe tot parcursul sec.XX. Raritatea acestor demiteri este cea
care explică importanţa instituţiei răspunderii politice a guvernului în sensul că acesta este
obligat să convingă mereu majoritatea parlamentară de politicile guvernamentale adoptate. Este
vorba deci despre un control continuu al Camerei asupra Guvernului. Instituţia răspunderii
politice a Cabinetului face ca acesta să fie preocupat pe toată durata funcţionării sale să păstreze

256
Dezbaterile din cadrul Cabinetului pot fi făcute publice după o perioadă legală de 30 de ani; pe cale
convenţională se acceptă publicarea şi după o perioadă de 15 ani.
o poziţie favorabilă în Parlament. Decurge de aici un control continuu al Parlamentului asupra
deciziilor executivului. Cabinetul este obligat mereu să justifice acţiunile sale şi să convingă de
oportunitatea adoptării lor.

A. Controlul prin întrebările parlamentare Question time

Regulamentul Camerei Comunelor prevede dreptul parlamentarilor de a pune întrebări

miniştrilor. Întrebările adresate miniştrilor sunt înregistrate la Table Office, unele primind
răspunsuri în scris, altele mai importante, marcate la înregistrare ca atare, primesc un răspuns
oral în Cameră. Miniştrii pot refuza să răspundă unor întrebări care au legătură cu probleme
delicate de politică extrenă, discuţii interne ale Cabinetului etc. The Public Administration
Committee monitorizează performanţa executivului în răspunsurile date şi poate atrage atenţia
asupra netransparenţei acestuia în raportul anual prezentat Parlamentului.
Răspunderea politică a guvernului şi posibilitatea adoptării unei moţiuni de cenzură face
necesară această procedură a question time echivalentul întrebărilor şi interpelărilor din dreptul
românesc. Miniştri răspund oral 4 zile pe săptămână penru o jumătate de oră. Pot fi adresate cu
această ocazie şi alte întrebări neanunţate dacă parlamentarii pot atrage atenţia speakerului (catch
the speaker’s eye). Primul ministru răspunde pentru o jumătate de oră întrebărilor din Cameră
Miercurea. Atunci este ocazia liderului Opoziţiei să se angaje în dezbateri cu Primul ministru.
Open question permite adresarea unor întrebări neanunţate.
Backbencherii partidului de guvernare pot anunţa întrebări pentru a contracara pe cele ale
opoziţiei. S-a întâmplat ca membri din civil service să asiste un minstru în pregătirea unor
întrebări care să fie distribuite backbencherilor din propriu partid. MP au fost acuzaţi că au primit
bani pentru a pune anumite întrebări miniştrilor în sesiunile de question time (cash for
questions). Question time reprezintă pentru backbencheri un mijloc de a evidenţia probleme ale
circumscripţiilor în care au fost aleşi. Este vorba şi despre ocazia Camerei ca întreg de identifica
politicile şi acţiunile guvernului, un mijloc de evidenţiere a politicilor diferite susţinute de
partidele politice reprezentate în Cameră. Dezbaterile generate de question time evidenţiază
abilităţile de parlamentar ale membrilor din ambele tabere ale Camerei
Această pracitcă a întrebărilor parlamentare este cu atât mai importantă cu cât în Regatul Unit
secretul activităţii Cabinetului a devenit o regulă. The Ministerial Code (2010) prevede că
miniştrii trebuie să fie „as open as possible” cu Parlamentul şi publicul, având dreptul de a refuza
oferirea unor informaţii numai atunci când revelarea acestora nu serveşte intereseului general.

B. Controlul prin select comittees

C. Rolul backbencherilor în controlul Cabinetului

Membrii Camerei Comunelor sau MP’s (members of Parliament) pot face parte din Guvern sau
din Cabinetul din umbră al Opoziţiei. Restul parlamentarilor sunt cunoscuţi ca backbenchers. O
parte din această categorie de parlamentari formează un comitet al Camerei Comunelor
(Departmental select committees) împărţit în mai multe divizii, cu scopul de a verifica şi
supraveghea activitatea ministerelor importante. Aceştia promovează interesele cirumpscripţiilor
electorale în care au fost votaţi sau diferite interese ale unor organizaţii sau grupuri de indivizi
nereprezentate în Parlament. Promovarea acestor interese are loc prin luarea cuvântului în
Cameră şi prin informarea membrilor Cabinetului despre cerinţele sau poziţiile alegătorilor.
Backbenchers pot deasemenea introduce un proiect legislativ sub forma private member’s bill.
Membrii Camerei care nu deţin un portofoliu ministerial (backbenchers) se pot opune prin vot
politicilor partidului de guvernământ aşa cum a fost cazul trupelor din Irak.
O altă influenţă a backbencherilor constă în informarea Cabinetului despre limitele pe care le pot
atinge prin propunerile lor legislative. E poate întâmpla astfel ca partidul de guvernământ care
formează Cabinetul să retragă proiecte legislative despre care are cunoştinţă prin intermediul
whip că nu vor fi susţinute de backbencheri.
Succesul acţiunii acestora constă în faptul că suportul lor este important pentru partidul de
guvernământ; controlul asupra Camerei devine dificil atunci când Cabinetul nu are suţinerea
backbencherilor, aceste neînţelegri trimiţând în acelaşi timp un semnal negativ opiniei publice cu
privire la unitatea şi stabilitatea partidului de guvernământ. Atât Partidul Conservator cât şi
Partidul Laburist au fost influenţaţi de ameninţările sau opiniile backnecherilor şi de multe ori au
modificat sau eliminat politici pe care doreau să le implementeze 257. Backbencherii reprezintă
simbolul independenţei Camerei în raporturile sale cu executivul.

D. Rolul Opoziţiei în controlul Cabinetului

Sistemul winners take it all ce se formează de obicei în Regatul Unit în urma alegerilor
parlamentare introduce un tandem adversarial între majoritate şi minoritate. Sistemul de partide
din Marea Britanie permite formarea unei majorităţi clare, care susţine şi formează Guvernul şi a
unei opoziţii puternic strucurate. Dacă Guvernul este o fuziune între puterea legislativă şi cea
executivă258 şi membrii guvernului fac parte din Parlament devine evidentă nevoia consolidării
statutului opoziţiei. În acest sens George Vedel arăta că separaţia puterilor a fost înlocuită după
domnia Reginei Victoria de dialogul dintre majoritate şi opoziţie259.
Opoziţia se bucură în Regatul Unit, începând cu sec.XIX, de un statut mult mai
„instituţionalizat” decât în alte democraţii şi este reprezentată de partidul care ocupă al doilea loc
în alegeri. Liderul opoziţiei primeşte salariu din partea statului şi maşină de serviciu. Opoziţia se
bucură deci în Marea Britanie de un statut legal şi de un regim juridic specific. Ministerial and
other Salaries Act adoptat în 1975 prevede că Liderul opoziţiei este Şeful partidului care, în afara
partidului de guvernare, se bucură de cea mai mare putere numerică. Speakerul Camerei este cel
care rezolvă eventualele dispute cu privire la partidul care va ocupa poziţia de lider al opoziţiei.
257
British Government and the Constitution. Text and materials, pag. 603
258
Walter Baghot, The English Constitution, pag.
259
George Vedel, La Constitution de 1958, Le Monde, 19 iulie 1958, vol, V, pag.345, citat după Jean-Philippe
Feldman, La séparation des pouvoirs et le constitutionnalisme, op.cit., pag.491
Her Majesty’s Opposition, aşa cum mai este cunoscut al doilea cel mai important partid din
Regat, se bucură de anumite drepturi nerecunoscute celoralalte partide: îi este alocat un timp
special în dezbateri şi în lucările desfăşurate în cadrul comitetelor. Într-o sesiune parlamentară
sunt rezervate Opoziţiei 20 de zile pentru dezbaterea şi critica guvenrului, iar question time este
în general monopolizată de dialogul dintre primul ministru şi liderul opoziţiei. Intelligence
Services Act din 1994 prevede ca primul ministru să se consulte cu liderul opoziţiei pentru
numirea membrilor Intelligence and Security Committee.
În contextul în care sistemul bipartid permite formarea unui guvern solid, principala funcţie a
opoziţiei este aceea de a critica măsurile guvernului de o manieră care să permită
formularea unei guvernări alternative. Acesta este sensul în care se vorbeşte despre existenţa
unui Cabinet din umbră, Shadow Cabinet. În baza convenţiei Douglas-Home înaintea alegerilor
au loc întâlniri confidenţiale între membri din Civil Service şi lideri ai Opoziţiei. Membri ai
shadow cabinet pot fi demişi din partid pentru nerespectarea politicii de partid în problemele
zilei.

§ 4. Elective dictatorship

Camera este pe de altă parte sub influenţa totală a Cabinetului; În practică, așa cum am văzut,
Cabinetul este format din liderii partidului majoritar în Camera comunelor în așa fel încât acesta
se bucură mereu de susținerea parlamentară a proiectelor sale. Primul ministru este liderul
partidului majoritar din Camera Comunelor. La această stare de fapt contribuie și disciplina de
partid susținută de acținea whip. Prin intermediul disciplinei de partid executivul domină Camera
Comunelor; îi stabileşte agenda. În acest scop sunt folosiţi anumiţi membri ai Comunelor sau ai
Camerei Lorzilor, cunoscuţi sub termenul de whip. Aceştia sunt desemnaţi de către partide
pentru a face legătura între conducerea partidului şi ceilalaţi membri ai partidului care fac parte
din camere. Aceştia asigură disciplina de partid, supraveghează votul şi informează conducerea
partidului despre starea de lucuri din Cameră. Finalitatea acţiunii acestei categorii de
parlamentari constă în asigurarea unui vot favorabil politicilor guvernamentale, inclusiv din
partea backbenchers, adică a celor care nu deţin funcţii executive.
Toate acestea contribuie la dominarea Camerei Comunelor de către Cabinet, care este cea mai
importantă instituție britanică. Acesta este cel mai evident exemplu al confuziei dintre puteri în
cadrul regimului parlamentar britanic. Guvernul este format din cadrul Camerei Comunelor şi
supravieţuieşte atâta timp cât reuşeşte să menţină o majoritate politică în Cameră. Whips sunt
folosiţi pentru a se asigura menţinerea unei astfel de majorităţi. Supremaţia Parlamentului devine
astfel în practică o supremaţiei a Cabinetului, iar principala problemă a practicii politice britanice
este aceea a controlului membrilor Cabinetului.
Această uniune dintre Cabinet şi Cameră face ca în acest sistem legile să fie rezultatul acţiunii
comune a Guvernului şi a Parlamentului. Agenda Camerei este controlată de Cabinet.
Propunerile legislative ale Cabinetului sunt prioritate pe ordinea de zi, restul propunerilor fiind
abordate în limita timpului liber. Regimul parlamentar englez este din această perspectivă
catalogat pe bună derptate ca un prezidențialism sau ”elective dictatorship”.
 Poziţia centrală a Cabinetului în Marea Britanie este în fapt dominaţia pe care o exercită
sistemul de partide. O foarte mare importanţă în funcţionarea regimului parlamentar o are
sistemul de partide. Regimul politic britanic este dominat de două partide: Partidul Laburist și
Partidul Conservator. Situaţia din Marea Britanie în care sistemul de partide permite formarea
unei majorităţi puternice este excepţională în Europa. În celelalte ţări europene este folosit
sistemul reprezentării proporţionale care nu permite formarea unor majorităţi puternice; de cele
mai multe ori este vorba în aceste ţări despre guverne de coaliţie. Această superioritate a
Cabinetul și a primului ministru este direct determinată de sistemul de partide din Marea
Britanie, în regimurile politice în care există mai multe partide și guverne de coaliție, puterea
acestora nu este la fel de mare.
Fuziunea dintre Cameră şi Cabinet este cel mai bine ilustrată de faptul că membri
Cabinetului participă la dezbaterile legislative din Cameră din poziţia de parlamentari. Iniţiativa
legislativă aparţine de obicei miniştrilor parlamentari din partidul de guvernământ. Membrii ai
opoziţiei pot introduce propuneri legislative sub forma private memebr’s bills, proiecte care vor
fi dezbătute doar dacă permite agenda Camerei care este controlată, aşa cum am văzut, de
partidul de guvernământ.
Cabinetul se bucură de o libertate mai mare în raport de Cameră atunci când exercită
competenţe derivate din prerogativa regală, adică acele prerogative care aparţin Coroanei şi care,
în baza unor convenţii constituţionale, sunt exercitate astăzi de către Cabinet. Este vorba despre
dreptul de a declara război, detaşarea forţelor armate, încheierea tratatelor. Cabinetul a folosit
prerogativa regală atunci când s-a discutat semnarea Tratatului EEC; vezi R v. Foreign Secretary
ex parte Rees-Mogg. Controlul Camerei asupra Cabinetului în situaţia în care acesta acţionează
în baza prerogativelor regale se păstrează; în situaţia unui conflict între o lege şi prerogativa
regală exercitată de Cabinet va avea câştig de cauză legea Parlamentului în baza principiului
suveranităţii sale.

Secţiunea 2. Regimul prezidenţial

Convingerea care stă la baza amenajării separaţiei puterilor în Statele Unite este cea
potrivit căreia libertatea cetăţeanului va fi posibilă doar într-un sistem în care niciuna dintre cele
trei instituţii ale statului nu este destul de puternică încât să le poată domina pe celelalte. Este
vorba deci despre limitarea abuzului de putere prin atribuirea fiecărei instituţii a unor competenţe
care descriu, împreună cu competenţele celorlalte instituţii, un sistem rigid al separaţiei puterilor.

§1. Independenţa puterilor politice

A. Independeţa Executivului
Dacă în regimul parlamentar atenţia în ceea ce priveşte puterea executivă este împărţită între
prim ministru, Cabinet şi chiar şeful statului, în regimul prezidenţial Preşedintele este singurul
exponent al puterii executive. Această competenţă este atribuită în mod clar de către Constituţia
Statelor Unite Preşedintelui care prevede în secţiunea 1 articolul II că Puterea executivă va fi
atribuită unui Preşedinte al Statelor Unite ale Americii. În Statele Unite competenţele
executivului sunt stabilite în Constituţie, iar Curtea Supremă a acceptat în plus că fac parte din
sfera executivă toate acele acte care nu cad în mod expres în sarcina Congresului sau a puterii
judiciare.
Funcţia de şef al guvernului se confundă cu cea de şef al statului, această legitimare
democratică contribuind semnificativ la autoritatea pe care o are acesta în cadrul executivului.
Dar dacă în Marea Britanie Regina, în calitatea de şef al statului, este obligată potrivit unei
convenţii constituţionale să numească prim ministru persoana care deţine funcţia de şef al
partidului care iese majoritar la alegerile parlamentare se întâmplă ca şi în acest regim primul
ministru să se bucure de acestă legitimare democratică din moment ce, aşa cum am arătat,
alegătorii în exprimarea votului pentru un partid sau altul ştiu că nu se rezumă la alegerea
reprezentanţilor în Camera Comunelor. Diferenţa între cele două regimuri constă în faptul că în
regimul prezidenţial numai Preşedintele ca şef al Executivului este responsabil politic în faţa
alegătorilor, pe când în regimul parlamentar miniştrii sunt responsabili solidar împreună cu tot
guvernul, dar şi individual în faţa Camerei.
Independenţa executivului în peisajul insituţiilor politice americane a fost determinată şi de
creşterea importanţei instituţiei prezidenţiale, dincolo de designul iniţial al Părinţilor
Fondatori, prin dezvoltarea, începând cu sec.XIX, a unui sentiment naţional, a convingerii
omului de rând că aparţine mai degrabă Americii decât statului din care face parte.
Preşedintele reprezintă unitatea poporului american şi joacă rolul unui simbol cu care se
identifică populaţia. Preşedintele Statelor Unite este şi un simbol al unităţii şi patriotismului
american, funcţie pe care toţi preşedinţii au exercitat-o cu diverse ocazii: Bush la 11 septembrie,
Clinton la bombardamentele din Oklahoma. Criticii regimului au semnalat că puterea
prezidenţială are capacitatea de a face „cetăţenii pasivi şi dependenţi, calităţi nepotrivite pentru
auto-guvernare”260.
Este vorba apoi despre importanţa pe care o câştigă Statele Unite în politica externă,
Preşedintele îndeplinind funcţia de reprezenant al ţării261. Este vorba despre competenţele extinse
pe care le exercită în prezent Preşedintele, în calitatea de şef al Puterii Armate aşa cum este
declararea războiului. Această evoluţie a instituţiei prezidenţiale atât de temută de Anti
Federalişti nu era prevăzută nici de cei care au susţinut guvernul federal şi adoptarea Constituţiei.
Preşedintele este comadantul suprem al forţelor armate. În această calitate Preşedintele Truman a
hotărât bombardarea Hiroshimei în 1945.

260
Daniel J. Tichenor în A History of the US political system. Ideas, Interests and Insitutions, Richard A. Harris,
Daniel J.Tichenor, ABC Clio, 2010, pag. 291
261
Courts and Political Institutions, A comparative view, pag. 177
Din faptul că Preşedintele Statelor Unite reuneşte funcţia de şef de stat cu rolul politic al unui şef
de Guvern reies atribuţii legate de reprezentarea statului, cum ar fi participarea la deschiderea
anului universitar sau întâmpinarea unor persoane publice importante, care permit acumularea
unui capital de imagine; aceste atribuţii sunt preluate uneori şi de familia Preşedintelui sau de
Vice-Preşedinte, construirea sau menţinerea unui astfel de capital este importantă în economia
separaţiei puterilor în stat pentru că Preşedintele se bazează pe această popularitate pentru a
influenţa adoptarea unor decizii politice care nu-i sunt atribuite în mod expres de Constituţie.
Preşedintele în Statele Unite este reprezentatul interesului naţional, fiind singura autoritate din
sistemul politic aleasă la scară naţională; Congresul reprezintă interesele divizate ale unor
circumscripţii electorale.
Independenţa executivului faţă de legislativ face ca Preşedintele să fie responsabil numai în faţa
cetăţenilor, mai exact a electoratului. Legătura din popor şi instituţia prezidenţială este stabilită
definitiv în timpul mandatului celui de-al şaptelea preşedinte american Andrew Jackson. Această
legătură este stabilită cu ajutorul partidelor politice care în acea perioadă îşi stabilesc definitiv
prezenţa în politica americană. Partidele politice se dezvoltă odată cu alegerile prezidenţiale din
1800 deşi Washington avertizase cu privire la pericolul pe care îl reprezintă la terminarea
mandatului său în Fairwell Adress. Federaliştii îl susţineau pe John Adams, iar Democrat-
Republicanii pe Thomas Jefferson; alegerile sunt câştigate de Republicani, iar Thomas Jefferson
devine al treilea Preşedinte al Statelor Unite262.
După 1960 se construieşte o altă tendinţă în politica americană şi anume o personalizare
a puterii politice în sensul desprinderii candidatului la preşedenţie şi mai apoi al Preşedintelui
de partidele politice şi de suportul acestora. Problemele sociale şi economice asociate cu Marea
Depresiune permit Preşedintelui Rooselvelt să aibă un rol mult mai energic decât îl avuseseră
predecesorii săi, mai ales în raporturile cu Congresul.
Unul dintre mecansimele care au contribuit la succesul preşedenţiei americane dezvoltat
în acea perioadă este apelul Preşedintelui la popor, comunicarea dintre aceştia pe căile
radioului mai întâi şi mai apoi pe toate căile media apărute. Apelurile Preşedintelui la elecorat îi
permite acestuia să câştige mai apoi dispute cu Congresul sau cu parlamentele statelor. Aceste
mecanisme rămân valabile şi astăzi când se spune despre Preşedinte că are două modalităţi de
rezolvare a conflictelor politice: going public sau going Washington.

B. Independenţa Legislativului

Congresul Statelor Unite este considerat ca cea mai puternică adunare legislativă din lumea
contemporană. Mare parte din această faimă se datorează faptului că a reuşit să-şi păstreze
atribuţiile de legiuitor, atribuţii care în alte regimuri politice au fost acaparate de executiv.
Parlamentarii Statelor Unite sunt caracterizaţi de un nivel crescut de independenţă, poziţie
262
Principalul rol al partidelor politice şi motivul apariţiei lor l-a constituit organizarea campaniilor electorale şi
alegerilor.
incomparabilă cu cea a colegilor lor din Regatul Unit, care, în virtutea structurii sistemului dar şi
cu ajutorul whip, se supun politicilor guvernamentale şi disciplinei de partid. Poziţia Congresului
se consolidează după războiul din Vietnam şi criza Watergate din anii 70.
Dacă partidele politice nu exercită în Congres influenţa de care se bucură pe continentul
european, un mijloc puternic de organizare a parlamentarilor fiind acele party caucus formate
independent de apartenenţa politică a parlamentarului. Este vorba despre organizaţii strucurate în
funcţie de diferitele probleme ale circumscripţiilor electorale, interesul pentru rezolvarea acestor
probleme constitutind singurul criteriu de apartenenţă la aceste organizaţii. Exsită astfel party
caucus al Persoanelor de culoare, al diferitelor categorii de minorităţi, a lucrătorilor în diferite
sectoare ale industriei americane etc. Apartenenţa la o astfel de organizaţie este un mijloc de
evidenţiere a problemelor cu care se confruntă cetăţeanul american şi în acelaşi timp un semnal
transmis de parlamentar aceluiaşi cetăţean că este la curent cu problemele sale şi depune eforturi
pentru rezolvarea acestora.
Importante sunt în Congresul Statelor Unite comisiile celor două camere care au puteri
extraordinare de investigaţie şi anchetă la care se adaugă faptul că prezentarea unor date,
declaraţii false sau ascunderea unor informaţii este infracţiune.

C. Inexistenţa mijloacelor de presiune specifice parlamentarismului

Fiecare membru al Cabinetului în Statele Unite este responsabil în mod direct şi personal
Preşedintelui; nu există răspunderea colectivă pentru politica guvernului.
Dacă în Regatul Unit Camera comunelor are o influenţă directă asupra compoziţiei Cabinetului
în sensul în care membrii aceastuia sunt aleşi din Cameră, în Statele Unite influenţa Congresului
asupra Executivului se limitează la „advice and consent” oferit de Senat şi prevăzut de
Constituţie. Formarea echipei guvernamentale este atributul preşedintelui. Care sunt însă
atribuţiile acestuia atunci când se pune problema revocării membrilor administraţiei. În regimul
parlamentar gouvernement reshuffle este la dispoziţia totală a Primului ministru.
În cauza Meyers v. Statele Unite din 1926, se pune problema atributului Preşedintelui de a
revoca membrii ai ramurii executive prin manifestare unilaterală de voinţă, fără acordul
Senatului. Cauza ajunge în faţa Curţii Supreme ca urmare a unei legi adoptate în 1876, care făcea
obligatoriu acordul Senatului pentru concedierea lucrătorilor poştei americane. Preşedintele
Woodrow Wilson concediază pe Meyers fără a cere acodul Senatului, dând posibilitatea acestuia
de a introduce o acţiune în justiţie pentru violarea legii din 1876. Curtea Supremă trebuie deci să
decidă dacă adoptarea unei astfel de legi este de natură să creeze un conflict pozitiv de
competenţă între Senat şi Preşedinte cu privire la revocarea membrilor administraţiei. Curtea,
raportându-se la dezbaterile Constituantei de la Philadelphia şi la alte evenimente de istorie
constituţioanlă, declară legea neconstituţională şi arată că numirea membrilor administraţiei de
către Preşedinte prevăzută în art.II din Constituţie cuprinde şi competenţa acestuia de a revoca pe
cei pe care îi numeşte, chiar dacă această a doua componentă nu este prevăzută expres în textul
constituţional.
Puterea executivă nu se bazează pe încrederea parlamentară; o schimbare a majorității politice în
Senat sau în Camera Reprezentanților nu poate atrena consecințe asupra exercitării mandatului
Președintelui sau asupra politicii sale guvernamentale. Odată instituiți Președintele, Vice-
președintele, miniștri sau alte personalități executive poti fi revocați numai printr-o procedură de
impeachement.

Acest sistem al separaţiei puterilor se caracterizează în primul rând printr-o fizionomie

diferită a răspunderii politice prin comparaţie cu sistemul parlamentar, în sensul în care legătura
dintre corpul electoral şi executiv nu este mediată de parlament. Executivul nu depinde în Statele
Unite pentru formarea sa de Congres şi nici nu este responsabil politic în faţa acestuia. Este
vorba despre o independenţă totală a celor două instituţii atât în ceea ce priveşte formarea cât şi
în ceea ce priveşte exercitarea competenţelor lor constituţionale.
Independenţa Legislativului şi a Executivului rezultă din faptul că ambele sunt formate în urma
unor alegeri separate şi că niciuna dintre instituţii nu poate încheia mandatul celeilalte înainte de
termen. Executivul se află în funcţie pentru o perioadă determinată de patru ani spre deosebire
de regimul parlamentar unde executivul îşi poate încheia mandatul înainte de termen dacă pierde
suportul politic al Parlamentului. Astfel, în regimul prezidenţial şeful Executivului este ales spre
deosebire de regimul parlamentar unde acesta este numit; şeful executivului exercită puterea
politică în mod direct, bucurându-se de legitimitate democratică.
Modalitatea de formare a executiului şi legislativului în regimul prezidenţial permite formarea a
două majorităţi: una care susţine Preşedintele, alta care susţine Congresul. Se întâmplă astfel ca
regimul prezidenţial să poată funcţiona cu un guvern minoritar, adică un guvern care nu se
bucură de o majoritate în Congres. Regula este că executivul nu are nevoie de suportul
legislativului pentru a funcţiona pentru că majoritatea parlamentară nu poate demite guvernul.
Regimul prezidenţial impune astfel actorilor politici (Congresului şi Executivului) să negocieze,
sens în care se vorbește despre instituționalizarea constituţională a unui conflict între
Preşedinte şi Congres. Regimul politic nu funcţionează aici în baza Constituţiei, ci în ciuda
acesteia.
Singura situaţie în care mandatul Preşedintelui poate fi încheiat înainte de termen de către
Congres este impeachement, aceasta nefiind însă o răspundere politică. Procedura de
impeachement este o procedură penală ce poate fi pusă în mișcare pentru trădare, mită sau pentru
alte infracțiuni. Potrivit art. II (4) din Constituție, Camera Reprezentanților este cea care poate
iniția procedura de impeachement prin aprobarea „articles of impeachement” ce conțin
învinuirile. Senatul se pronunță apoi asupra acestor acuzații asemeni unei curți de judecată (Art.I
3). Dacă Președintele este supus acestei proceduri, postul de șef de stat trece de la vice-
președinte la chief justice al Curții Supreme. Președintele este declarat vinovat de o majoritate de
două treimi a senatorilor prezenți. Preşedintele Clinton este supus unei astfel de proceduri, care
nu are însă menirea de a lămuri formula high crimes and misdemeanors263.

263
Courts and Political Institutions, A comparative view, pag. 179
Președintele nu poate dizolva Congresul. Art.II secțiunea 3 permite Președintelui doar să
suspende sesiunea Congresului până la o dată pe care o consideră corespunzătoare în situația în
care cele două camere nu se pun de acord asupra acestui fapt. Președintele poate convoca sesiuni
extraordinare fie o singură Cameră a Congresului, fie tot Congresul (art.II, sec.3).

Această separaţie rigidă a puterilor este urmată şi de o separaţie a activităţii desfăşurate în

exercitarea funcţiilor; membri ai executivului nu pot lua parte la lucrările Congresului iar
membrii Congresului trebuie să demisioneze dacă doresc să facă parte din Executiv.

§2. Mijloace de interacţiune între puteri(Checks and balances)

Checks and balances este un sistem de reguli şi practici care permite respectarea
principiului separaţiei puterilor. Ideea fundamentală a principiului separaţiei puterilor în stat în
regimul american este controlul pe care fiecare putere îl exercită asupra celeilalte.
Art. I al Constituţiei arată că Congresul adoptă toate legile necesare Executivului pentru
implementarea politicilor sale şi pentru exercitarea atribuţiilor constituţionale. Unul dintre
mijloacele de interacţiune dintre executiv şi legislativ constă în mijloacele prin care
Preşedintele încearcă să influenţeze agenda legislativă a Congresului, chiar dacă strucura
regimului prezidenţial face ca legile să fie în exclusivitae opera legiuitorului, spre deosebire de
sistemele parlamentare şi semi-prezidenţiale unde guvernul este veritabilul legiuitor.
Președintele intervine în legiferare prin influența personală pe care o exercită acesta asupra
membrilor Congresului şi asupra opiniei publice şi prin alte mecanisme dezvoltate în marginea
textului constituţional.
Curtea Supremă se pronunţă şi ea asupra intervenţiei Preşedintelui în procesul legislativ în
decizia din 1952 Youngstown Sheet and Tube Co. v. Sawyer. Era vorba în speţă despre greva
sindicatelor din industria oţelului în timpul războiului din Coreea, greva având ca rezultat
sistarea producerii de oţel. Preşedintele adoptă un decret prezidenţial prin care ordonă
naţionalizarea fabricilor de oţel motivând că producţia acestora este vitală pentru armament, lipsa
acestuia cauzând o ameninţare pentru siguranţa naţională. Preşedintele este potrivit Constituţiei
şeful suprem al forţelor armate, calitate în care are competenţa de a proceda la o astfel de
naţionalizare. Curtea Supremă se pronunţă cu 6 voturi la 3 împotriva acestei acţiuni şi declară
neconstituţional decretul Preşedintelui. Motivarea Curţii se bazează în principal pe prima
secţiune a art.I din Constituţie care prevede că toate puterile legislative aparţin Congresului
Statelor Unite. Curtea subliniată că această prevedere limitează implicarea executivului în
procesul legislativ la „recomandarea acelor legi pe care le consideră bune şi la blocarea prin
veto a legilor pe care le consideră rele”; Curtea respinge motivarea Preşedintelui de a fi acţionat
într-o stare de urgenţă.
În domeniul legislativ Preşedintele are competenţa de a promulga legile adopatate de Congres.
Atribuţiile sale de control asupra legislativului reies în acest punct din posibilitatea oferită de
Constituţie Preşedintelui de a se opune promulgării unei legi, prin veto. În această situaţie
Preşedintele este obligat să explice motivele pentru care se opune legii în chestiune. Congresul
are nevoie de 2/3 pentru a trece peste vetoul Preşedintelui. Legea se consideră promulgată, după
o perioadă de 10 zile lucrătoare, în situaţia în care Preşedintele nu o semnează.
Un alt mijloc de influenţă a activităţii legislative constă în informarea Congresului de către
Preşedinte asupra stării Uniunii; cu această ocazie Preşedintele recomanda spre considerare
măsuri pe care le consideră necesare și oportune a fi adoptate, această competență fiind
echivalată cu o formă a propunerii legislative264.
În al treilea rând s-a dezvoltat în afara unui suport textual constituţional în practica politică
obiceiul Preşedinţilor de emite cu ocazia promulgării legii un signing statement prin care
Preşedintele ataşează o interpretare a legii în chestiune, ridică probleme legate de
constituţionalitatea acesteia şi se pronunţă asupra variantei de implementare a sa.
Aprecierile legate de constituţionalitate legii în discuţie, sunt justificate prin raportare la
obligaţia fiecărei autorităţi de a respecta Constituţia, obligaţie care atrage şi competenţa de a
realiza o interpretare constituţională a fiecărei legi. Această competenţă dezvoltată prin cutuma
constituţională se justifică pe de altă parte şi în baza specificului controlului de constituţionalitate
din Statele Untie care nu permite decât controlul pe cale de excepţie, ce priveşte mai degrabă
raporturile legii cu instanţele de judecată şi lasă în afara discuţiei raporturile executivului cu
legea neconstituţională.
Practica signing statement este folosită în acelaşi timp pentru a face publice interpetări ale
executivului asupra legii care au rolul de a clarifica modalitatea în care acesta înţelege să aplice
legea în chestiune.
Declaraţiile Preşedintelui emise pe această cale cu ocazia promulgării legii nu au însă niciun
efect juridic; ele nu privează de efect legea care se impune aplicării de către instanţe şi nu obligă
nici pe Preşedinte.
Dezvoltată în perioada Regan, practica signing statement este folosită excesiv de preşedintele
Bush, fapt care impune Preşedintelui Obama să de asigurări în sensul folosirii acestora doar
pentru a proteja atribuţiile executivului de eventualele abuzuri ale Congresului.

Există în acest sens în ramura executivă The Office of Congressional Relations format dintr-un
număr restrâns de persoane care acţionează asemeni unui grup de lobby în Congres în favoarea
Preşedintelui.
Preşedintele, pentru înlăturarea opoziţiei din Congres cu privire la adoptarea legislaţiei necesară
realizării politicilor guvernului, recurge, prin toate mijloacele disponibile în societatea
contemporană, la influenţarea opiniei publice. Este vorba despre mijloace specifice comunicării
mass media, care sunt desemnate prin formula going public. Implicarea executivului în
activitatea legislativului se rezumă la influenţa pe care Preşedintele o poate exercita asupra
parlamentarilor în afara cadrului instituţional. Este vorba despre influenţa personalităţii acestor
preşedinţi, aşa cum a fost cazul Preşedintelui Roosevelt care promite electoratului o nouă

264
Articolul II, Secțiunea 3 din Constituția Statelor Unite
înţelegere, un New Deal, şi care pune o presiune considerabilă pe Congres pentru a-şi vedea
realizate politicile.
Preşedintele poate emite executive orders, fie ca urmare a unei legi de abilitare a Congresului
(statutory authorization), fie în baza competenţelor executive prevăzute în articolul II din
Constituţie. Congresul este dispus să permită uzul acestora mai degrabă în politica externă decât
în problemele interne; Preşedintele foloseşte executive orders pentru a reglementa activitatea sau
pentru a reorganiza ramura executivă.
Curtea Supremă recunoaşte în 1936 atributul exclusiv al executivului de a negocia tratate cu
statele terţe; tratatele negociate pot fi însă încheiate numai cu acordul a 2/3 din senatori. Pe lângă
faptul că președintele are nevoie de susținerea Congresului pentru ratificarea tratatelor prin care
acesta realizează politica externă, supremaţia Preşedintelui în domeniul politicii externe este
limitată şi de faptul că toate programele sale în acest domeniu au nevie de suportul financiar al
Congresului.
Chiar dacă sistemul american nu se bazează pe încrederea parlamentară în politica condusă de
guvern, Congresul poate realiza un control al executivului pe calea scrutinity of policies și
public hearings. Acestor proceduri li se adaugă puterea pe care o are Congresul de a aloca sau
retrage finanțarea anumitor departamente sau politici guvernamentale265.
Puterea de investigare a Congresului nu este prevăzută în Constituţie dar a fost accepată ca o
putere implicită a acestuia, care permite obţinerea informaţiilor necesare pentru desfăşurarea
activităţii legislative şi verificarea aplicării de către administraţie a legilor adoptate.
„Ca parte a oversight responsability Congresul organizează audieri şi investigaţii asupra
activiăţilor ramurii executive. De cele mai multe ori aceste investigaţii au scopul de a ajuta
Congresul în adoptarea legilsaţiei, alteori sunt folosite ca un mijloc de a pune în dificultate
Preşedintele şi de a capta atenţia media”266.
Comisiile parlamentare joacă în acest sens un rol extrem de important în politica americană;
„Constituţia şi precedentul au atribuit Congresului competenţa de a controla activitatea
executivului, Camera Reprezentanţilor şi Senatul au transferat această competenţă comisiilor” 267.
Există the Senate Homeland Security and Government Affairs Committee (HSGAC) şi the
House Committee on Oversight and Government Reform (COGR) şi un total de 17
subcomisii specializate pe controlul parlamentar al executivului. Fiecare comisie şi subcomisie
se ocupă de problemele care îi sunt atribuite prin regulamentul Camerei din care face parte. În
toate investigaţiile pe care le conduc comisiile Congresului se bucură de faptul că mărturiile
mincinoase în faţa Congresului sunt infracţiune. În Watkins v. United States Curtea Supemă
se pronunţă asupra limitelor investigaţiilor conduse de comisiile Congresului.

265
Constituions compared, pag. 125
266
Michael A. Genovese, Congressional investiagation of the Presidency, în Encyclopedia of the American
Presidency, Facts on File, 2010, pag.271
267
Gina Yannitell Reinhard, An “I” on Congress: The Process and Products of Congressional Investigations, PS:
Political Science &Politics, Volume 41, Issue 03/2008, pag. 666
Importanţa partidelor politice în sistemul american este legată de nevoia Preşedintelui de a se
putea folosi de un sistem de legătură cu Congresul, având în vedere legitimitatea separată a celor
două instituţii şi lipsa mecanisemelor de colaborare pe care le cunoaşte regimul parlamentar.

Secţiunea 3. Regimul semi-prezindenţial

Austria, Finlanda şi Islanda au un regim semi-prezidenţial încă din 1946. Franţa adoptă
acelaşi regim în 1958 urmată de Portugalia în 1976. Între 1990 și 1992 regimul semiprezidențial
este adoptat în Bulgaria,Cape Verde, the Central African Republic, the Comoros Islands, the
Congo, Lithuania, Macedonia, Madagascar, Mali, Mongolia, Niger, Russia, Săo Tomé e
Príncipe, Slovenia și Ukraina. România face și ea parte din acest val și adoptă o constituție semi-
prezidențială în 1993.
Regimul semi-prezidenţial se caracterizează printr-o combinaţie dintre un preşedinte ales
şi un guvern responsabil politic faţă de Parlament, de unde rezultă o răspundere politică dublă
a guvernului atât faţă de Parlament dar şi faţă de Preşedinte. Sistemul semi-prezidenţial
împrumută deci de la regimul parlamentar dependenţa Guvernului de majoritatea politică din
Parlament cu toate consecinţele care decurg din această dependenţă, şi de la regimul prezidenţial
alegerea democratică a Preşedintelui.
Într-un regim semi-prezidenţial, caracterizat prin disocierea între funcţia de şef al statului şi cea
de şef al Guvernului, şeful statului are în primul rând atribuţii reprezentative. Problema care se
pune mereu într-un astfel de sistem constă în gradul de intervenţie al Preşedintelui în exercitarea
atribuţiilor de desemnare a primului ministru şi dizolvare a Parlamentului.
Cazul Franței este mai problematic. Până în 1986 Președintele Franței, ales democratic pentru un
mandat de 7 ani era șeful executivului, cu excluderea primului ministru. Această putere
prezindețială se baza însă mai mult pe o majoritate parlamentară puternică decât pe prerogativele
constituționale; însă dacă Preşedintele pierde susținerea majoritară sistemul se va transforma
într-un regim parlamentar. Raymond Aron scrie în acest sens la începutul anilor 80 că dacă
ˮPreședintele Republicii este autoritatea supremă atâta timp cât se bucură de majoritate în
Adunarea legislativă, acesta va trebui să abandoneze realitatea puterii primului ministru atunci
când un alt partid politic va obține majoritatea în Adunareˮ. Bazându-se pe aceeași logică,
Maurice Duverger prezice că cea de-a V-ea Republică va dezvolta un pattern de alternare între
supremația prezidențială și parlamentară. Asta s-a întâmplat atunci când gauliști și republicanii
au câștigat victoria legislativă în 1986 și Jacques Chirac a devenit prim ministru.
Specificul regimului semiprezidenţial constă în prezenţa în sistem atât a unui Şef de stat cât şi a
unui prim ministru, ambii având atribuţii în domeniul funcţiei executive, situaţie în care se
înscrie şi România. În ceea ce priveşte intervenţia Preşedintelui în politica executivă în România
este nevoie de o interpretare sintetică a dispoziţiilor constituţionale. Astfel art. 80 din Constituţie,
care vorbeşte despre rolul Preşedintelui, arată că acesta reprezintă statul român, este granatul
independenţei, unităţii şi integrităţii naţionale a statului şi veghează la respectarea Constituţiei, la
buna funcţionare a autorităţilor publice, scop în care exercită funcţia de mediere între puterile
statului. În vederea exercităţii acestor atribuţii Preşedintele nu trebuie să fie parte a puterii
politice prin exercitarea unor competenţe care aparţin autorităţilor publice între care el trebuie să
medieze. În continuarea acestei idei, art.85 din Constituţie prevede că Preşedintele nu
desemnează pe primul ministru, ci un candidat la această funcţie, numeşte Guvernul, dar pe baza
votului de încredere al Parlamentului, revocă şi numeşte miniştri în caz de remaniere
guvernamentală, dar la propunerea primului-ministru.
Preşedintele poate participa, din proprie iniţiativă la şedinţele Guvernului pe care le prezidează
numai atunci când se dezbat probleme de interes naţional privind politica externă, apărarea ţării
şi asigurarea ordinii publice. Art. 87 este specific în acest sens şi nu dă posibilitatea unor
interpretări extensive ale posibilităţii Preşedintelui la şedinţele Guvernului, atâta timp cât
subliniază că problemele de interes naţional trebuie să fie referitoare la politica externă. Primul
ministru nu poate refuza, atunci când este vorba despre discutarea unor astfel de probleme,
participarea Preşedintelui la şedinţele Guvernului. Dar pentru alte probleme, care privesc în mod
direct exercitarea atribuţiilor executive, iniţiativa invitării Preşedintelui la şedinţele de Guvern
aparţine în exclusivitate primului-ministru.
Rostul unei astfel de distincţii ale intervenţiei Preşedintelui în lucrul executivului realizată de
constituant nu poate fi decât acela de a menţine şi contura atribuţia constituţională principală a
Preşedintelui prevăzută în art.80 din Constituţie, şi anume pe aceea de garant al independenţei
statului român.
Se înţelege de aici că în situaţia în care Preşedintele i s-ar refuza accesul la şedinţele Guvernului
şi s-ar genera prin acest refuz un conflict juridic de natură constituţională, Curtea Constituţională
ar trebui să precizeze natura poblemelor discutate la şedinţa la care Preşdintele cere accesul,
concluzionând în favoarea primului ministru dacă este vorba despre probleme de natură internă,
executivă.
Această ipoteză este întărită de art. 86 din Constituţie care prevede că Preşedintele poate
consulta Guvernul cu privire la probleme urgente şi de importanţă deosebită. Primul ministru nu
poate refuza Preşedintelui informaţii pe orice problemă.
Dacă rolul Preşedintelui, potrivit art. 80 din Constituţie, este de garant al acestia şi de mediere
înre puterile statului cum se explică intervenţia directă a Preşedintelui în politica internă,
intervenţie acceptată şi de Curtea Constituţională, care, s-a pronunţat de mai multe ori, în baza
art.146 lit.e, asupra unor conflicte juridice de natură constituţională dintre Preşedinte şi diferite
autorităţi ale statului.
Preşedintele este şeful CSAT, poziţie din care se bucură de informarea directă a tuturor
informaţiilor provenite din partea serviciilor române de informaţie. Dacă este evidentă valorea
acestor informaţii în strategiile guvernamentale, Preşedintele nu are pârghii de intervenţie directă
în sensul acestor atribuţii. Reiese de aici obligaţia constituţională a Preşedintelui este de a
colabora cu primul ministru, indiferent de coloratura politică a acestuia.
Dar pe de altă parte, Preşedintele are propria legitimitate democratică şi propriul electorat
faţă de care este responsabil. Dacă vedem această răspundere doar în sensul îndeplinirii
atribuţiilor de politică externă atunci România devine regim parlamentar, dar dacă înclinăm spre
o intervenţie a Preşedintelui în problemele executive în vederea respecătrii electoratului propriu,
atunci România trebuie să accepte consecinţele acestei intervenţii care constau în conflictul
dintre legitimitatea prezidenţială şi cea parlamentară care susţine Guvernului, specifice regimului
prezidenţial. Întrebarea este care sunt aştepătrile electoratului atunci când alege Preşedintele,
care este poziţia cu care electoratul identifică Preşedintele? Pentru că poate fi vorba tocmai
despre acea mediere între puterile statului pe care electoratul o aşteaptă de la Preşedinte, şi care îi
atribuie acestuia legitimitatea democratică.

Din poziţia sa de mediator între puterile publice Preşedintele trimite mesaje Parlamentului cu
privire la principalele politice ale Parlamentului şi, după consultarea acestuia, cere poporului să-
şi exprime voinţa cu privire la probleme de interes naţional prin referendum. Atribuţia
Preşedintelui de a face apel la popor nu poate fi gândită în afara rolului Preşedintelui de mediator
între puterile statului. Nu poate fi acceptată situaţia în care Preşedintele organizează
referendumul ca mijloc de manipulare, în vederea implementării unor politici sau idei care
profită partidului din care a provenit, sub orice formă s-ar concretiza acest profit.
Lucrurile se complică atunci când vine vorba despre atributul Preşedintelui de a dizolva
Parlamentul. Dizolvarea are loc după consultarea preşedinţilor celor două Camere şi a liderilor
grupurilor parlamentare şi numai atunci când Parlamentul a respins de două ori învestirea
Guvernului. Prima remarcă este aceea că Preşedintele nu este obligat de Constituţie să dizove
Parlamentul, acesta poate, în termenii folosiţi de constituant, să dizolve Parlamentul. Care sunt
însă criteriile folosite de Preşedinte în adoptarea unei astfel de decizii? În lipsa unui răspuns din
partea constituantului nu poate fi imagintă decât varianta în care Preşedintele adoptă această
decizie tot din poziţia de garant al echilibrului dintre puterile publice şi de mediator între acestea.
Nu poate fi deci vorba despre dizolvarea Parlamentului pentru refuzul acestuia de a confirma un
prim minsitru şi guvern doriţi şi susţinuţi de Preşedinte pe modelul Preşedintele propune de două
ori un guvern care este Curtea Constituţională ar interveni în această situaţie prin soluţionarea
unui conflict de natură constituţională dintre Preşedinte şi Parlament iar Preşedintele trebuie să
motiveze serios şi responsabil decizia sa de a dizolva Parlamentului. De alfel, alegerile de după
dizolvare pot confirma aceeaşi majoritate parlamentară; dizolvarea Parlamentului nu este altceva
decât o cerere adresată electoratului de a soluţiona un conflict al majorităţilor politice şi doar prin
raportare la voinţa electorală Preşedintele decide dizolvarea Parlamentului.
Trebuie subliniat faptul că niciuna dintre atribuţiile Preşedintelui în politica internă nu se exercită
fără intervenţia unei puteri; referndum, după consultarea Parlamentului, dizolvarea Parlamentului
după consultarea Preşedinţilor celor două Camere. Singurele atribuţii care sunt stabilite de
Constituţie pentru Preşedinte fără intervenţia niciunei alte puteri sunt cele de consultare a
Guvernului prevăzută de art. 86, de trimiterea mesajelor Parlamentului şi pe cea de comandant al
forţelor armate şi preşedinte al Consiliului Suprem de Apărare a Ţării.
Se observă din toată această discuţie că, potrivit Constituţiei noastre, primul ministru este cel
care are toate competenţele necesare guvernării propriu-zise. Lucrurile se modifică în funcţie de
majorităţile care-l susţin pe acesta şi pe Preşedinte. Poate fi astfel vorba despre majorităţi diferite
sau despre acceaşi majoritate care susţine şi Preşedintele şi primul ministru.
Analiza oricărui conflict dintre Preşedinte şi Primul minsitru trebuie să ţină cont de realitatea
majorităţilor care îi susţin pe cei doi. În situaţia unei majorităţi disonante, primul ministru este
cel care guvernează, pentru că, aşa cum am arătat anterior, realitatea competenţelor politice
aparţine primului ministru. La fel ca în sistemul prezidenţial, alegerea directă a Preşedintelui
permite o puternică personalizare a puterii. Profitând de această alegere şi de ambiguitatea
textelor constituţionale Preşedintele poate avea convingerea că realitatea puterii executive îi
aparţine.

Capitolul II. Instituții politice comparate

Interesează în acest capitol organizarea instituţională a regimurilor politice; cum se aleg,

ce atribuţii au instituţiile politice în cadrul acestor regimuri.

Secțiunea 1. Parlamentul

Bicameralismul este des întâlnit în statele federale. În statele unitare camera secundă a
fost subordonată treptat primeia. Acesta este cazul Marii Britanii, a Franţei şi al Norvegiei unde a
doua cameră nu are drept de veto asupra legislaţiei, ci numai dreptul de amenda. În ultimii ani a
fost înregistată o trecere de la bicameralism la unicameralism aşa cum a fost cazul în Costa Rica,
Danemarca, Suedia şi Noua Zeealandă.

A. Parlamentul Regatului Unit

§1. Camera Lorzilor

Camera înaltă a Parlamentului britanic, Camera Lorzilor îşi datorează fizionomia actuală unor
numeroase reforme care au schimbat substanţial atribuţiile sale, schimbare generată de
modificarea raţiunilor care i-au determinat iniţial apariţia. Camera Lorzilor este o cameră
nealeasă a Parlamentului britianic, spre deosebire de Camera Comunelor, singura instituţie
britanică aleasă prin vot universal direct. Această diferenţă explică slaba intervenţie a Camerei
Lorzilor în exercitarea funcţiei legislative, în formarea şi controlul Guvernului.
Camera este compusă din lorzi spirituali, adică demnitari ai Bisericii anglicane şi lorzi
temporali, care pot fi ereditari sau pe viaţă (life peers). Diferenţa dintre aceste ultime două
categorii de lorzi este determinată de faptul că titlul lorzilor pe viaţă nu este transmisibil, adică
nu poate fi moştenit. Această categorie de lorzi a apărut după ce prin Life Peerige Act adoptat în
1958 este acordat dreptul monarhului de a numi noi lorzi; prin acelaşi act este acordată şi
femeilor posibilitatea de a deveni membre ale acestei Camere. Peerige Act din 1963 permite
lorzilor să renunţe la titlul lor, aceştia neputând până la această dată, în baza titlului pe care îl
moşteneau, să participe la alegeri pentru Camera Comunelor.
Partidul laburist anunţă în 1997 în programul său de guvernare eliminarea principiului ereditar ca
regulă de formare a Camerei Lorzilor; este adoptat în acest sens House of Lords Act din 1999
prin care se interzice lorzilor ereditari să facă parte din Cameră, retrăgându-li-se mandatul; în
urma unor înţelegeri între Guvern şi lorzi rămân în funcţie un număr de 92 de lorzi ereditari268.
Membrii Camerei Lorzilor fac parte din principalele partide din Marea Britanie, cu
cxcepţia cross-benchers (din care fac parte şi lorzii specializaţi în probleme juridice –law lords-
şi lorzii spirituali), care sunt independenţi.
La începuturile epocii parlamentare în Marea Britanie, Camera Lorzilor era cea care controla
alegerile pentru Camera Comunelor, Şeful Cabinetului era ales din sânul membrilor săi şi putea
angaja responsabilitatea Cabinetului prin intermediul procedurii impeachement. Puterile camerei
înalte a Parlamentului britanic încep însă să scadă proporţional cu creşterea reprezentativităţii
Camerei Comunelor; astfel din 1902 primul ministru poate proveni doar din rândul membrilor
Comunelor, în timp ce Cabinetul îşi va angaja răspunderea numai în faţa Camerei Comunelor;
ultimul prim ministru membru al Camerei Lorzilor a fost Lord Salisbury (1886–1902).
Principalele diminuări ale atribuţiilor lorzilor apar însă începând cu sec.XIX, când se
înrădăcinează cutuma de a nu mai permite lorzilor să amendeze legi cu caracter fiscal sau să
refuze adoptarea bugetului votat în Camera Comunelor. În aceeaşi tendintă, atribuțiile legislative
ale Camerei Lorzilor au fost diminuate pentru prima dată de către un guvern liberal prin
Parliament Act din 18 august 1911, fiind reglementată pierderea oricăror competențe legislative
în domeniul financiar și păstrarea pentru celelalte proiecte legislative a unui simplu drept de veto
suspensiv pe o perioadă de 2 ani; dacă însă textul era adoptat în trei sesiuni succesive de către
Camera Comunelor, acesta devenea lege. Este adoptat în același sens un nou text în 1949
(Parliament Act) prin care Camera Lorzilor poate opune proiectelor legislative adoptate în
Camera Comunelor un veto suspensiv de numai un an; veto-ul Camerei Lorzilor este unul
suspensiv în sensul că poate amâna adoptarea unei legi dar nu o poate opri. Toate aceste reforme
au transferat exerciţiul funcţiei legislative către Camera Comunelor, transformând bicamerismul
Parlamentului britanic într-un bicamerism de faţadă. Cu toate acestea, în domeniul Private bills
şi Delegated legislation, Camera Lorzilor are competenţe egale cu Camera Comunelor. Ultima
reformă a Camerei Lorzilor are loc în 2005 când este suprimată funcţia judiciară a acestei
camere, competenţele sale fiind preluate de o Curte Supremă nou înfiinţată.
Se conturează astfel disputa în jurul motivaţiilor care susţin existenţa acestei Camere, cu atât mai
mult cu cât au existat propuneri de dizolvare a sa, mai ales din partea partidului laburist 269. Din
moment ce primul ministru este cel care propune noi persoane pentru titlul de lord, se pune
problema dacă această numire nu devine un schimb de avantaje între partidul care îl susţine pe
primul ministru şi cei care vor să obţină un post în Camera Lorzilor. Principala chestiune a
reformei Camerei Lorzilor este deci cea legată de criteriile care permit numirea unor noi lorzi,
numire permisă de Life Peerige Act din 1958 şi de reforma din 1999 care a înlocuit principiul
268
Moyra Grant, The UK Parliament, Politics study guides, Edinburgh University Press, 2009, pag. 51
269
Manifestul partidului laburist din 1983
ereditar de formare a Camerei. A fost propusă în acest sens varianta numirii democratice a
lorzilor sau a reprezentării în Camera Lorzilor a regiunilor Regatului Unit270. Alegerea
democratică a Camerei Lorzilor o poate însă transforma pe aceasta într-un competitor autentic al
Camerei Comunelor. Modificarea structurii şi a atribuţiilor celor două camere ale Parlamentului
trebuie să ţină cont de specificitatea suverantiăţii parlamentare în Marea Britanie, şi nu se poate
baza decât pe o trece de la suveranitatea parlamentară către suveranitatea populară.

§2. Camera Comunelor

Parlamentul Marii Britanii este catalogat ca talking assemblies adică loc în care munca
legislativă are loc în marea ei parte în cadrul dezbaterilor parlamentare; în acest tip de
parlamente se pune un mare accent pe deliberare 271. Talking assemblies sunt diferite de working
assemblies aşa cum este Parlamentul Statelor Unite.
Camera joasă a Parlamentului britanic, Camera Comunelor, este aleasă prin scrutin
majoritar uninominal la un tur pe o perioadă de 5 ani. Pentru a-și extinde legislatura, Camera
comunelor trebuie să adopte un statut care are nevoie de aprobarea Camerei Lorzilor, potrivit
Parliament Act din 1911. Primul ministru poate decide organizarea unor alegeri anticipate,
situaţia în care cere Reginei să dizolve Camera. Importanţa Camerei Comunelor în peisajul
constituţional britanic este determinată de faptul că este singura instituţie aleasă în mod direct de
către poporul Regatului Unit.
Lucrările în Camera Comunelor sunt prezidate de către speaker, care pentru a reprezenta
interesele Camerei ca atare, este ales în afara disputelor politice. Independenţa speaker-ului este
garantată prin imposibilitatea de a fi revocat din funcţie după alegere. Primul ministru în calitatea
de lider al partidului majoritar dispune, cu concursul speaker-ului, de ordinea de zi a Camerei.
Propunerile legislative ale Guvernului pot fi precedate de publicarea unor lucări consultative sau
Green papers cu scopul de a genera dezbateri sau comentarii din partea celor interesaţi. După
considerarea comentariilor făcute Guvernul poate publica apoi şi forma finală a proiectului sub
forma unui White paper.
Ambele Camere ale Parlamentului britanic urmează acceași procedură legislativă
formată din 3 lecturi. Astfel prima lectură are ca obiect o prezentare formală a textului care
echivalează cu simpla înregistrare a acestuia, având rolul de a atrage atenţia parlamentarilor şi a
diferitelor grupuri de interese vizate de propunerea legislativă. A doua lectură, constă în
dezbaterea principiilor generale ale textului. În această fază a procedurii legislative Camera poate
hotărî să nu mai continue examenul textului; în caz contrar, textul este trimis către comisii
împreună cu amendamentele propuse. Speaker-ul fiind cel care stabileşte cărei comisii trebuie
trimis textul. Comisiile întocmesc un raport, urmat de retrimiterea bill-ului către Cameră pentru
270
Aalt Willem Heringa, Philipp Kiiver, Constitutions compared, op.cit., pag.92
271
Compared politics, pag. 254
cea de-a treia lectură, în cadrul căreia aceasta se pronunțe de obicei fără dezbatere asupra
ansamblului textului care este trimis apoi Camerei Lorzilor.
Speaker-ul poate simplifica această procedura legislativă prin tehnica kangourou cu ajutorul
căreia acesta trece peste amendamentele considerate secundare sau peste cele despre care
consideră că au avut parte de dezbateri prelungite.
Pentru a vota, parlamentarii părăsesc Camera Comunelor şi aleg una dintre cele două săli
alăturate, intrarea într-o cameră sau alta reprezentând un vot împotriva sau în favoarea bill-ului.
Parlamentarii sunt înregistraţi şi numerotaţi de către tellers la intrarea într-un din cele două
camere.
În ceea ce priveşte raporturile cu Camera Lorzilor potrivit Salisbury Convention (1915),
această cameră trebuie să se abţină de la a se opune oricărei măsuri adoptate de către executiv şi
anunţată de către acesta în platforma program prezentată electoratului cu ocazia alegerilor.

B. Congresul SUA

Congresul a constituit un important punct de dezbateri pentru Constituantă şi este cel mai
influent Parlament din lume272. Nu există nicio limită pentru realegerea parlamentarilor în niciuna
dintre camerele Congresului. Este vorba în Statele Unite despre un bicameralism egalitar,
propunerile legislative putând fi introduse în oricare dintre cele două camere, legea trebuind să
fie votată în aceeaşi formă în ambele camere. Cu toate acestea, au fost introduse anumite
diferenţieri între camere; astfel Camera Reprezentanţilor deţine monopolul asupra propunerilor
legislative care au ca obiect impozitarea şi măsurile cu caracter fiscal. Senatul pe de altă parte
deţine monopolul în ceea ce priveşte aprobarea numirilor Preşedintelui în funcţiile de
ambasadori, judecători federali sau membri ai Cabinetului; Senatul este responsabil de asemeni
şi cu judecarea Preşedintelui Statelor Unite potrivit procedurii impeachement.
Există însă un dezechilibru în ceea ce priveşte prestigiul de care se bucură cele două
camere în favoarea Senatului. Senatorii reprezintă un stat întreg, spre deosebire de parlamentarii
din Cameră care au circumscripţii mai restrânse. Pe de altă parte senatorii sunt aleşi pentru o
perioadă de 6 ani. Senatul este văzut ca un club exclusivit în politica americană, numărul
senatorilor fiind cu mult mai mic decât cel al reprezentanţilor, reprezentanţii căutând deseori un
post de senator. Senatorii sunt deseori consultaţi de Preşedinte, în situaţia în care fac parte din
acelaşi partid politic, cu privire la numirile în diferite funcţii pentru statele din care aceştia
provin. Se obişnuieşte în dezbaterile din cameră ca senatorul să-şi expună punctele de vedere atât
cât doreşte, neputând fi întrerupt decât cu acordul său273. Aceasta este recunoscută şi ca o tehică
de protecţie a drepturilor minorităţilor, filibuster. Membri Camerei Reprezentanţilor au acordate
pentru dezbateri doar 5 minute.
Competenţele exercitate de Congresul Statelor Unite sunt împărţite în două categorii;
competenţe enumerate, cele prevăzute în art.I secţiunea 18 a Constituţiei şi competenţe
implicite care reies din formula prevăzută în acelaşi articol, potrivit căreia Congresul poate
272
Comparative politics, pag. 247
273
Senatorul Strom Thurmond a vorbit 24 de ore şi 18 minute împotriva Civil Rights Act din 1957
adopta orice lege considerate necesare şi corespunzătoare pentru punerea în executare a puterilor
mai sus menţionate şi a tuturor puterilor acordate prin Constituţia de faţă Statelor Unite. Această
ultimă secţiune din art. I mai este cunoscută şi sub formula de clauza elastică, pentru că permite
extinderea competenţelor Congresului şi a constituit, la momentul ratificării Constituţiei, un
argument al Anti-Federaliştilor. Această clauză a fost folosită de Congres pentru a extinde
competenţele sale, aşa cum s-a întâmplat în 1791 când a fost înfiinţată banca naţională. Cel mai
important mijloc al Congresului prin care acesta exercită controlul asupra statelor este
commerce clause. Prin intermediul acestei clauze Congresul adoptat legi prin care a sancţionat
discriminarea rasială în restarurante Katzenbach v. McClung sau a interzis consumul de
marijuana Gonzalez v. Reich.
Modelul separaţiei puterilor din Statele Unite face ca partidele politice din acest sistem să
nu se bucure de puterea pe care o au acestea în Regatul Unit sau în alte țări europene. Astfel se
explică faptul că în cadrul Congresului comisiile sunt adevăratele centre de organizare și
conducere a Camerelor.
Cea mai mare parte a muncii se desfăşoară în comisiile celor două camere, aici fiind introduse
propunerile legislative, conduse dezbaterile etc. Comisiile reflectă structura politică a camerelor,
şi având în vedere faptul că acestea pot refuza dezbaterea unei propuneri legislative în Cameră,
compunerea lor este extrem de importantă. Există trei categorii de comisii: comisiile permanente
sau standing comittees, comisiile organizate în considerarea unor probleme specifice sau select
comittees şi comisii comune celor două camere sau joint comittees. Cea mai mediatizată
comisie a fost comisia specială pentru scandalul Watergate.
Partidele din cele două camere acţionează în cadrul unor întâlniri sau conferinţe care sunt
recunoscute sub termenul de party caucus. Party caucus reprezintă pe lângă partide şi comitete o
formă de organizare internă a celor două camere ale Congresului. Apartenenţa unui parlamentar
la o astfel de organizaţie este lăsată la libera sa apreciere, acesta putând face parte din mai multe
astfel de organizaţii sau din niciuna. Este vorba în cazul acestor forme de organizare de
asocierea parlamentarilor în jurul unor probleme sau interese politice comune. Una dintre cele
mai cunoscute astfel de organizaţii este Congressional Black Caucus. Pot fi astfel formate
organizaţii care să cuprindă membri din ambele partide politice. Este vorba despre o reprezentare
a intereselor circumscripţiilor electorale din care provin parlamentarii. „Statutul de membru într-
o astfel de organizaţie oferă parlamentarilor ocazia de a semnala alegătorilor că sunt la curent cu
importanţa unei anumite probleme, actuală în circumscripţia electorală care i-a votat.
Apartenenţa unui parlamentar la un caucus format pentru o anumită problemă este o dovadă a
preocupării acestuia faţă de problemele electoratului: „parlamentarii subliniază aparenenţa la lor
la anumite party caucus ca o dovadă a faptului că sunt la curent cu problemele circumscrip ţiilor
pe care le fac cunoscute în Congres. Parlamentarii din ambele Camere fac publică afilierea la
aceste organizaţii fie prin paginile lor de internet, fie prin scrisori expediate alegătorilor”274.
Această formă de organizare este folosită de parlamentari pentru a obţine informaţii
despre anumite probleme şi pentru a discuta cu cei care sunt preocupaţi de aceleaşi probleme. Pe
Kristina C. Miler, The Constituency Motivations of Caucus Membership, în American political research,
274

vol.39/2011, pag.890
lângă aceste organizaţii informale există şi party caucus oficiale ale partidelor, din care fac parte
membri acestora şi care sunt responsabile cu desemnarea membrilor în comisiile parlamentare,
sub comisii cu alegerea whip, a speakerului sau a majority floor leader.
Speaker-ul Camerei este la fel ca în Regatul Unit o persoană extrem de influentă, şi a
doua persoană care urmează la preşedenţie după Vice-Preşedinte. Speakerul Camerei
Reprezentanţilor face parte din partidul majoritar din cameră, şi este de obicei reales, până când
acesta hotărăşte să se retragă.
În calitatea sa de preşedinte al Camerei, speakerul trimite propunerile legislative către
comisii, asigură disciplina în cameră şi interpretează regulamentul acesteia. Autoritatea pe care o
are în interpretarea regulamentului camerei atribuie speakerului o dominaţie asupra procesului
legislativ. Infuenţa speakerului mai este determinată şi de poziţia dominantă pe care acesta o are
în cadrul partidului majoritar din cameră; speakerul este principalul susţinător al politicilor
partidului şi influenţează numirile în comisii din poziţia de preşedinte a party Steering comittee.
Speakerul este cel care alege membri pentru Rules Comittee însărcinat cu stabilirea regilor de
dezbatere şi adoptare pentru fiecare propunere legislativă. Deşi nu este un personaj apolitic, aşa
cum se întâmplă în Regatul Unit, speakerul participă destul de rar la dezbaterile din Cameră.
Acesta îşi păstrează însă dreptul de vot.
Vice preşedintele ţării este preşedintele Senatului. Pentru organizarea de zi cu zi a Senatuluie
este ales un preşedinte pro tempore, în persoana senatorului care a exercitat cele mai multe
mandate.
Majority floor leader este persoana aleasă din cadrul partidului majoritar în Cameră şi
are sarcina de a prezenta poziţia oficială a prtidului precum şi pe aceea de a încerca să creeze şi
să menţină fidelitatea membrilor de partid faţă de poziţia oficială. Liderul partidului majoritar
colaborează cu opoziţia pentru a stabili ordinea de zi a Camerei. Organizarea opoziţiei în Cameră
este similară cu cea a majorităţii, existând şi pentru opoziţie un minority floor leader. Senatul
este şi el, asemeni Camerei, organizat în jurul unui lider al majorităţii şi al minorităţii.
Ambele Camere ale Congresului sunt ajutate de instituţia whip, care este împrumutată şi
funcţionează după aceleaşi principii ca cea din Regatul Unit.

Secțiunea 2. Guvernul

Executivul are rolul de a formula şi implementa politicile publice. Secolul XX şi XXI a adus o
creştere a rolului Executivului proporţională cu scăderea influenţei Parlamentelor.
În Regatul Unit membrii Cabinetului sunt aleşi din Camera Comunelor şi rămân membri
ai acestei camere pe toată durata exercitării funcţiilor atribuite. Formarea Cabinetului în regimul
parlamentar este un element care distinge foarte clar acest regim de regimul prezidenţial unde
formarea Guvernului şi a Parlamentului sunt momente constituţionale separate şi independente.
În regimurile prezindenţiale Preşedintele este şeful guvernului şi şef al statului spre deosebire de
Regatul Unit unde primul ministru este şef al executivului, Monarhul fiind cel care îndeplineşte
funcţia de şef al statului.
Numirea membrilor Guvernului din rândul parlamentarilor din Camera Comunelor face
ca membrii Guvernului să fie în totalitate aleşi spre deosebire de România unde regula este ca
membrii Guvernului să fie numiţi. Membrii numiţi sunt doar cei aleşi din rândul Camerei
Lorzilor.
Puterea primului ministru britanic de a numi şi remania guvernul este singulară. Această
poziţie a primului ministru este justitificată de existenţa unei puternice majorităţi parlamentare a
partidului de guvernământ. Această situaţie nu este însă specifică primului ministru din sistemele
în care este întâlnită o coaliţie unde primii miniştri sunt nevoiţi să negocieze cu alte partide
distribuirea portofoliilor ministeriale.

A. Structura guvernamentală britanică

Structura guvernamentală britanică în ansamblul ei este formată din Privy Council

Office, The Gouvernement şi Cabinet; este vorba despre o structură ierarhizată, condusă de
primul ministru şi de miniştrii care formează Cabinetul. Astfel dacă iniţial toţi miniştrii făceau
parte din Cabinet, extinderea atribuţiilor guvernamenale a determinat apariţia noţiunii de Guvern
în sens larg. O astfel de divizare este necesară pe de o parte pentru asigurarea eficienţei
dezbaterilor şi adoptării deciziilor, şi pe de alta pentru asigurarea suportului politic în Cameră.
Astfel decizia este adoptată în sânul Cabinetului format din aproximativ 20 de membri, pe când
suportul politic din Camera Comunelor este asigurat de restul de 80 de membri ai Guvernului,
care iau parte la dezbaterile parlamentare din Camera Comunelor. Întregul aparat guvernamental
nu se reuneşte niciodată şi nu este un organ decizional, Cabinetul fiind exponentul absolut al
puterii executive.
Este important de subliniat faptul că nu există o consacrare constituţională a Cabinetului, cu toate
acestea, importanţa sa în Marea Britanie, atrage calificarea organizării politice a acestei ţări sub
formula de guvernământ de cabinet. Cabinetul ca atare nu are atribuţii, funcţiile care îi sunt
atribuite acestuia aparţinând în fapt membrilor săi în calitatea de secretary of state. Doctrina
responsabilităţii colective este cea care conferă coeziunea necesară Cabinetului pentru susţinerea
deciziilor politice adoptate 275.
Formarea Cabinetului şi a Guvernului este atributul exclusiv al Primului ministru,
poziţia sa fiind una delicată în formarea echipei guvernamentale din moment ce Guvernului şi
Cabinetul nu au un statut constituţional, şi nu există reguli care să stabilească distincţia dintre

275
Stephen Buckley, The Prime minister and Cabinet, Politics study guides, Edinburgh University Press, 2006, pag. 8
acestea. Primul ministru trebuie să ţină mereu cont în acest sens de alianţele şi orientările politice
din propriul partid. Astfel, după desemnare, primul ministru alege miniştrii dintre colegii
parlamentari şi întocmeşte lista Cabinetului. Cabinetul cuprinde și membri de drept aşa cum este
Lordul Cancelar ca ministru al justiției, Cancelarul Eșichierului ca ministru de finanţe sau
ministrul Afacerilor Externe. Regina numeşte, fără a avea puterea de a se opune, membrii aleşi
de primul ministru.
Regula este ca membrii Cabinetului să fie membrii ai Parlamentului, de preferat ai Camerei
Comunelor. Pentru desemnarea ca miniştri a unor persoane din afara Parlamentului este posibilă
acordarea unui peerege, în aşa fel încât aceştia devin membri ai Camerei Lorzilor. Această
modalitate de formare a Cabinetului, aproape exclusiv din parlamentari, a permis descrierea
acestuia ca un comitet executiv al Camerei Comunelor276. Revocarea din funcţie este atributul
exclusiv al Primului ministru.
Cabinetul este format exclusiv din membri ai partidului majoritar. Revocarea acestui de către
Camera comunelor este dificilă. Cabinetul este cea mai importantă instituție a Regatului Unit
Miniştrii în Marea Britanie pot fi miniştrii cu portofolii sau miniştrii fără portofolii. Miniştrii
secretari de stat (Secretary of State) sunt acei miniştrii cărora le este atribuit un minister
important, aşa cum este ministerul afacerilor externe (Foreign Office) sau ministerul afacerilor
interne (Home Office). Ministerele cu tradiţie în Marea Britanie poartă numele de Office,
termenul Minister fiind folosit pentru a descrie ministerele de dată mai recentă 277. Cabinetul este
format în majoritatea sa din secretary of state şi ministers. Miniştrii fără portofolii poartă titlul
de miniştrii de stat (Ministry of State) şi deservesc în general un anumit departament
guvernamental. Nivelul următor al ierarhiei guvernamentale este ocupat de junior ministers,
adică miniştrii care asistă un minister important, şi care nu participă la şedinţele cabinetului.
Miniştrii care fac parte din Cabinet sunt responsabili pentru un anumit sector al politicii
guvernamentale şi le este atribuită de obicei conducerea unui minister important. Cabinetul este
aşadar forul decizional al executivului britanic.
Funcţionarea Cabinetului se bazează într-o mare măsură pe comisiile cabinetului, care realizează
o mare parte din munca acestuia. Comisiile sunt fie permanente, în număr de 20, fie temporare,
formate în urma solicitării membrilor Cabinetului. Aceste comisii, a căror descriere a fost
realizată pentru prima dată de primul ministru Jhon Major în 2005, joacă un rol extrem de
important în funcţionarea Cabinetului din moment ce în cadrul lor sunt adoptate majoritatea
deciziilor Cabinetului278. Mai mult decât atât, este subliniată în perioada recentă o autonomie a
acestor comisii în raport de Cabinet, care se rezumă desori la simpla implementare a deciziilor
adoptate de către comisii.
Ședințele Cabinetului se țin în fiecare joi în Downing Street nr.10, reședința primului ministru;
cabinetul poate fi convocat și mai des dacă circumstanțele o impun. Agenda ședințelor
cabinetului se află sub conducera primului ministru, care stabilește problemele ce trebuiesc
incluse pe ordinea de zi, precum și prioritatea discutării lor. Şedinţele Cabinetului sunt
276
Aalt Willem Heringa, Philipp Kiiver, Constitutions compared, op.cit., pag.133
277
Philippe Lavaux, Les grandes démocraties contemporaines, Presses Universitaires de France, 1990, pag.362
278
Stephen Buckley, The Prime minister and Cabinet, Politics study guides, op.cit., pag. 51
organizate de Cabinet Office, care pregăteşte agenda Cabinetului şi consemnează deciziile şi
dezbaterile Cabinetului. Cabinet Secretariat este parte a Cabinet Office formată din totalitatea
persoanelor care ocupă posturi administrative şi de secretariat.

B. Președintele Statelor Unite

Caractersitică principală a sistemului prezidențial, Președintele Statelor unite, este șeful

statului și șeful puterii executive. Atribuţiile pe care le exercită astăzi Preşedintele american sunt
rezultatul unei evoluţii succesive, redactarea Constituţiei lăsând neprecizate multe dintre
atribuţiile acestuia mai ales în domeniul politicii externe, al implicării sale în administraţie şi
rolul său în ramura executivă. Caracteristicile acestei funcţii sunt în primul rând rezultatul
acţiunilor primului Preşedinte american George Washington dar şi a preşedinţilor care au urmat
acestuia.
Pentru a ocupa funcţia de Preşedinte trebuie ca o persoană să fi împlinit 35 de ani, să fie născut
cetăţean american şi rezident în Statele Unite de 14 ani. Președintele este ales prin vot indirect în
cadrul unui colegiu ales la rândul său în cadrul fiecărui stat în parte (art.II 1 din Constituție și al
12-lea Amendament) și poate fi, în baza celui de-al 22-lea Amendament, reales o singură dată.
Limitarea numărului de mandate la două este rezultatul acţiunii lui Washington care nu mai
candidează pentru un al treilea mandat, chiar dacă Constituţia dădea posibilitatea la acea dată a
unor candidaturi multiple. Thomas Jefferson vine şi respectă acest precedent, nedepunându-şi
candidatura la terminarea celui de-al doilea mandat.
Președintele nu depinde de încrederea Congresului în politica pe care dorește să o adopte și își va
exercita mandatul indiferent de poziția acestuia. Vice-Președintele Statelor Unite îl ajută pe
Președinte în exercitarea atribuțiilor sale, tot acesta fiind persona care va îndeplini funcția
prezidențială în caz de vacanță a postului. Al XII-lea Amendament reglementează alegeri
separate pentru Preşedinte şi pentru Vice-Preşedinte.
Potrivit art.II secţiunea 2 din Constituţia Statelor Unite Preşedintele cu acordul Senatului poate
numi membrii ai administraţiei. Extinderea administraţiei prezidenţiale este semnificativă pentru
tendinţa de consolidare a puterii executive care devine realitate în sec.XX. Este vorba despre o
impunere a Preşedintelui în relaţiile cu Congresul, relaţie dominată de Congres până în sec.XX.
The Cabinet sau Cabinetul Preşedintelui nu este prevăzut în Constituție dar se formează ca
instituție pe calea unor conventii constituţionale încă din primii ani ai federalismului american
când Washington organizează un consiliu al şefilor de departamente săi. Acești secretari sunt
aleși liber de către Președinte și revocabili de către acesta. Nu este însă vorba despre egalitatea
specifică regimurilor parlamentare.
Cabinetul este format din şefii departamentelor executive şi nu este nevoie ca aceştia să facă
parte din acelaşi partid politic cu Preşedintele şi nici să fi făcut anterior parte din administraţie.
Preşedintele poate alege persoane apolitice, cu expertiză în diferite domenii de activitate. Dacă
doreşte alegerea unor persoane din Congres ca şefi ai departamentelor executive acestea trebuie
să demisioneze din funcţia de parlamentar.
Cabinetul nu este un organ colegial de genul cabinetelor din regimurile parlamentare și nu are
autoritate proprie. Președintele poate consulta sau nu Cabinetul și nu este obligat să țină cont de
avizul acestuia. Din punct de vedere juridic nu există decât Președintele ca singură autoritate
executivă. Cabinetul este deci un organ consultativ subordonat Preşedintelui.
Secretarii de stat nu au acces în Congres și nu pot fi obligați de acesta să demisioneze. Cabinetul
este deci o instituție cutumiară, cu rol consultativ, fără putere de decizie și fără a putea stabili
politica generală a guvernului. Inexistenţa unui rgim juridic stabilit al Cabinetului permite
Preşedintelui să stabilească propriile raporturi şi stil de lucru cu Cabinetul. Spre exemplu Bill
Clinton s-a întâlnit doar de 7 ori cu Cabintul pe tot parcursul anului 1993. Întâlnire cu Cabinetul
au loc în biroul Preşedintelui de la Casa Albă, acesta fiind pentru Statele Unite acel Downing
Street nr.10 al Primului ministru britanic.
Consecințele monocefalismului puterii executive din SUA face ca orice decizie a Președintelui să
fie pusă în practică indiferent de poziția Cabinetului; doar Președintele este responsabil din punct
de vedere politic pentru acțiunile executive. În același sens nu sunt întocmite procese verbale ale
ședințelor Cabinetului și nici ale deciziilor adoptate. Caracterul consultativ al Cabinetului este
subliniat și de faptul că acesta nu se poate întruni în lipsa Președintelui. Ordinea de zi a lucrărilor
Cabinetului, care se reunește de obicei o dată pe săptămână, este stabilită de Președinte în
considerarea faptului că este singurul în măsură să adopte o politică generală. În cadrul
dezbaterilor nu sunt discutate decât propunerile făcute de Președinte, care conduce aceste
dezbateri, pune întrebări, cere informații și propuneri din partea secretarilor asupra problemelor
care îl interesează.
The Executive Office of the President (EOP) sau Biroul Preşedintelui apare în 1939 când de
Preşedintele de atunci al Statelor Unite, Theodore Roosevelt câştigă în faţa Congresului dreptul
de a numi 6 asisitenţi personali. Această iniţiativă face parte dintr-un val al reformelor
administraţiei prezidenţiale. Motivaţia apariţiei acestui Birou constă în dorinţa de a permite
Preşedintelui să se ocupe de probleme mai importante. și este format din personalități care
formează Brain trust al șefului de stat; apariţia acestui Birou este rezultatul infleunţei şi
importanţei pe care le câştigă instituţia prezidenţială de-a lungul timpului.
În cadrul acestui birou funcţionează un număr de agenţii în care Preşedintele activează direct.
Acest aparat birocatic al Preşedintelui are în principal rolul de a-l informa pe acesta în
problemele importante ale vieţii politice americane. Structura acestui Birou a evoluat de la
înfiinţarea sa, au fost incluse sau desfiinţate organisme sau agenţii în funcţie de problemele
apărute. În perioada imperialismului lui Nixon acest aparat ajunsese să conţină peste 5 mii de
membri, numărul acestora scăzând considerabil din anii 70 când începe să numere 2 mii de
membri279, iar astăzi 1800 de membri.
În cadrul Biroului acţionează o serie de agenţii. The National Security Council sau NSC se
ocupă de politicile interne, externe sau militare care au legătură cu probleme de siguranţă. Din

279
Alan Grant, The American Political Process, 7 edition, pag.103
componenţa sa fac parte Preşedintele, Vice-Preşedintele, ministrul apărării şi secretary of state.
The Council of Economic Advisers sau CEA are rolul de a informa Preşedintele pe probleme
de politică economică. The Office of Management and Budget sau OMB îi revine sarcina de a
pregăti bugetul federal care va fi supus spre aprobare Congresului.
The White House Office este cea mai veche parte componentă a EOP şi este formată din
persoanele cele mai apropiate Preşedintelui, care au jucat un rol imporant în campania electorală
sau vechi cunoştinţe ale sale cu expertiză în diferite domenii de activitate. Avocatul personal,
Secretarul de presă. Cea mai importantă persoană din Biroul Casei Albe este The Chief of Staff
care joacă un rol important în administraţia prezidenţială. Principala atribuţie a acestuia este
relaţia pe care o întreţine cu Congresul în scopul introducerii politicilor legislative ale
Preşedintelui pe agenda dezbaterilor legislative.