Documente Academic
Documente Profesional
Documente Cultură
Noutăți Achiziții Publice PDF
Noutăți Achiziții Publice PDF
Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice – elemente de noutate
Modificări principale raportat la OUG nr. 34/2006
1. Domeniul de aplicare a legii
În condițiile în care definiția noțiunii de autoritate contractantă rămâne în esență nemodificată, o modificare de
abordare este determinată de eliminarea Anexelor 2A și 2B care, conform OUG nr. 34/2006, împărțeau serviciile în
două categorii distincte.
În cadrul reglementării anterioare, Anexa 2A cuprindea lista exhaustivă a serviciilor pentru care exista
obligativitatea aplicării tuturor regulilor prevăzute de legislație; pentru serviciile care nu se regăseau în Anexa 2A
(indiferent dacă erau sau nu prevăzute explicit în Anexa 2B), regulile aplicabile erau limitate doar la respectarea
principiilor generale, a prevederilor referitoare la specificațiile tehnice și a obligației de a publica un anunț de
atribuire.
Prin Legea 98/2016 se instituie o listă redusă de „servicii sociale și alte servicii specifice” (Anexa 2 a Legii) pentru
care se stabilesc reguli foarte flexibile de atribuire, aplicabile doar dacă valoarea contractelor depășește pragul de
3.334.050 lei. Pentru toate celelalte servicii neincluse în respectiva Anexă, prevederile legii se aplică în totalitate.
Această obligație apare și în cazul atribuirii unor contracte având ca obiect servicii care, până acum, erau supuse
unor reguli foarte flexibile, cum ar fi, spre exemplu, serviciile de transport naval sau serviciile agențiilor de transport.
Pragurile de la care este obligatorie aplicarea procedurilor de atribuire reglementate în cadrul Directivei UE prezintă
particularitatea că sunt exprimate în lei (și nu în euro, ca în precedenta legislație), ceea ce elimină necesitatea de a
se calcula cursul de schimb de fiecare dată când se intenționează atribuirea unui contract de achiziție publică.
În cazul contractelor atribuite de către autoritățile contractante, valorile pragurilor sunt relativ egale cu cele
precedente și urmează a se modifica odată la 2 ani, conform regulilor specifice stabilite de Comisia Europeană.
O diferență importantă este constatată în cazul beneficiarilor privați ‐ entități juridice fără calitate de autoritate
contractantă, dar care beneficiază de finanţări din partea unei autorități contractante, pentru un anumit contract,
în proporţie de mai mult de 50% din valoarea acestuia. În conformitate cu reglementarea anterioară, obligația de a
aplica intergal regulile privind achizițiile publice devenea activă pentru contractele de servicii începând cu valoarea
de 200.000 euro. Conform Legii nr. 98/2016, această obligație este aplicabilă pentru contracte de servicii având o
valoare estimată egală sau mai mare de 600.129 lei, ceea ce înseamnă doar aproximativ 135.000 euro. Decizia
legiuitorului român de a scădea acest prag este discutabilă, atâta timp cât conform Directivei 24/2014/UE, acest
prag este stabilit la valoarea de 209.000 euro.
2. Modul de calcul al valorii estimate a achiziţiei
Spre deosebire de legislația anterioară, Legea nr. 98/2016 flexibilizează regulile de calcul a valorii estimate în cazul
specific în care autoritatea contractantă are în structura sa unităţi operaţionale separate și responsabile în mod
independent pentru achiziţiile lor. Într‐o astfel de situație este permisă calcularea valorilor estimate la nivelul
unităţii în cauză, fără a se cumula aceste valori cu cele ale contractelor similare atribuite de către autoritatea
contractantă la nivel central.
O unitate operaţională este responsabilă în mod independent pentru achiziţiile sale sau pentru anumite categorii
ale acestora dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii:
a) desfăşoară în mod independent procedurile de atribuire;
b) adoptă în mod independent deciziile privind achiziţiile;
c) are la dispoziţie în buget surse de finanţare identificate în mod distinct pentru achiziţii;
d) încheie în mod independent contractele de achiziţii publice;
e) asigură plata contractelor de achiziţii publice din bugetul pe care îl are la dispoziţie.
O precizare suplimentară este adusă de noua lege cu privire la noțiunea de produse similare. „Similaritatea”
produselor nu se mai analizează doar din perspectiva destinației acestora; un element al analizei îl va constitui,
alături de utilizarea identică/similară, și aparteneța la o piață anume, respectiv produsele similare sunt cele care
„fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu
activitate constantă în sectorul respectiv.”
3. Excepții
Excepțiile de la aplicarea legii sunt mai detaliat prezentate decât în precedenta legislație și, în unele situații, se pot
constata câteva noutăți din acest punct de vedere.
Este de la sine înțeles că Legea nr. 98/2016 exceptează contractele atribuite pentru desfășurarea activităților în
sectoarele de apă, energie, transporturi şi servicii poştale, câtă vreme regulile pentru atribuirea acestora sunt acum
prevăzute într‐o lege disctinctă ‐ Legea nr. 99/2016.
Legea nu se aplică achizițiilor efectuate de autoritatea contractantă în conformitate cu regulile stabilite de o
organizație internațională ori de o instituţie financiară internaţională, atunci când contractul este finanţat integral
de organizaţia ori instituţia respectivă.
Împrumuturile – indiferent dacă sunt sau nu în legătură cu emisiunea, vânzarea, cumpărarea ori transferul valorilor
mobiliare sau al altor instrumente financiare – sunt explicit exceptate de la aplicarea legii.
Este complet exceptată de la domeniul de aplicare a legii atribuirea contractelor de servicii juridice, în măsura în
care acestea se referă cu predilecție la asistenţa şi reprezentarea unui client de către un avocat în sensul
prevederilor Legii nr. 51/1995, în faţa instanţelor de judecată sau în cadrul unei proceduri de arbitraj sau de
mediere. Alte servicii de asistenţă şi consultanţă juridică acordată de un avocat pot fi complet exceptate numai dacă
există indicii concrete şi o probabilitate ridicată ca speţa (în legătură cu care este acordată asistenţa şi consultanţa
juridică) să facă obiectul unor reprezentări în fața instanței sau a unor proceduri de arbitraj/mediere. Pentru celalte
tipuri de servicii juridice, cum ar fi cele de consultanță, procedurile de atribuire reglementate de lege se vor aplica
dacă valoarea respectivelor servicii depășește 3.334.050 lei.
Este exceptată, de asemenea, atribuirea contractelor de servicii de certificare şi autentificare a documentelor care
sunt prestate de notari publici, a serviciilor juridice furnizate de fiduciari sau administratori‐sechestru ori a
serviciilor prestate de executorii judecătoreşti.
Achizițiile de servicii de apărare civilă, protecţie civilă şi prevenirea pericolelor, sunt prevăzute pe lista excepțiilor,
în măsura în care sunt prestate de persoane fără scop patrimonial. Excepții specifice sunt prevăzute pentru achiziția
serviciilor de transport public de călători feroviar sau cu metroul.
Regula in‐house, definită printr‐o jurisprudență constantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) este
codificată în cuprinsul Legii nr. 98/2016 prin definirea celor două criterii de bază (criteriile Teckal20), referitoare la
excercitarea controlului efectiv și la desfăsurarea activității preponderent pentru autoritatea contractantă, precum
și a criteriului suplimentar referitor la participarea capitalului privat în cadrul entității controlate. Îndeplinirea
tuturor celor trei criterii permite atribuirea directă a contractului, fără organizarea unei proceduri de atribuire, unei
entități distincte de aceasta.
În categoria excepțiilor intră, de asemenea, și așa numita „cooperare orizontală neinstituționalizată”, acceptată de
către CJUE ca fiind posibilă în circumstanțe specifice21.
4. Proceduri de atribuire
Tipologia procedurilor de atribuire rămâne aproximativ neschimbată, cu excepția faptului că se introduce o
procedură nouă – Parteneriatul pentru inovare, iar denumirea „negocierii cu publicare prealabilă a unui anunț de
participare” este modificată, numindu‐se acum „negociere competitivă”. Fosta cerere de oferte se va numi
„procedură simplificată”.
Derularea acestor proceduri se va realiza, de principiu, exclusiv prin utilizarea mijloacelor electronice. Cu alte
cuvinte, în limbajul consacrat pe care îl utilizăm în momentul de față, procedurile vor fi „on‐line”, ceea ce înseamnă
că ofertele trebuie să fie transmise numai în format electronic, iar comunicările între autoritatea contractantă și
ofertanți/candidați urmează să se realizeze, de asemenea, numai prin mijloace electronice. Excepții specifice de la
această regulă urmează să fie stabilite prin normele metodologice, însă acestea vor viza doar situațiile în care
eventuala neutilizare a mijloacelor electronice este determinată de limitări de natură tehnică.
Instrumentele şi dispozitivele utilizate pentru comunicarea prin mijloace electronice, precum şi caracteristicile
tehnice ale acestora trebuie să fie nediscriminatorii, disponibile cu caracter general, trebuie să asigure
interoperabilitatea cu produsele de uz general în domeniul tehnologiei informaţiei şi comunicaţiilor şi să nu limiteze
accesul operatorilor economici la procedura de atribuire.
Licitația deschisă
Cu privire la această procedură, pot fi evidențiate următoarele aspecte cu caracter de noutate:
‐ Termenul minim de primire a ofertelor a scăzut, acesta fiind de 30 de zile de la data la care s‐a trimis anunțul de
participare; în cazul unei situații speciale, când nu este posibilă depunerea ofertelor prin mijloace electronice,
termenul minim este de 35 de zile. Publicarea unui anunț de intenție permite, sub rezerva respectării anumitor
condiții, reducerea acestui termen până la 15 zile;
‐ Se extinde și la licitația deschisă conceptul de „accelerare” în situații de urgență (OUG nr. 34/2006 permitea
această abordare numai pentru licitația restrânsă și negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunț de
participare). În cazul în care o situaţie de urgenţă, demonstrată în mod corespunzător de către autoritatea
contractantă, face imposibil de respectat perioada de 30/35 zile, autoritatea contractantă poate stabili un termen
limită mai redus pentru depunerea ofertelor, care însă nu poate fi mai mic de 15 zile.
Licitația restrânsă
Principalele modificări se referă doar la termenele limită stabilite pentru depunerea solicitărilor de participare
(împreună cu documentele de calificare) și ofertelor, care sunt mai reduse decât cele prevăzute de OUG nr.
34/2006. Termenele limită sunt de 30 de zile pentru prima etapă a procedurii și 25 de zile pentru cea de‐a doua (30
de zile dacă nu este posibilă depunerea ofertelor prin mijloace electronice).
Publicarea unui anunț de intenție permite, sub rezerva respectării anumitor condiții, reducerea termenului de
depunere a ofertelor până la 10 zile. O situaţie de urgenţă, demonstrată în mod corespunzător de către autoritatea
contractantă, permite de asemenea reducerea termenelor până la 15 zile în cazul depunerii solicitărilor de
participare și 10 zile în cazul depunerii ofertelor.
Negocierea competitivă și dialogul competitiv
Cele două proceduri sunt tratate ca fiind „înrudite” din perspectiva circumstanțelor specifice în care pot fi aplicate.
Îndeplinirea uneia dintre circumstanțele prevăzute de lege oferă, practic, libertatea autorității contractante de a
opta pentru oricare dintre cele două proceduri.
Autoritatea contractantă poate aplica procedura de negociere competitivă sau procedura de dialog competitiv
dacă:
‐ în urma unei proceduri de licitaţie deschisă sau de licitaţie restrânsă, au fost depuse numai oferte neconforme sau
inacceptabile;
‐ necesităţile autorităţii contractante nu pot fi asigurate fără adaptarea soluţiilor disponibile în mod rapid pe piaţă;
‐ lucrările, produsele sau serviciile includ soluţii de proiectare sau soluţii inovatoare;
‐ contractul nu poate fi atribuit fără negocieri prealabile din cauza unor circumstanţe specifice legate de natura ori
complexitatea sa sau de structura juridică şi financiară ori din cauza riscurilor legate de acestea;
‐ specificaţiile tehnice nu pot fi definite cu suficientă precizie prin trimitere la un standard, o evaluare tehnică
europeană, o specificaţie tehnică comună sau o referinţă tehnică.
Parteneriatul pentru inovare
Procedura poate fi aplicată atunci când autoritatea contractantă identifică necesitatea dezvoltării şi achiziţiei
ulterioare a unui produs, serviciu sau a unor lucrări inovatoare, necesitate care nu poate fi satisfăcută de soluţiile
disponibile pe piaţă la un anumit moment.
În esență, parteneriatul pentru inovare are o derulare relativ asemănătoare cu negocierea competitivă, cu
precizarea că această procedură poate fi structurată în faze succesive, urmând succesiunea stadiilor din procesul
de cercetare şi de inovare, care poate include fabricarea produselor, prestarea serviciilor sau finalizarea lucrărilor.
În cadrul parteneriatului pentru inovare se stabilesc obiective intermediare care trebuie realizate de către parteneri,
precum şi plata preţului în tranşe corespunzătoare. Spre deosebire de negocierea competitivă, pe baza obiectivelor
intermediare, autoritatea contractantă poate decide după fiecare fază să înceteze parteneriatul pentru inovare sau,
în cazul unui parteneriat pentru inovare încheiat cu mai mulţi parteneri, să reducă numărul de parteneri prin
încetarea anumitor contracte individuale, cu condiţia ca această posibilitate să fi fost menţionată în documentaţia
de atribuire.
Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț
Este discutabil în ce măsură Legea nr. 98/2016, prin comparație cu prevederile OUG nr. 34/2006, crește sau nu
gradul de permisivitate în ceea ce privește aplicarea acestei proceduri. Este cert că, în continuare, aplicarea acestor
prevederi este condiționată de interpretarea extrem de rigidă a circumstanțelor în care este permisă o astfel de
procedură, autorității contractante revenindu‐i totodată și obligația de a proba fără dubii existența unor astfel de
circumstanțe excepționale:
‐ în cadrul unei proceduri de licitaţie deschisă ori licitaţie restrânsă organizate pentru achiziţia produselor, serviciilor
sau lucrărilor respective nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau au fost depuse numai
oferte/solicitări de participare neconforme, cu condiţia să nu se modifice în mod substanţial condiţiile iniţiale ale
achiziţiei;
‐ lucrările, produsele sau serviciile pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic, din motive precum:
scopul achiziției vizează crearea sau achiziţionarea unei opere de artă sau unei reprezentaţii artistice unice;
concurenţa lipseşte din motive tehnice;
protecţia unor drepturi exclusive, inclusiv drepturi de proprietate intelectuală.
Absenţa concurenţei sau protecţia drepturilor exclusive nu trebuie să fie rezultatul unei restrângeri artificiale de
către autoritatea contractantă a parametrilor achiziţiei:
‐ ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a procedurilor de licitaţie deschisă, licitaţie
restrânsă sau negociere competitivă nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de
evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a autorităţii
contractante;
‐ produsele care fac obiectul achiziţiei sunt fabricate exclusiv în scop de cercetare ştiinţifică, iar contractul nu
prevede producţia de serie a produsului respectiv;
‐ este necesară achiziționarea unor cantităţi suplimentare de produse destinate înlocuirii parţiale sau extinderii
produselor sau instalaţiilor existente şi numai dacă schimbarea contractantului iniţial ar pune autoritatea
contractantă în situaţia de a achiziţiona produse cu caracteristici tehnice diferite de cele deja existente care ar
conduce la incompatibilitate sau la dificultăţi tehnice disproporţionate de utilizare şi întreţinere;
‐ produsele sunt cotate şi achiziţionate pe o piaţă de mărfuri, cum ar fi produsele agricole, materiile prime şi bursele
de energie, în cazul în care structura de tranzacţionare reglementată şi supravegheată garantează în mod natural
preţurile pieţei;
‐ cumpărarea de produse sau servicii se poate realiza în condiţii speciale avantajoase de la un operator economic
care încetează definitiv activităţile comerciale sau care se află într‐o procedură de faliment, de concordat preventiv
sau într‐o procedură similară;
‐ ca urmare a unui concurs de soluţii, contractul de servicii urmează să fie atribuit, conform regulilor stabilite în
cadrul concursului de soluţii respectiv, concurentului/concurenților câştigător/câştigători ai concursului respectiv;
‐ ulterior atribuirii unui contract de achiziţie publică de lucrări sau de servicii, autoritatea contractantă intenţionează
să achiziţioneze lucrări sau servicii noi, dar numai în condițiile în care acestea constau în repetarea unor lucrări sau
servicii similare prevăzute în contractul atribuit iniţial, valoarea estimată a contractului iniţial a luat în considerare
această opțiune, această posibilitatea a fost anunțată încă de la început, în anunţul de participare la procedura
aplicată pentru atribuirea contractului iniţial și într‐un interval de maxim 3 ani de la încheierea contractului iniţial.
Concursul de soluții
Pentru această procedură regulile rămân, practic, neschimbate.
Procedura simplificată
Fosta cerere de oferte, astfel cum era prevăzută de OUG nr. 34/2006, devine mult mai flexibilă în ceea ce privește
modalitatea efectivă de aplicare. Procedura se va putea desfășura într‐o etapă (asemănător licitației deschise) sau
în mai multe etape (asemănător licitației restrânse). De asemenea, autoritatea contractantă are dreptul să prevadă
posibilitatea de negociere în cadrul acestei proceduri. Toate aceste posibile abordări trebuie, bineînțeles, să fie
precizate în cadrul anunțului de participare simplificat, care este obligatoriu pentru inițierea acestei proceduri.
Termenul limită de depunere a ofertelor este mai redus față de cel prevăzut pentru licitația deschisă, fiind de 15
zile pentru contractele de lucrări și de 10 zile pentru contractele de servicii și produse (6 zile în cazul produselor de
complexitate redusă). În caz de urgență, reducerile nu sunt de anvergură, legea stabilind pentru astfel de situații
reduceri până la 6 zile pentru servicii și produse, respectiv 9 zile pentru lucrări.
Dacă se optează pentru o etapă inițială de selecție, termenul limită de depunere a solicitărilor de participare
împreună cu documentele de calificare este de 10 zile.
În cadrul acestei proceduri, dreptul autorității contractante de a solicita cerințe de calificare este limitat la motivele
de excludere obligatorii, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale și experința similară.
Pe de altă parte, dreptul operatorilor economici de a apela la susținerea unor terți este limitat la un pocent de 50%
din nivelul cerinței respective.
5. Instrumente şi tehnici specifice de atribuire
Acordurile cadru
Regulile aferente utilizării acestui instrument rămân, în cea mai mare parte, neschimbate.
Singurul aspect care are caracter de noutate este faptul că, în cazul unui acord cadru încheiat cu mai mulți operatori
economici, atribuirea contractelor subsecvente ar putea să se realizeze parțial prin reluarea competiției și parțial
fără reluarea competiției. Regulile și criteriile pe care autoritatea contractantă le va aplica atunci când va decide
reluarea, respectiv nereluarea competiției, trebuie să fie prevăzute în cadrul documentației de atribuire acordului
cadru respectiv.
Sistemele dinamice de achiziţii
Modificarea modului de operare a sistemelor dinamice de achiziție este substanțială în raport cu prevederile
anterioare ale OUG nr. 34/2006. Pentru efectuarea unei achiziţii în cadrul unui sistem dinamic de achiziţii,
autoritatea contractantă aplică regulile licitaţiei restrânse și nu ale licitației deschise, așa cum era prevăzut în vechea
reglementare.
Sistemul dinamic de achiziţii este organizat şi funcţionează în integralitate ca un proces electronic. Sistemul se
inițiază prin publicarea unui anunț de participare specific și poate rămâne valabil 4 ani de la inițiere. În această
perioadă, autoritatea contractantă poate derula oricând este necesar o procedură de atribuire a unui contract, prin
transmiterea unei invitații de depunere a ofertelor către toți operatorii economici admiși până în acel moment în
cadrul sistemului dinamic de achiziție. Perioada minimă pentru depunerea ofertelor este de numai 10 zile de la data
transmiterii invitaţiei.
În același timp, sistemul rămâne permanent deschis pe timpul duratei sale de valabilitate pentru orice operator
economic care dorește, la un moment dat, să depună o solicitare de participare împreună cu documentele de
calificare. Toţi candidaţii care îndeplinesc criteriile de calificare şi selecţie sunt admişi în sistem, autoritatea
contractantă neavând dreptul de a limita numărul acestora.
Licitațiile electronice
Regulile aferente utilizării acestui instrument rămân, practic, neschimbate.
Cataloagele electronice
Reprezintă un mod de prezentare a ofertelor și de organizare a informației de către operatorii economici, în
conformitate cu specificaţiile tehnice şi formatul stabilite de autoritatea contractantă, care pot fi procesate
electronic. Aceste cataloage pot fi însoțite de alte documente care le completează.
Cataloagele electronice pot fi utilizate și în contextul procesului de atribuire a contractelor subsecvente aferente
unui acord cadru sau în cazul depunerii de oferte în contextul utilizării unui sistem dinamic de achiziție.
Separat de aceste tehnici și instrumente de atribuire, noua lege conține prevederi care permit achiziția în comun
de către mai multe autorități contractante, inclusiv din alte state membre, sau utilizarea serviciilor unei unități de
achiziții centralizate, inclusiv din alte state membre.
6. Publicitate și transparență
Publicarea anunțurilor de intenție, de participare și de atribuire și transmiterea acestora către Jurnalul Oficial al
Uniunii Europene se va realiza, la fel ca și până acum, prin intermediul SEAP. Anunțul tip erată rămâne, de
asemenea, valabil.
Formatul acestor anunțuri va fi ușor modificat, având în vedere că acestea trebuie să respecte întocmai noile
formate standard aprobate prin Regulamentul de Punere în Aplicare nr. 1986/2015 al Comisiei Europene. Din acest
motiv, este extrem de importantă implementarea acestor formate în noul SEAP, în lipsa acestora neputând fi inițiată
nicio procedură de atribuire.
Dacă termenele limită pentru publicarea anunțurilor de participare au fost deja menționate în contextul prezentării
succinte a fiecărei proceduri de atribuire, trebuie menționat că și termenul limită pentru publicarea anunțului de
atribuire a fost diminuat. Acesta nu mai este de 48 de zile, așa cum prevedea OUG nr. 34/2006, ci este stabilit la 30
de zile conform Legii nr. 98/2016.
Anunţurile nu pot fi publicate la nivel naţional înainte de data publicării acestora în Jurnalul Oficial al Uniunii
Europene.
7. Derularea procedurilor de atribuire
Una dintre modificările importante o reprezintă statuarea dreptului autorității contractante de a organiza consultări
ale pieţei în vederea pregătirii achiziţiei. Este o reglementare care are potențialul de a duce beneficii, întrucât pe
de o parte se va realiza o informare prelabilă a operatorilor economici cu privire la planurile de achiziţie şi cerinţele
avute în vedere în legătură cu acestea dar, mai ales, pentru că autoritatea contractantă va avea posibilitatea să
„colecteze” informații, sugestii, propuneri din partea potențialilor ofertanți.
Un alt element de noutate este cvasi‐obligația autorităților contractante de a recurge la împărțirea pe loturi în
cadrul fiecărei proceduri de atribuire, cu scopul declarat de a facilita accesul IMM‐urilor la contractele de achziție
publică. Deși legea menționează că împărțirea pe loturi este „un drept”, autoritățile contractante sunt obligate să
producă note justificative pentru a explica de ce nu au optat pentru această abordare. În practică, este foarte
probabil ca majoritatea autorităților contractante să prefere evitarea justificărilor suplimentare și să găsească
diverse variante de definire a loturilor. Autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunţul de participare dacă
ofertele pot fi depuse pentru unul, pentru mai multe sau pentru toate loturile. Mai mult, chiar şi în cazul în care pot
fi depuse oferte pentru mai multe sau pentru toate loturile, autoritatea contractantă are dreptul de a limita numărul
de loturi care pot fi atribuite aceluiaşi ofertant, precizând această informație și numărul maxim de loturi în anunțul
de participare.
Specificații tehnice
În cadrul documentaței de atribuire, specificațiile tehnice tehnice reprezintă un aspect esențial pentru definirea
obiectului contractului. Acestea ar trebui să permită nu numai deschiderea concurenței dar și îndeplinirea unor
obiective de sustenabilitate. Din acest motiv, Legea 98/2016 pune accent pe elaborarea specificațiilor tehnice în
termeni de cerințe de performanță și funcționale.
În plus, în cazul în care autoritatea contractantă intenţionează să achiziţioneze lucrări, produse sau servicii cu
anumite caracteristici de mediu, sociale sau de altă natură, deținerea unei etichetei (sau a unei etichete echivalente)
poate deveni o cerință obligatorie în caietul de sarcini. În cazul în care un ofertant poate demonstra că nu are nicio
posibilitate de a obține eticheta specifică indicată de autoritatea contractantă sau o etichetă echivalentă în
termenele stabilite, din motive care nu îi sunt imputabile, autoritatea contractantă acceptă și alte mijloace de probă
adecvate ‐ cum ar fi dosarul tehnic al fabricantului ‐ cu condiția ca ofertantul în cauză să demonstreze că lucrările,
produsele sau serviciile pe care urmează să le furnizeze îndeplinesc cerințele etichetei specifice.
Criterii de calificare și selecție
În ceea ce privește criteriile de calificare și selecție, acestea au fost grupate în două categorii: (i) motive de excludere
și (ii) criterii referitoare la capacitate.
Motivele de excludere sunt obligatorii în următoarele situații:
‐ participarea la o organizație criminală, corupție, fraudă, infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii
Europene, infracțiuni teroriste, spălare de bani, exploatarea prin munca a copiilor, trafic de persoane. Excluderea
din procedura de atribuire se aplică și în cazul în care au fost condamnați prin hotărâre definitivă directori ai
societății sau alte persoane cu putere de reprezentare, de decizie sau de control în raport cu candidatul sau
ofertantul;
‐ existența unei hotărâri judecătorești sau a unei decizii administrative conform căreia operatorul economic nu și‐a
îndeplinit obligațiile privind plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale. Excluderea nu se aplică,
totuși, pentru datorii minore (suma datorată este mai mică de 4000 lei sau reprezintă mai puțin de 5% din totalul
impozitelor, taxelor şi contribuţiilor datorate de operatorul economic la cea mai recentă dată scadentă a acestora)
sau atunci când, anterior deciziei de excludere, operatorul economic îşi îndeplineşte obligaţiile prin plata sumelor
datorate;
‐ încălcarea obligațiilor prevăzute de legislația UE sau de dispoziții internaționale în domeniul social, al muncii sau
al mediului, iar autoritatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice mijloc de probă adecvat;
‐ operatorul economic se află în procedura insolvenţei sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea
activităţii. Autoritatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia
s‐a deschis procedura generală de insolvenţă atunci când, pe baza informaţiilor şi/sau documentelor prezentate de
operatorul economic în cauză, stabileşte că acesta are capacitatea de a executa contractul de achiziţie
publică/acordul‐cadru.
‐ autoritatea contractantă poate demonstra prin mijloace de probă (cum ar fi o decizie a unei instanţe judecătoreşti
sau a unei autorităţi administrative) că operatorul economic se face vinovat de alte abateri profesionale grave, care
pun sub semnul întrebării integritatea sa;
‐ autoritatea contractantă are informații plauzibile/indicii rezonabile despre faptul că operatorul economic a
încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu
procedura în cauză;
‐ autoritatea contractantă are informatii plauzibile/indicii rezonabile despre existența unui conflict de interese care
nu poate fi remediat decat prin aceasta masură;
‐ participarea anterioară a operatorului economic la pregătirea procedurii de atribuire a condus la o distorsionare
a concurenţei, iar această situaţie nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puţin severe;
‐ operatorul economic a dat dovadă de deficiențe grave sau persistente (in mod repetat) la îndeplinirea unei cerințe
de fond prevăzute de un contract anterior, care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, daune‐
interese sau alte sancțiuni comparabile;
‐ operatorul economic s‐a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea
autorităţii contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare
şi selecţie, nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate;
‐ operatorul economic a încercat să influenţeze în mod nelegal procesul decizional al autorităţii contractante sau să
obţină informaţii confidenţiale care i‐ar putea crea un avantaj.
Verificarea motivelor obligatorii de excludere se realizează și pentru subcontractanții propuși. În cazul în care este
identificată o situaţie de excludere în legătură cu aceștia, se va solicita ofertantului/candidatului (o singură dată) să
înlocuiască subcontractantul respectiv.
Pentru a evita excluderea, operatorii economici aflați în oricare dintre situaţiile care atrag excluderea din procedura
de atribuire pot furniza dovezi prin care să arate că au adoptat măsuri de corectare a respectivei situații și că acestea
sunt suficiente pentru a‐şi demonstra în concret credibilitatea.
Criteriile privind capacitatea vizează:
‐ capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;
‐ situaţia economică şi financiară;
‐ capacitatea tehnică şi profesională.
În ceea ce privește situația economică și financiară, Legea nr. 98/2016 permite, spre deosebire de OUG nr. 34/2006,
ca în afară de cifra de afaceri să poată fi solicitate anumite niveluri ale altor indicatori economico‐financiari
relevanţi, precum lichiditatea anuală.
Posibilitatea de a invoca susținerea unui terț/unor terți este, într‐o anumită măsură, mai detaliată în cuprinsul
dispozițiilor Legii nr. 98/2016.
Astfel, se precizează că invocarea susţinerii unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare
la calificările educaţionale şi profesionale este posibilă doar dacă susținătorii vor desfăşura efectiv lucrările sau
serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări.
În cazul în care un operator economic demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi
financiară invocând susţinerea unui/unor terţ/terţi, aceștia din urmă trebuie să răspundă în mod solidar cu
ofertantul/candidatul pentru executarea contractului de achiziţie publică.
Autoritatea contractantă trebuie să verifice dacă terţul/terţii care asigură susţinerea în ceea ce priveşte îndeplinirea
criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi/sau profesională
îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea, sau nu se încadrează în motivele de excludere
prevăzute de lege. Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se
încadrează în unul dintre motivele obligatorii de excludere, autoritatea contractantă solicită (o singură dată) ca
operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători.
Documentul Unic de Achiziție European (DUAE)
Un element de noutate îl reprezintă obligația utilizării DUAE ca mijloc inițial de confirmare a neîncadrării în motivele
obligatorii de excludere și de îndeplinire a criteriilor de calificare și selecție. DUAE se elaborează pe baza unui
formular standard aprobat de Comisia Europeană (a se vedea Regulamentul de Punere în Aplicare nr. 7/2016 al
Comisiei Europene) şi se furnizează exclusiv în format electronic.
DUAE reprezintă o declarație pe proprie răspundere a operatorilor economici, înglobând/înlocuind, totodată, și o
mare parte din suita de formulare utilizate până acum de autoritățile contractante.
În cazul depunerii unei oferte comune, fiecare asociat va prezenta propriul său DUAE. De asemenea, terții
susținători sau subcontractanții pe a căror capacități se bazează ofertantul/candidatul vor fi, la rândul lor obligați
să prezinte DUAE.
Autoritatea contractantă poate solicita candidaţilor/ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele
justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de
atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii.
În licitația deschisă, autoritățile contractante pot decide să examineze ofertele înainte de a verifica îndeplinirea
criteriilor de calificare/selecție. Înainte de atribuirea contractului de achiziţie publică, autoritatea contractantă va
solicita ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative
actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu
informaţiile cuprinse în DUAE.
Candidaților și ofertanților nu li se poate solicita să prezinte din nou un certificat sau alte documente justificative
care au fost deja prezentate aceleiași autorități contractante în cadrul unei proceduri anterioare și care sunt încă
valabile.
Criterii de atribuire
Aparent, nu mai există decât un unic criteriu de atribuire, respectiv „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere
economic”. În realitate, este vorba doar de schimbarea acestui concept, în conformitate cu prevederile Directivei
24/2014/UE. Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic devine un fel de „umbrelă” pentru orice
combinație de criterii de atribuire și factori de evaluare, pe care autoritatea contractantă îi consideră necesari
pentru stabilirea câștigătorului unei proceduri de atribuire.
Conform prevederilor Legii nr. 98/2016, pentru determinarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere
economic, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica unul dintre următoarele criterii de atribuire:
a) preţul cel mai scăzut;
b) costul cel mai scăzut;
c) cel mai bun raport calitate‐preţ;
d) cel mai bun raport calitate‐cost.
În contextul dat, vechiul criteriu prevăzut de OUG nr. 34/2006 privind „oferta cea mai avantajoasă din punct de
vedere economic” trebuie asimilat cu noul criteriu „cel mai bun raport calitate‐preț” din Legea nr. 98/2016. Spre
deosebire de vechea reglementare (înainte de HG nr. 66/2016), noile prevederi menționează explicit că, în cazul în
care calitatea personalului desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a
contractului, organizarea, calificarea şi experienţa personalului pot reprezenta factor de evaluare a ofertelor.
Principala noutate privind criteriile de atribuire rezidă în special din accentul pus de noile reglementări în ceea ce
privește oportunitatea utilizării unei analize a costurilor pe întreaga durată de viață a produsului/serviciului/lucrării
care, în anumite situații, poate demonstra faptul că un produs cu prețul de achiziție cel mai mic nu este întotdeauna
și cel mai ieftin. Costuri precum cele de utilizare, de întreținere sau de reciclare pot avea un impact semnificativ
asupra cheltuielilor viitoare ale autorității contractante și ar fi utilă luarea lor în considerare în timpul comparării
ofertelor.
În anumite situații, nu sunt deloc neglijbile costurile determinate de efecte externe asupra mediului în legătură cu
produsele, serviciile sau lucrările achiziționate, pe parcursul ciclului lor de viaţă (cum ar fi costul emisiilor de gaze
cu efect de seră şi al altor emisii poluante, alte costuri de atenuare a efectelor schimbărilor climatice), costuri care
vor fi ulterior suportate tot din bani publici. Legea nr. 98/2016 permite luarea acestor costuri în considerare, cu
condiţia ca valoarea pecuniară a acestora să poată fi determinată şi verificată.
Legea nr. 98/2016 stabilește faptul că autoritatea contractantă nu va mai avea dreptul de a utiliza costul cel mai
scăzut/preţul cel mai scăzut drept criteriu de atribuire în următoarele cazuri:
‐ pentru atribuirea contractelor de de lucrări sau de servicii, care au ca obiect servicii intelectuale şi care presupun
activităţi cu nivel de complexitate ridicat;
‐ pentru atribuirea contractelor de lucrări sau de servicii, care sunt aferente proiectelor de infrastructură de
transport transeuropene şi drumuri judeţene.
Oferte cu preț/cost anormal de scăzut
Din acest punct de vedere, principala noutate constă în faptul că Legea nr. 98/2016 nu mai indică un reper fix de la
care autoritatea contractantă este obligată să efectueze astfel de verificări. În practică, această modificare va avea
ca efect posibilitatea autorității contractante de a solicita clarificări ori de câte ori va exista suspiciunea că oferta
sau elemente ale acesteia sunt subevaluate.
Autoritatea contractantă trebuie să evalueaze informaţiile şi documentele prezentate de ofertantul a cărui ofertă
are un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi va respinge respectiva ofertă numai dacă dovezile furnizate nu justifică
în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse.
Informarea candidaților/ofertanților
Obligațiile consacrate prin OUG 34/2006 rămân, în principiu, aceleași. În plus, Legea 98/2016 prevede dreptul
autorității contractante de a transmite candidaţilor/ofertanţilor rezultate parţiale, aferente etapelor intermediare
ale procesului de evaluare.
După comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere,
într‐un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui
ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare,
propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate
sau protejate de un drept de proprietate intelectuală.
8. Executarea contractului
OUG nr. 34/2006 nu a inclus în cadrul reglementărilor sale prevederi specifice referitoare la etapa de executare a
contractului. Legea nr. 98/2016 conține o serie de reguli în acest sens, pe care le putem structura după cum
urmează:
Subcontractanți
Un prim element de noutate se referă la posibilitatea plăților pe care autoritatea contractantă le poate efectua
direct subcontractanților, pentru prestațiile pe care aceștia le realizează pe parcursul execuției contractului.
Subcontractanții îşi pot exprima această opțiune la momentul încheierii contractului de achiziţie publică sau, după
caz, la momentul introducerii acestora în respectivul contract de achiziţie publică, ceea ce presupune inserarea
unor clauze contractuale care să permită implementarea acestei opțiuni.
În general, plățile vor putea fi efectuate numai atunci când prestaţia este confirmată prin documente agreate de
toate cele 3 părţi, deci inclusiv de către contractantul principal. Excepție de la această regulă face situația în care,
în mod nejustificat, contractantul principal blochează confirmarea executării obligaţiilor asumate de
subcontractant.
Legea nr. 98/2016 clarifică, în bună măsură, aspectele referitoare la posibilitatea de înlocuire a subcontractanților
sau de a introduce în contract subcontractanți noi. În sumar, noile reglementări stabilesc următoarele:
‐ Autoritatea contractantă solicită contractantului, cel mai târziu la momentul începerii executării contractului, să îi
indice numele, datele de contact şi reprezentanţii legali ai subcontractanţilor săi implicaţi în executarea contractului
de achiziţie publică, în măsura în care aceste informaţii sunt cunoscute la momentul respectiv;
‐ Contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanţi, pe durata executării contractului de achiziţie publică,
cu condiţia ca nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanţială a contractului;
‐ Contractantul trebuie să informeze autoritatea contractantă și să obţină acordul acesteia privind eventualii noi
subcontractanţi implicaţi ulterior în executarea contractului;
‐ Atunci când înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanţi are loc după atribuirea contractului, aceştia
transmit certificatele/documentele necesare pentru verificarea inexistenţei unor motive de excludere şi
confirmarea resurselor/capabilităţilor corespunzătoare părţii lor de implicare în contractul care urmează să fie
îndeplinit.
Modificarea contractului pe parcursul execuției
Una dintre noutățile Legii nr. 98/2016 cu impact major în practică vizează abordarea mult mai clară și mai flexibilă
în ceea ce privește posibilitatea de modificare a contractului pe parcursul execuției acestuia.
Regula de bază nu se schimbă, respectiv aceea că modificarea substanțială a unui contract în cursul perioadei sale
de valabilitate este considerată ca fiind o nouă atribuire și necesită derularea unei noi proceduri de achiziție.
Legea nr. 98/2016 stabilește excepțiile de la regula generală, pe care le‐am putea grupa în două categorii:
‐ Excepții determinate de îndeplinirea anumitor circumstanțe specifice în contextul cărora care se produc
modificările; și
‐ Excepții determinate de caracterul minor al modificării, pentru care se stabilesc doar praguri valorice specifice.
În această logică, identificăm prima categorie de modificări care nu generează obligația organizării unei noi
proceduri de atribuire:
1. Modificări care, indiferent de valoare, au fost prevăzute în documentele achiziției sub forma unor clauze sau
opțiuni de revizuire clare, precise și fără echivoc; totuși, astfel de modificări nu trebuie să altereze caracterul general
al contractului;
2. Modificări determinate de necesitatea achiziţionării de la contractantul iniţial a unor produse, servicii sau lucrări
suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care au devenit strict necesare în vederea îndeplinirii
acestuia și numai dacă schimbarea contractantului inițial este imposibilă din motive de natură tehnică
(interschimbabilitatea sau interoperabilitatea cu echipamentele, serviciile sau instalaţiile existente achiziţionate) și
ar genera autorității contractante inconveniente majore sau creșterea semnificativă a unor costuri. Limita valorică
maximă în care este permisă o astfel de suplimentare este de 50% din valoarea contractului ințial;
3. Modificări determinate de circumstanțe pe care o autoritate contractantă care acționează conștiincios/diligent
nu ar fi putut să le prevadă. Limita valorică maximă în care este permisă o astfel de suplimentare este de 50% din
valoarea contractului ințial, sub rezerva că modificarea nu schimbă caracterul general al contractului.
Autorităţile contractante care modifică un contract de achiziţie publică/acord‐cadru în cazurile prevăzute la
punctele 2 și 3 au obligaţia de a publica un anunţ în acest sens în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi la nivel
naţional (cu respectarea formularului‐standard „Anunț de modificare” Anexa XVII din stabilit prin Regulamentul
1986/2015 CE)
4. Această excepție face referire la cazurile în care contractantul inițial ar urma să fie înlocuit cu un altul.
Posibilitatea de a nu organiza o nouă procedură de atribuire este limitată la următoarele situații:
‐ ca urmare a unei clauze/opțiuni contractuale inițiale, care a prevăzut explicit această posibilitate; sau
‐ drepturile şi obligaţiile contractantului iniţial sunt preluate, ca urmare a unei succesiuni universale sau cu titlu
universal în cadrul unui proces de reorganizare, inclusiv prin fuziune sau divizare, de către un alt operator economic
care îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie stabilite iniţial. Această modificare nu trebuie să implice alte
modificări substanțiale ale contractului;
‐ contractantul principal cesionează autorităţii contractante contractele încheiate cu subcontractanţii acestuia, ca
urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de autoritatea contractantă în documentele achiziţiei
iniţiale (finalizarea contractului prin intermediul subcontractorilor)
5. Modificări care, indiferent de valoarea lor, nu sunt considerate substanțiale. O modificare este considerată
substanțială atunci când:
‐ introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziție, ar fi permis selecţia altor candidaţi
decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau ar fi atras şi alţi participanţi
la procedura de atribuire; sau
‐ schimbă balanța economică a contractului în favoarea contractantului într‐un mod care nu a fost prevăzut în
contractul inițial ; sau
‐ extinde obiectul contractului în mod considerabil; sau
‐ un nou contractant înlocuieşte contractantul iniţial, în alte cazuri decât cele permise de lege.
Fără a se impune verificarea îndeplinirii unor circumstanțe specifice, contractele pot fi modificate fără a fi necesară
o nouă procedură de atribuire atunci când valoarea modificării reprezintă mai puțin de:
‐ 10% din prețul contractului de servicii sau de produse
‐ 15% din prețul contractului de lucrări
și este, în același timp, mai mică decât pragurile de aplicare a procedurilor de atribuire prevăzute în Directiva UE,
respectiv:
‐ 600.129 lei, în cazul contractelor de servicii sau de produse
‐ 23.227.215 lei, în cazul contractelor de lucrări
Încetarea contractului înainte de termen
Autoritatea contractantă are dreptul de a denunţa unilateral un contract de achiziţie publică în perioada de
valabilitate a acestuia în următoarele situaţii:
‐ contractantul se afla, la momentul atribuirii contractului, într‐una dintre situaţiile care ar fi determinat excluderea
sa obligatorie din procedura de atribuire;
‐ contractul nu ar fi trebuit să fie atribuit contractantului respectiv, având în vedere o încălcare gravă a obligaţiilor
care rezultă din legislaţia europeană relevantă şi care a fost constatată printr‐o decizie a Curţii de Justiţie a Uniunii
Europene.
Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale – elemente de noutate
Modificări principale raportat la OUG nr. 34/2006
1. Domeniul de aplicare
De la început este necesar să precizăm că modul de legiferare actual este diferit față de abordarea anterioară: dacă
OUG nr. 34/2006 conținea doar Capitolul 8, în cadrul căruia se reglementau cu precădere regulile specifice de
atribuire a contractelor sectoriale, noul pachet legislativ conține o lege specifică pentru atribuirea acestor
contracte. În acest context, apare și noțiunea de „achiziție sectorială” care definește, de fapt, acțiunea (la modul
general) de atribuire a unui contract sectorial.
Prin contract sectorial trebuie înțeles acel contract care are ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau
prestarea de servicii în scopul realizării activităţii lor principale într‐unul dintre domeniile definite de prezenta lege
ca fiind relevante.
Legea nr. 99/2016 urmează a fi aplicată de aceleași categorii de entități care erau prevăzute și în OUG nr. 34/2006,
în speță autorități contractante, întreprinderi publice și întreprinderi private, acestea din urmă, însă, numai în
măsura în care beneficiază de un drept special sau exclusiv pentru a desfășura activitățile relevante respective.
Pentru clarificare, precizăm că autoritățile contractante urmează să aplice regulile prevăzute în:
‐ Legea nr. 98/2016, atunci când atribuie contracte de achiziție publică;
‐ Legea nr. 99/2016, atunci când atribuie contracte sectoriale.
O problemă în practică poate fi cea de realizare a unei distincții clare între „organismele de drept public” și
”întreprinderile publice”. Cele două noțiuni nu sunt similare, iar diferența principală între ele constă în faptul că:
‐ Întreprinderile publice sunt persoane juridice ce desfăşoară activităţi economice.
Jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene oferă explicații utile cu privire la modul de definire a caracterului
comercial sau industrial22. În acest scop, ar trebui să se clarifice că o entitate care:
funcționează în condiții normale de piață;
care urmărește obținerea unui profit; și
care suportă pierderile care rezultă din exercitarea activității sale
nu ar trebui să fie considerat ca fiind un „organism de drept public”, deoarece necesitățile de interes general, pentru
îndeplinirea cărora a fost creat sau pentru care i s‐a încredințat sarcina de a le îndeplini, pot fi considerate a avea
caracter industrial sau comercial23.
În condițiile în care definiția noțiunii de entitate contractantă rămâne în esență nemodificată, o abordare ușor
diferită este determinată de eliminarea Anexelor 2A și 2B care, conform OUG 34/2006, împărțeau serviciile în două
categorii distincte.
În cadrul reglementării anterioare, Anexa 2A cuprindea lista exhaustivă a serviciilor pentru care obligativitatea
aplicării tuturor regulilor prevăzute de legislație; pentru serviciile care nu se regăseau în Anexa 2A (indiferent dacă
erau sau nu prevăzute explicit în Anexa 2B), regulile aplicabile erau limitate doar la respectarea principiilor generale,
prevederile referitoare la specificațiile tehnice și obligația de a publica un anunț de atribuire.
Prin Legea nr. 99/2016 se instituie o listă redusă de „servicii sociale și alte servicii specifice” (Anexa 2 a Legii) pentru
care se stabilesc reguli foarte flexibile de atribuire, aplicabile doar dacă valoarea contractelor depășește pragul de
4.445.400 lei. Pentru toate celelalte servicii neincluse în respectiva Anexă, prevederile legii se aplică în totalitate.
Această obligație apare și în cazul atribuirii unor contracte având ca obiect servicii care, până acum, erau supuse
unor reguli foarte flexibile, cum ar fi, spre exemplu, serviciile de transport naval sau serviciile agențiilor de transport.
Pragurile de la care este obligatorie aplicarea procedurilor de atribuire reglementate în cadrul Directivei UE prezintă
particularitatea că sunt exprimate în lei (și nu în euro, ca în precedenta legislație), ceea ce elimină necesitatea de a
se calcula cursul de schimb de fiecare dată când se intenționează atribuirea unui contract sectorial.
În cazul contractelor atribuite de către entitățile contractante, valorile pregurilor sunt relativ egale cu cele
precedente și urmează a se modifica odată la 2 ani, conform regulilor specifice stabilite de Comisia Europeană.
2. Modul de calcul al valorii estimate a achiziţiei
Spre deosebire de legislația anterioară, Legea nr. 99/2016 flexibilizează regulile de calcul a valorii estimate în cazul
specific în care entitatea contractantă are în structura sa unităţi operaţionale separate și responsabile în mod
independent pentru achiziţiile lor. Într‐o astfel de situație, este permisă calcularea valorilor estimate la nivelul
unităţii în cauză, fără a se cumula aceste valori cu cele ale contractelor similare atribuite de către entitatea
contractantă la nivel central.
O unitate operaţională este responsabilă în mod independent pentru achiziţiile sale sau pentru anumite categorii
ale acestora dacă sunt îndeplinite în mod cumulativ următoarele condiţii:
a) desfăşoară în mod independent procedurile de atribuire;
b) adoptă în mod independent deciziile privind achiziţiile;
c) are la dispoziţie în buget surse de finanţare identificate în mod distinct pentru achiziţii;
d) încheie în mod independent contractele de achiziţii sectoriale;
e) asigură plata contractelor din bugetul pe care îl are la dispoziţie.
O precizare suplimentară este adusă de noua lege cu privire la noțiunea de produse similare. „Similaritatea”
produselor nu se mai analizează doar din perspectiva destinației acestora; un element al analizei îl va constitui,
alături de utilizarea identică/similară, și aparteneța la o piață anume, respectiv produsele similare sunt cele care
„fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu
activitate constantă în sectorul respectiv.”
3. Excepții
Excepțiile de la aplicarea legii sunt mai detaliat prezentate decât în precedenta legislație și, în unele situații, se pot
constata câteva noutăți din acest punct de vedere.
Regăsim, fără schimbări substanțiale, regulile de exceptare aplicabile contractelor sectoriale atribuite în scopul
revânzării sau închirierii către terţi, celor pentru desfăşurarea altor activităţi decât pentru desfăşurarea activităţilor
relevante sau celor atribuite cu scopul de a se achiziţiona produse, servicii sau lucrări destinate efectuării unor
activităţi relevante într‐un stat terţ Uniunii Europene. Legea nu se aplică achizițiilor efectuate de entitatea
contractantă în conformitate cu regulile stabilite de o organizație internațională ori de o instituţie financiară
internaţională, atunci când contractul este finanţat integral de organizaţia ori instituţia respectivă.
Împrumuturile – indiferent dacă sunt sau nu în legătură cu emisiunea, vânzarea, cumpărarea ori transferul valorilor
mobiliare sau al altor instrumente financiare – sunt explicit exceptate de la aplicarea legii.
Este complet exceptată de la domeniul de aplicare a legii atribuirea contractelor de servicii juridice, în măsura în
care acestea se referă cu predilecție la asistenţa şi reprezentarea unui client de către un avocat în sensul
prevederilor Legii nr. 51/1995, în faţa instanţelor de judecată sau în cadrul unei proceduri de arbitraj sau de
mediere. Alte servicii de asistenţă şi consultanţă juridică acordată de un avocat pot fi complet exceptate numai dacă
există indicii concrete şi o probabilitate ridicată ca speţa (în legătură cu care este acordată asistenţa şi consultanţa
juridică) să facă obiectul unor reprezentări în fața instanței sau a unor proceduri de arbitraj/mediere. Pentru
celelalte tipuri de servicii juridice, cum ar fi cele de consultanță, procedurile de atribuire reglementate de lege se
vor aplica dacă valoarea respectivelor servicii depășește 4.445.400 lei.
Este exceptată, de asemenea, atribuirea contractelor de servicii de certificare şi autentificare a documentelor care
sunt prestate de notari publici, a serviciilor juridice furnizate de fiduciari sau administratori‐sechestru ori a
serviciilor prestate de executorii judecătoreşti.
Achizițiile de servicii de apărare civilă, protecţie civilă şi prevenirea pericolelor, sunt prevăzute pe lista excepțiilor,
în măsura în care sunt prestate de persoane fără scop patrimonial. Excepții specifice sunt prevăzute pentru achiziția
serviciilor de transport public de călători feroviar sau cu metroul.
Cumpărarea de apă rămâne exceptată în continuare pentru entitățile care desfășoară activități relevante în acest
sector iar excepția referitoare la furnizarea de energie sau furnizarea de combustibili pentru producerea energiei
rămâne nemodificată.
Noua lege stabilește o excepție specifică pentru contractele atribuite de entităţile contractante având ca obiect
activităţi efectuate în scopul explorării/prospectării de petrol şi gaze naturale.
Regula in‐house, definită printr‐o jurisprudență constantă a Curții de Justiție a Uniunii Europene (CJUE) este
codificată în cuprinsul Legii 99/2016 prin definirea celor două criterii de bază (criteriile Teckal24), referitoare la
excercitarea controlului efectiv și la desfăsurarea activității preponderent pentru entitatea contractantă, precum și
a criteriului suplimentar referitor la participarea capitalului privat în cadrul entității controlate. Îndeplinirea tuturor
celor trei criterii permit atribuirea directă a contractului, fără organizarea unei proceduri de atribuire, unei entități
distincte de aceasta. În același timp, rămân aplicabile și excepțiile care vizează atribuirea contractelor sectoriale
către o întreprindere afiliată.
În categoria excepțiilor intră, de asemenea, și așa numita „cooperare orizontală neinstituționalizată”, acceptată de
către CJUE ca fiind posibilă în circumstanțe specifice25.
4. Publicitate și transparență
O anumită flexibilizare a modului de inițiere a procedurilor de atribuire pare a fi promovată de Legea nr. 99/2016.
În primul rând, trebuie precizat că legea stabilește că inițierea procedurilor de atribuire se realizează, de regulă,
prin publicarea unei „invitație la procedura concurențială de ofertare”. Această invitație se poate face prin
publicarea:
‐ unui anunţ de participare, indiferent de procedura aplicată; sau
‐ unui anunț orientativ periodic, această opțiune fiind posibilă numai în cazul în care contractul sectorial este atribuit
prin licitaţie restrânsă sau negociere competitivă;
‐ unui anunţ privind existenţa unui sistem de calificare, în cazul în care contractul sectorial este atribuit prin licitaţie
restrânsă, negociere competitivă, dialog competitiv sau parteneriat pentru inovare.
Publicarea invitației la procedura concurențială de ofertare și, ulterior, a anunțului atribuire și transmiterea
acestora către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene se va realiza, la fel ca și până acum, prin intermediul SEAP.
Anunțul tip erată rămâne, de asemenea, valabil.
Formatul acestor anunțuri va respecta noile formate standard aprobate prin Regulamentul de Punere în Aplicare
nr. 1986/2015 al Comisiei Europene. Din acest motiv, este extrem de importantă implementarea formatelor
respective în noul SEAP, în lipsa acestora neputând fi inițiată nicio procedură de atribuire.
Termenele limită cuprinse între publicarea invitație la procedura concurențială de ofertare și depunerea
ofertelor/solicitărilor de participare vor fi menționate în contextul prezentării succinte a fiecărei proceduri de
atribuire. Deocamdată menționăm doar că termenul limită pentru publicarea anunțului de atribuire a fost diminuat.
Acesta nu mai este de 48 de zile, așa cum prevedea nr. OUG 34/2006, ci este stabilit la 30 de zile conform Legii nr.
99/2016.
Anunţurile nu pot fi publicate la nivel naţional înainte de data publicării acestora în Jurnalul Oficial al Uniunii
Europene.
5. Proceduri de atribuire
Tipologia procedurilor de atribuire rămâne aproximativ neschimbată, cu excepția faptului că se introduce o
procedură nouă – Parteneriatul pentru inovare, iar procedura de Dialog competitiv devine aplicabilă și pentru
achizițiile sectoriale.
Denumirea procedurii de „negociere cu publicarea prealabilă a unui anunț de participare” este modificată,
numindu‐se acum „negociere competitivă”.
Denumirea procedurii de „negociere fără publicarea prealabilă a unui anunț de participare” este și aceasta
modificată, numindu‐se „negociere fără invitaţie prealabilă la o procedură concurenţială de ofertare”.
Fosta cerere de oferte se va numi procedură simplificată.
Licitația deschisă, licitația restrânsă, negocierea competitivă și dialogul competitiv sunt proceduri de atribuire care
pot fi aplicate de către entitățile contractante fără nicio restricție.
Ca element de reală noutate, entitățile contractante care nu sunt autorități contractante sau întreprinderi publice
nu vor fi obligate să aplice procedura simplificată sub pragurile de 1.858.177 lei, pentru contractele sectoriale de
produse şi de servicii și de 23.227.215 lei, pentru contractele sectoriale de lucrări. Acestea au posibilitatea să își
stabilească proceduri de atribuire proprii, cu respectarea principiilor generale ale achizițiilor publice.
Derularea procedurilor de atribuire se va realiza, de principiu, exclusiv prin utilizarea mijloacelor electronice. Cu
alte cuvinte, în limbajul consacrat pe care îl utilizăm în momentul de față, procedurile vor fi „on‐line”, ceea ce
înseamnă că ofertele trebuie să fie transmise numai în format electronic, iar comunicările între entitatea
contractantă și ofertanți/candidați urmează să se realizeze, de asemenea, numai prin mijloace electronice. Excepții
specifice de la această regulă urmează să fie stabilite prin normele metodologice, însă acestea vor viza doar situațiile
în care eventuala neutilizare a mijloacelor electronice este determinată de limitări de natură tehnică.
Instrumentele şi dispozitivele utilizate pentru comunicarea prin mijloace electronice, precum şi caracteristicile
tehnice ale acestora trebuie să fie nediscriminatorii, disponibile cu caracter general, trebuie să asigure
interoperabilitatea cu produsele de uz general în domeniul tehnologiei informaţiei şi comunicaţiilor şi să nu limiteze
accesul operatorilor economici la procedura de atribuire.
Licitația deschisă
În contextul aplicării licitației deschise, termenul generic de „invitație la procedura concurențială de ofertare” nu
include altă opțiune decât publicarea unui anunț de participare.
Cu privire la această procedură, pot fi evidențiate următoarele aspecte cu caracter de noutate:
‐ Termenul minim de primire a ofertelor a scăzut, acesta fiind de 30 de zile de la data la care s‐a trimis anunțul de
participare; în cazul unei situații speciale, când nu este posibilă depunerea ofertelor prin mijloace electronice,
termenul minim este de 35 de zile. Publicarea unui anunț orientativ periodic (noua denumire pentru anunțul de
intenție prevăzut de OUG nr. 34/2006) permite, sub rezerva respectării anumitor condiții, reducerea acestui termen
până la 15 zile;
‐ Se extinde și la licitația deschisă conceptul de „accelerare” în situații de urgență (OUG nr. 34/2006 permitea
această abordare numai pentru licitația restrânsă și negocierea cu publicarea prealabilă a unui anunț de
participare). În cazul în care o situaţie de urgenţă, demonstrată în mod corespunzător de către entitatea
contractantă, face imposibil de respectat perioada de 30/35 zile, entitatea contractantă poate stabili un termen
limită mai redus pentru depunerea ofertelor, care însă nu poate fi mai mic de 15 zile.
Licitația restrânsă,negocierea competitivă și dialogul competitiv
În contextul aplicării acestor proceduri, termenul generic de „invitație la procedura concurențială de ofertare”
include toate opțiunile, respectiv publicarea unui anunț de participare, a unui anunț orientativ periodic care el însuși
reprezintă invitație de participare sau a unui anunț privind existenţa unui sistem de calificare.
Opțiunea 1: publicarea unui anunț de participare
Principalele modificări se referă doar la termenele limită stabilite pentru depunerea solicitărilor de participare
(împreună cu documentele de calificare) și ofertelor, care sunt mai reduse decât cele prevăzute de OUG nr.
34/2006.
Astfel, perioada cuprinsă între data transmiterii anunţului de participare spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii
Europene şi data limită de depunere a solicitărilor de participare trebuie să fie de „cel puţin 30 de zile şi în niciun
caz nu poate fi mai mică de 15 zile”.
Termenul limită pentru primirea ofertelor poate fi stabilit de comun acord între entitatea contractantă şi candidaţii
selectaţi, asigurându‐se ca toţi candidaţii selectaţi să aibă la dispoziţie acelaşi termen pentru pregătirea și
transmiterea ofertalor. Dacă nu se ajunge la un acord în această privință, termenul limită trebuie să fie de cel puţin
10 zile de la data la care a fost trimisă invitaţia de participare la etapa a doua a respectivei proceduri de atribuire.
Opțiunea 2: publicarea unui anunț orientativ periodic (opțiune neaplicabilă în cazul procedurii de dialog
competitiv)
În cazul în care anunţ orientativ periodic este utilizat ca invitaţie de participare la procedura de licitaţie restrânsă
sau negocierea competitivă, entitățile contractante vor trebui să bifeze în cadrul formatului standard, mențiunea
predefinită referitoare la faptul că respectivul anunț reprezintă ”„invitație la procedura concurențială de ofertare”.
Anunțul trebuie să se refere în mod specific la produsele, lucrările sau serviciile care vor face obiectul contractului
ce urmează să fie atribuit. Perioada acoperită de anunţul orientativ periodic este de maximum 12 luni de la data la
care acesta este transmis spre publicare (cu excepția contractelor sectoriale care au ca obiect servicii sociale şi alte
servicii specifice – Anexa 2).
Ulterior publicării acestui anunț, operatorii economici interesaţi trebuie să îşi exprime interesul de a participa la
competiție. Toți operatorii economici care şi‐au manifestat interesul primesc invitaţie pentru confirmarea
interesului, care reprezintă, de fapt, invitația de a depune solicitările de participare. Această invitație nu poate fi,
totuși, transmisă, mai devreme de 35 de zile de la trimiterea spre publicare a anunțului orientativ periodic.
În acest caz, perioada minimă care trebuie asigurată pentru depunerea solicitărilor de participare (15 – 30 zile) se
raportează la momentul transmiterii invitației pentru confirmarea interesului.
Opțiunea 3: publicarea unui anunț privind existenţa unui sistem de calificare
Instituirea unui astfel de sistem face obiectul unui anunţ specific care indică scopul sistemului de calificare, perioada
sa de valabilitate şi care sunt regulile privind modul său de operare (cum ar fi înscrierea în sistem, actualizarea
periodică a calificărilor etc). Operatorii economici pot solicita calificarea în orice moment. Ofertanţii sunt selectaţi
dintre candidaţii deja calificaţi în conformitate cu un astfel de sistem, aceștia primind invitație de participare la
procedura de ofertare ori de câte ori entitatea contractantă intenționează să atribuie un anumit contract.
Parteneriatul pentru inovare
Procedura poate fi aplicată atunci când entitatea contractantă identifică necesitatea dezvoltării şi achiziţiei
ulterioare a unui produs, serviciu sau a unor lucrări inovatoare, necesitate care nu poate fi satisfăcută de soluţiile
disponibile pe piaţă la un anumit moment.
În esență, parteneriatul pentru inovare are o derulare relativ asemănătoare cu negocierea competitivă, cu
precizarea că această procedură poate fi structurată în faze succesive, urmând succesiunea stadiilor din procesul
de cercetare şi de inovare, care poate include fabricarea produselor, prestarea serviciilor sau finalizarea lucrărilor.
În cadrul parteneriatului pentru inovare se stabilesc obiective intermediare care trebuie realizate de către parteneri,
precum şi plata preţului în tranşe corespunzătoare. Spre deosebire de negocierea competitivă, pe baza obiectivelor
intermediare, entitatea contractantă poate decide după fiecare fază să înceteze parteneriatul pentru inovare sau,
în cazul unui parteneriat pentru inovare încheiat cu mai mulţi parteneri, să reducă numărul de parteneri prin
încetarea anumitor contracte individuale, cu condiţia ca această posibilitate să fi fost menţionată în documentaţia
de atribuire.
Negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunț
Este discutabil în ce măsură Legea nr. 99/2016, prin comparație cu prevederile OUG nr. 34/2006, crește sau nu
gradul de permisivitate în ceea ce privește aplicarea acestei proceduri. Este cert că, în continuare, aplicarea acestor
prevederi este condiționată de interpretarea extrem de rigidă a circumstanțelor în care este permisă o astfel de
procedură, entității contractante revenindu‐i totodată și obligația de a proba fără dubii existența unor astfel de
circumstanțe excepționale:
‐ în cadrul unei unei proceduri cu invitaţie prealabilă la o procedură concurenţială de ofertare, organizate pentru
achiziţia produselor, serviciilor sau lucrărilor respective nu a fost depusă nicio ofertă/solicitare de participare sau
au fost depuse numai oferte/solicitări de participare neconforme, cu condiţia să nu se modifice în mod substanţial
condiţiile iniţiale ale achiziţiei;
‐ lucrările, produsele sau serviciile pot fi furnizate numai de către un anumit operator economic, din motive precum:
scopul achiziției vizează crearea sau achiziţionarea unei opere de artă sau unei reprezentaţii artistice unice;
concurenţa lipseşte din motive tehnice;
protecţia unor drepturi exclusive, inclusiv drepturi de proprietate intelectuală.
Absenţa concurenţei sau protecţia drepturilor exclusive nu trebuie să fie rezultatul unei restrângeri artificiale de
către entitatea contractantă a parametrilor achiziţiei
‐ ca o măsură strict necesară, atunci când perioadele de aplicare a procedurilor de licitaţie deschisă, licitaţie
restrânsă sau negociere competitivă nu pot fi respectate din motive de extremă urgenţă, determinate de
evenimente imprevizibile şi care nu se datorează sub nicio formă unei acţiuni sau inacţiuni a entității contractante;
‐ contractul este atribuit exclusiv în scop de cercetare ştiinţifică, experimental, de studiu sau de dezvoltare, şi nu în
scopul asigurării unui profit sau al recuperării costurilor cu cercetarea şi dezvoltarea şi în măsura în care atribuirea
unui astfel de contract nu aduce atingere atribuirii competitive a contractelor ulterioare care urmăresc, în special,
aceste obiective;
‐ este necesară achiziționarea unor cantităţi suplimentare de produse destinate înlocuirii parţiale sau extinderii
produselor sau instalaţiilor existente şi numai dacă schimbarea contractantului iniţial ar pune entitatea
contractantă în situaţia de a achiziţiona produse cu caracteristici tehnice diferite de cele deja existente care ar
conduce la incompatibilitate sau la dificultăţi tehnice disproporţionate de utilizare şi întreţinere;
‐ produsele sunt cotate şi achiziţionate pe o piaţă de mărfuri, cum ar fi produsele agricole, materiile prime şi bursele
de energie, în cazul în care structura de tranzacţionare reglementată şi supravegheată garantează în mod natural
preţurile pieţei;
‐ cumpărarea de produse sau servicii se poate realiza în condiţii speciale avantajoase de la un operator economic
care încetează definitiv activităţile comerciale sau care se află într‐o procedură de faliment, de concordat preventiv
sau într‐o procedură similară;
‐ când este posibilă achiziţionarea de produse la un preţ considerabil mai scăzut decât preţurile practicate în mod
normal pe piaţă, ca urmare a apariţiei unei ocazii deosebit de avantajoase, disponibile doar pentru o perioadă foarte
scurtă de timp;
‐ ca urmare a unui concurs de soluţii, contractul de servicii urmează să fie atribuit, conform regulilor stabilite în
cadrul concursului de soluţii respectiv, concurentului/concurenților câştigător/câştigători ai concursului respectiv;
‐ ulterior atribuirii unui contract de lucrări sau de servicii, entitatea contractantă intenţionează să achiziţioneze
lucrări sau servicii noi, dar numai în condițiile în care acestea constau în repetarea unor lucrări sau servicii similare
prevăzute în contractul atribuit iniţial, valoarea estimată a contractului iniţial a luat în considerare această opțiune,
iar această posibilitatea a fost anunțată încă de la început în anunţul de participare la procedura aplicată pentru
atribuirea contractului iniţial.
Concursul de soluții
Pentru această procedură regulile rămân, practic, neschimbate.
Procedura simplificată
Fosta cerere de oferte, astfel cum era prevăzută de OUG nr. 34/2006, devine mult mai flexibilă în ceea ce privește
modalitatea efectivă de aplicare. Procedura se va putea desfășura într‐o etapă (asemănător licitației deschise) sau
în mai multe etape (asemănător licitației restrânse). De asemenea, entitatea contractantă are dreptul să prevadă
posibilitatea de negociere în cadrul acestei proceduri. Toate aceste posibile abordări trebuie, bineînțeles, să fie
precizate în cadrul anunțului de participare simplificat, care este obligatoriu pentru inițierea acestei proceduri.
Termenul limită de depunere a ofertelor este mai redus față de cel prevăzut pentru licitația deschisă, fiind de 15
zile pentru contractele de lucrări și de 10 zile pentru contractele de servicii și produse (6 zile în cazul produselor de
complexitate redusă). În caz de urgență, reducerile nu sunt de anvergură, legea stabilind pentru astfel de situații
reduceri până la 6 zile pentru servicii și produse, respectiv 9 zile pentru lucrări.
Dacă se optează pentru o etapă inițială de selecție, termenul limită de depunere a solicitărilor de participare
împreună cu documentele de calificare este de 10 zile.
În cadrul acestei proceduri, dreptul entității contractante de a solicita cerințe de calificare este limitat la motivele
de excludere obligatorii, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale și experința similară.
Pe de altă parte, dreptul operatorilor economici de a apela la susținerea unor terți este limitat la un pocent de 50%
din nivelul cerinței respective.
6. Instrumente şi tehnici specifice de atribuire
Acordurile cadru
Regulile aferente utilizării acestui instrument rămân, în cea mai mare parte, neschimbate, deși se poate observa că,
spre deosebire de OUG nr. 34/2006, acestea sunt formulate într‐o manieră mult mai puțin detaliată.
Un element cu caracter de noutate îl reprezintă faptul că durata maximă a unui acord‐cadru este de 8 ani.
Sistemele dinamice de achiziţii
Modificarea modului de operare a sistemelor dinamice de achiziție este substanțială în raport cu prevederile
anterioare ale OUG nr. 34/2006. Pentru efectuarea unei achiziţii în cadrul unui sistem dinamic de achiziţii, entitatea
contractantă aplică regulile licitaţiei restrânse și nu ale licitației deschise, așa cum era prevăzut în vechea
reglementare.
Sistemul dinamic de achiziţii este organizat şi funcţionează în integralitate ca un proces electronic. Sistemul se
inițiază prin publicarea unui anunț de participare specific, iar în perioada sa de valabilitate, entitatea contractantă
poate derula oricând este necesar o procedură de atribuire a unui contract, prin transmiterea unei invitații de
depunere a ofertelor către toți operatorii economici admiși până în acel moment în cadrul sistemului dinamic de
achiziție. Perioada minimă pentru depunerea ofertelor este de numai 10 zile de la data transmiterii invitaţiei.
În același timp, sistemul rămâne permanent deschis pe timpul duratei sale de valabilitate pentru orice operator
economic care dorește, la un moment dat, să depună o solicitare de participare împreună cu documentele de
calificare. Toţi candidaţii care îndeplinesc criteriile de calificare şi selecţie sunt admişi în sistem, entitatea
contractantă neavând dreptul de a limita numărul acestora.
Licitațiile electronice
Regulile aferente utilizării acestui instrument rămân, practic, neschimbate.
Cataloagele electronice
Reprezintă un mod de prezentare a ofertelor și de organizare a informației de către operatorii economici, în
conformitate cu specificaţiile tehnice şi formatul stabilite de entitatea contractantă, care pot fi procesate electronic.
Aceste cataloage pot fi însoțite de alte documente care le completează.
Cataloagele electronice pot fi utilizate și în contextul procesului de atribuire a contractelor subsecvente aferente
unui acord cadru sau în cazul depunerii de oferte în contextul utilizării unui sistem dinamic de achiziție.
Separat de aceste tehnici și instrumente de atribuire, noua lege conține prevederi care permit achiziția în comun
de către mai multe entități contractante, inclusiv din alte state membre sau utilizarea serviciilor unei unități de
achiziții centralizate, inclusiv din alte state membre.
7. Derularea procedurilor de atribuire
Una dintre modificările importante o reprezintă statuarea dreptului entității contractante de a organiza consultări
ale pieţei în vederea pregătirii achiziţiei. Este o reglementare care are potențialul de a duce beneficii, întrucât pe
de o parte se va realiza o informare prelabilă a operatorilor economici cu privire la planurile de achiziţie şi cerinţele
avute în vedere în legătură cu acestea dar, mai ales, pentru că entitatea contractantă va avea posibilitatea să
„colecteze” din piață informații, sugestii, propuneri din partea potențialilor ofertanți.
Specificații tehnice
În cadrul documentaței de atribuire, specificațiile tehnice tehnice reprezintă un aspect esențial pentru definirea
obiectului contractului. Acestea ar trebui să permită nu numai deschiderea concurenței dar și îndeplinirea unor
obiective de sustenabilitate. Din acest motiv, Legea nr. 99/2016 pune accent pe elaborarea specificațiilor tehnice
în termeni de cerințe de performanță și funcționale.
În plus, în cazul în care entitatea contractantă intenţionează să achiziţioneze lucrări, produse sau servicii cu anumite
caracteristici de mediu, sociale sau de altă natură, deținerea unei etichetei (sau a unei etichete echivalente) poate
deveni o cerință obligatorie în caietul de sarcini. În cazul în care un ofertant poate demonstra că nu are nicio
posibilitate de a obține eticheta specifică indicată de entitatea contractantă sau o etichetă echivalentă în termenele
stabilite, din motive care nu îi sunt imputabile, entitatea contractantă acceptă și alte mijloace de probă adecvate ‐
cum ar fi dosarul tehnic al fabricantului ‐ cu condiția ca ofertantul în cauză să demonstreze că lucrările, produsele
sau serviciile pe care urmează să le furnizeze îndeplinesc cerințele etichetei specifice.
Criterii de calificare și selecție
În ceea ce privește criteriile de calificare și selecție, acestea au fost grupate în două categorii: (i) motive de excludere
și (ii) criterii referitoare la capacitate.
Motivele de excludere sunt obligatorii în următoarele situații:
‐ participarea la o organizație criminală, corupție, fraudă, infracţiuni împotriva intereselor financiare ale Uniunii
Europene, infracțiuni teroriste, spălare de bani, exploatarea prin munca a copiilor, trafic de persoane.
Excluderea din procedura de atribuire se aplică și în cazul în care au fost condamnați prin hotărâre definitivă
directori ai societății sau alte persoane cu putere de reprezentare, de decizie sau de control în raport cu candidatul
sau ofertantul;
‐ existența unei hotărâri judecătorești sau a unei decizii administrative conform căreia operatorul economic nu și‐a
îndeplinit obligațiile privind plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale. Excluderea nu se aplică,
totuși, pentru datorii minore (suma datorată este mai mică de 4.000 lei sau reprezintă mai puțin de 5% din totalul
impozitelor, taxelor şi contribuţiilor datorate de operatorul economic la cea mai recentă dată scadentă a acestora)
sau atunci când, anterior deciziei de excludere, operatorul economic îşi îndeplineşte obligaţiile prin plata sumelor
datorate;
‐ încălcarea obligațiilor prevăzute de legislația UE în domeniul social, al muncii sau al mediului sau de dispozițiile
internaționale în domeniul social și al mediului, iar entitatea contractantă poate demonstra acest lucru prin orice
mijloc de probă adecvat;
‐ operatorul economic se află în procedura insolvenţei sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea
activităţii. Entitatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia s‐a
deschis procedura generală de insolvenţă atunci când, pe baza informaţiilor şi/sau documentelor prezentate de
operatorul economic în cauză, stabileşte că acesta are capacitatea de a executa contractul/acordul‐cadru.
‐ entitatea contractantă poate demonstra prin mijloace de probă (cum ar fi o decizie a unei instanţe judecătoreşti
sau a unei autorităţi administrative) că operatorul economic se face vinovat de alte abateri profesionale grave, care
pun sub semnul întrebării integritatea sa;
‐ entitatea contractantă are informații plauzibile/indicii rezonabile despre faptul că operatorul economic a încheiat
cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței în cadrul sau în legătură cu procedura în
cauză;
‐ entitatea contractantă are informatii plauzibile/indicii rezonabile despre existența unui conflict de interese care
nu poate fi remediat decat prin aceasta masură;
‐ participarea anterioară a operatorului economic la pregătirea procedurii de atribuire a condus la o distorsionare
a concurenţei, iar această situaţie nu poate fi remediată prin alte măsuri mai puţin severe;
‐ operatorul economic a dat dovadă de deficiențe grave sau persistente (in mod repetat) la îndeplinirea unei cerințe
de fond prevăzute de un contract anterior, care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, daune‐
interese sau alte sancțiuni comparabile;
‐ operatorul economic s‐a făcut vinovat de declaraţii false în conţinutul informaţiilor transmise la solicitarea entității
contractante în scopul verificării absenţei motivelor de excludere sau al îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie,
nu a prezentat aceste informaţii sau nu este în măsură să prezinte documentele justificative solicitate;
‐ operatorul economic a încercat să influenţeze în mod nelegal procesul decizional al entității contractante sau să
obţină informaţii confidenţiale care i‐ar putea crea un avantaj.
Verificarea motivelor obligatorii de excludere se realizează și pentru subcontractanții propuși. În cazul în care este
identificată o situaţie de excludere în legătură cu aceștia, se va solicita ofertantului/candidatului (o singură dată) să
înlocuiască subcontractantul respectiv.
Pentru a evita excluderea, operatorii economici aflați în oricare dintre situaţiile care atrag excluderea din procedura
de atribuire pot furniza dovezi prin care să arate că au adoptat măsuri de corectare a respectivei situații și că acestea
sunt suficiente pentru a‐şi demonstra în concret credibilitatea.
Criteriile privind capacitatea vizează:
‐ capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;
‐ situaţia economică şi financiară;
‐ capacitatea tehnică şi profesională.
În ceea ce privește situația economică și financiară, Legea nr. 99/2016 permite, spre deosebire de OUG nr. 34/2006,
ca în afară de cifra de afaceri să poată fi solicitate anumite niveluri ale altor indicatori economico‐financiari
relevanţi, precum lichiditatea anuală.
Posibilitatea de a invoca susținerea unui terț/unor terți este, într‐o anumită măsură, mai detaliată în cuprinsul
dispozițiilor Legii nr. 99/2016.
Astfel, se precizează că invocarea susţinerii unui/unor terţ/terţi în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriilor referitoare
la calificările educaţionale şi profesionale este posibilă doar dacă susținătorii vor desfăşura efectiv lucrările sau
serviciile în legătură cu care sunt necesare respectivele calificări.
În cazul în care un operator economic demonstrează îndeplinirea criteriilor referitoare la situaţia economică şi
financiară invocând susţinerea unui/unor terţ/terţi, aceștia din urmă trebuie să răspundă în mod solidar cu
ofertantul/candidatul pentru executarea contractului sectorial.
Entitatea contractantă trebuie să verifice dacă terţul/terţii care asigură susţinerea în ceea ce priveşte îndeplinirea
criteriilor referitoare la situaţia economică şi financiară ori privind capacitatea tehnică şi/sau profesională
îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea, sau nu se încadrează în motivele de excludere
prevăzute de lege. Dacă terţul/terţii nu îndeplineşte/îndeplinesc criteriile relevante privind capacitatea sau se
încadrează în unul dintre motivele obligatorii de excludere, entitatea contractantă solicită (o singură dată) ca
operatorul economic să înlocuiască terţul/terţii susţinător/susţinători.
Documentul Unic de Achiziție European (DUAE)
Un element de noutate îl reprezintă obligația utilizării DUAE ca mijloc inițial de confirmare a neîncadrării în motivele
obligatorii de excludere și de îndeplinire a criteriilor de calificare și selecție. DUAE se elaborează pe baza unui
formular standard aprobat de Comisia Europeană (a se vedea Regulamentul de Punere în Aplicare nr. 7/2016 al
Comisiei Europene) şi se furnizează exclusiv în format electronic.
DUAE reprezintă o declarație pe proprie răspundere a operatorilor economici, înglobând/înlocuind, totodată, și o
mare parte din suita de formulare utilizate până acum de entitățile contractante.
În cazul depunerii unei oferte comune, fiecare asociat va prezenta propriul său DUAE. De asemenea, terții
susținători sau subcontractanții pe a căror capacități se bazează ofertantul/candidatul vor fi, la rândul lor obligați
să prezinte DUAE.
Entitatea contractantă poate solicita candidaţilor/ofertanţilor să depună toate sau o parte dintre documentele
justificative ca dovadă a informaţiilor cuprinse în DUAE, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de
atribuire, dacă acest lucru este necesar pentru a asigura desfăşurarea corespunzătoare a procedurii.
În licitația deschisă, entitățile contractante pot decide să examineze ofertele înainte de a verifica îndeplinirea
criteriilor de calificare/selecție. Înainte de atribuirea contractului, entitatea contractantă va solicita ofertantului
clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative actualizate prin care
să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în
DUAE.
Candidaților și ofertanților nu li se poate solicita să prezinte din nou un certificat sau alte documente justificative
care au fost deja prezentate aceleiași entități contractante în cadrul unei proceduri anterioare, și care sunt încă
valabile.
Criterii de atribuire
Aparent, nu mai există decât un unic criteriu de atribuire, respectiv „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere
economic”. În realitate, este vorba doar de schimbarea acestui concept, în conformitate cu prevederile Directivei
25/2014/UE. Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic devine un fel de „umbrelă” pentru orice
combinație de criterii de atribuire și factori de evaluare, pe care entitatea contractantă îi consideră necesari pentru
stabilirea câștigătorului unei proceduri de atribuire.
Conform prevederilor Legii 99/2016, pentru determinarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere
economic, entitatea contractantă are dreptul de a aplica unul dintre următoarele criterii de atribuire:
a) preţul cel mai scăzut;
b) costul cel mai scăzut;
c) cel mai bun raport calitate‐preţ;
d) cel mai bun raport calitate‐cost.
În contextul dat, vechiul criteriu prevăzut de OUG nr. 34/2006 privind „oferta cea mai avantajoasă din punct de
vedere economic” trebuie asimilat cu noul criteriu „cel mai bun raport calitate‐preț” din Legea nr. 99/2016. Spre
deosebire de vechea reglementare, noile prevederi menționează explicit că, în cazul în care calitatea personalului
desemnat poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului calitativ de executare a contractului, organizarea,
calificarea şi experienţa personalului pot reprezenta factor de evaluare a ofertelor.
Principala noutate privind criteriile de atribuire rezidă în special din accentul pus de noile reglementări în ceea ce
privește oportunitatea utilizării unei analize a costurilor pe întreaga durată de viață a produsului/serviciului/lucrării
care, în anumite situații, poate demonstra faptul că un produs cu prețul de achiziție cel mai mic nu este întotdeauna
și cel mai ieftin. Costuri precum cele de utilizare, de întreținere sau de reciclare pot avea un impact semnificativ
asupra cheltuielilor viitoare ale entității contractante și ar fi utilă luarea lor în considerare în timpul comparării
ofertelor.
În anumite situații, nu sunt deloc neglijbile costurile determinate de efecte externe asupra mediului în legătură cu
produsele, serviciile sau lucrările achiziționate, pe parcursul ciclului lor de viaţă, (cum ar fi costul emisiilor de gaze
cu efect de seră şi al altor emisii poluante, alte costuri de atenuare a efectelor schimbărilor climatice), costuri care
vor fi ulterior suportate tot din bani publici. Legea nr. 99/2016 permite luarea acestor costuri în considerare, cu
condiţia ca valoarea pecuniară a acestora să poată fi determinată şi verificată.
Legea nr. 99/2016 stabilește faptul că entitatea contractantă nu va mai avea dreptul de a utiliza costul cel mai
scăzut/preţul cel mai scăzut drept criteriu de atribuire pentru atribuirea contractelor de de lucrări sau de servicii,
care au ca obiect servicii intelectuale şi care presupun activităţi cu nivel de complexitate ridicat.
Oferte cu preț/cost anormal de scăzut
Din acest punct de vedere, principala noutate constă în faptul că Legea nr. 99/2016 nu mai indică un reper fix de la
care entitatea contractantă este obligată să efectueze astfel de verificări. În practică, această modificare va avea ca
efect posibilitatea entității contractante de a solicita clarificări ori de câte ori va exista suspiciunea că oferta sau
elemente ale acesteia sunt subevaluate.
Entitatea contractantă trebuie să evalueaze informaţiile şi documentele prezentate de ofertantul a cărui ofertă are
un preţ aparent neobişnuit de scăzut şi va respinge respectiva ofertă numai dacă dovezile furnizate nu justifică în
mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse.
Informarea candidaților/ofertanților
Obligațiile consacrate prin OUG nr. 34/2006 rămân, în principiu, aceleași. În plus, Legea nr. 99/2016 prevede dreptul
entității contractante de a transmite candidaţilor/ofertanţilor rezultate parţiale, aferente etapelor intermediare ale
procesului de evaluare.
După comunicarea rezultatului procedurii de atribuire, entitatea contractantă este obligată să permită, la cerere,
într‐un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui
ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare,
propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate
sau protejate de un drept de proprietate intelectuală.
8. Executarea contractului
OUG nr. 34/2006 nu a inclus în cadrul reglementărilor sale prevederi specifice referitoare la etapa de executare a
contractului. Legea nr. 99/2016 conține o serie de reguli în acest sens, pe care le putem structura după cum
urmează:
Subcontractanți
Un prim element de noutate se referă la posibilitatea plăților pe care entitatea contractantă le poate efectua direct
subcontractanților, pentru prestațiile pe care aceștia le realizează pe parcursul execuției contractului.
Subcontractanții îşi pot exprima această opțiune la momentul încheierii contractului sau, după caz, la momentul
introducerii acestora în respectivul contract sectorial, ceea ce presupune inserarea unor clauze contractuale care
să permită implementarea acestei opțiuni.
În general, plățile vor putea fi efectuate numai atunci când prestaţia este confirmată prin documente agreate de
toate cele 3 părţi, deci inclusiv de către contractantul principal. Excepție de la această regulă face situația în care,
în mod nejustificat, contractantul principal blochează confirmarea executării obligaţiilor asumate de
subcontractant.
Legea nr. 99/2016 clarifică, în bună măsură, aspectele referitoare la posibilitatea de înlocuire a subcontractanților
sau de a introduce în contract subcontractanți noi. În sumar, noile reglementări stabilesc următoarele:
‐ Entitatea contractantă solicită contractantului, cel mai târziu la momentul începerii executării contractului, să îi
indice numele, datele de contact şi reprezentanţii legali ai subcontractanţilor săi implicaţi în executarea
contractului, în măsura în care aceste informaţii sunt cunoscute la momentul respectiv;
‐ Contractantul are dreptul de a implica noi subcontractanţi, pe durata executării contractului, cu condiţia ca
nominalizarea acestora să nu reprezinte o modificare substanţială a contractului;
‐ Contractantul trebuie să informeze entitatea contractantă și să obţină acordul acesteia privind eventualii noi
subcontractanţi implicaţi ulterior în executarea contractului;
‐ Atunci când înlocuirea sau introducerea unor noi subcontractanţi are loc după atribuirea contractului, aceştia
transmit certificatele/documentele necesare pentru verificarea inexistenţei unor motive de excludere şi
confirmarea resurselor/capabilităţilor corespunzătoare părţii lor de implicare în contractul care urmează să fie
îndeplinit.
Modificarea contractului pe parcursul execuției
Una dintre noutățile Legii nr. 99/2016 cu impact major în practică vizează abordarea mult mai clară și mai flexibilă
în ceea ce privește posibilitatea de modificare a contractului pe parcursul execuției acestuia.
Regula de bază nu se schimbă, respectiv aceea că modificarea substanțială a unui contract în cursul perioadei sale
de valabilitate este considerată ca fiind o nouă atribuire și necesită derularea unei noi proceduri de achiziție.
Legea nr. 99/2016 stabilește excepțiile de la regula generală, pe care le‐am putea grupa în două categorii:
‐ Excepții determinate de îndeplinirea anumitor circumstanțe specifice în contextul cărora care se produc
modificările; și
‐ Excepții determinate de caracterul minor al modificării, pentru care stabilesc doar praguri valorice specifice.
În această logică, identificăm prima categorie de modificări care nu generează obligația organizării unei noi
proceduri de atribuire:
1. Modificări care, indiferent de valoare, au fost prevăzute în documentele achiziției sub forma unor clauze sau
opțiuni de revizuire clare, precise și fără echivoc; totuși, astfel de modificări nu trebuie să altereze caracterul general
al contractului.
2. Modificări determinate de necesitatea achiziţionarării de la contractantul iniţial a unor produse, servicii sau
lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care au devenit strict necesare în vederea
îndeplinirii acestuia și numai dacă schimbarea contractantului inițial este imposibilă din motive de natură tehnică
(interschimbabilitatea sau interoperabilitatea cu echipamentele, serviciile sau instalaţiile existente achiziţionate) și
ar genera entității contractante inconveniente majore sau creșterea semnificativă a unor costuri.
3. Modificări determinate de circumstanțe pe care o entitate contractantă care acționează conștiincios/diligent nu
ar fi putut să le prevadă, iar modificarea efectuată nu schimbă caracterul general al contractului.
Entitățile contractante care modifică un contract/acord‐cadru în cazurile prevăzute la punctele 2 și 3 au obligaţia
de a publica un anunţ în acest sens în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi la nivel naţional (cu respectarea
formularului‐standard „Anunț de modificare” Anexa XVII din stabilit prin Regulamentul 1986/2015/CE)
4. Această excepție face referire la cazurile în care contractantul inițial ar urma să fie înlocuit cu un altul.
Posibilitatea de a nu organiza o nouă procedură de atribuire este limitată la următoarele situații:
‐ ca urmare a unei clauze/opțiuni contractuale inițiale, care a prevăzut explicit această posibilitate; sau
‐ drepturile şi obligaţiile contractantului iniţial sunt preluate, ca urmare a unei succesiuni universale sau cu titlu
universal în cadrul unui proces de reorganizare, inclusiv prin fuziune sau divizare, de către un alt operator economic
care îndeplineşte criteriile de calificare şi selecţie stabilite iniţial. Această modificare nu trebuie să implice alte
modificări substanțiale ale contractului;
‐ contractantul principal cesionează entității contractante contractele încheiate cu subcontractanţii acestuia, ca
urmare a unei clauze de revizuire sau a unei opţiuni stabilite de entitatea contractantă în documentele achiziţiei
iniţiale (finalizarea contractului prin intermediul subcontractorilor)
5. Modificări care, indiferent de valoarea lor, nu sunt considerate substanțiale. O modificare este considerată
substanțială atunci când:
‐ introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziție, ar fi permis selecţia altor candidaţi
decât cei selectaţi iniţial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată iniţial sau ar fi atras şi alţi participanţi
la procedura de atribuire; sau
‐ schimbă balanța economică a contractului în favoarea contractantului într‐un mod care nu a fost prevăzut în
contractul inițial ; sau
‐ extinde obiectul contractului în mod considerabil; sau
‐ un nou contractant înlocuieşte contractantul iniţial, în alte cazuri decât cele permise de lege.
Fără a se impune verificarea îndeplinirii unor circumstanțe specifice, contractele pot fi modificate fără a fi necesară
o nouă procedură de atribuire atunci când valoarea modificării reprezintă mai puțin de:
‐ 10% din prețul contractului de servicii sau de produse
‐ 15% din prețul contractului de lucrări
și este, în același timp, mai mică decât pragurile de aplicare a procedurilor de atribuire prevăzute în Directiva UE,
respectiv:
‐ 1.858.177 lei, în cazul contractelor de servicii sau de produse;
‐ 23.227.215 lei, în cazul contractelor de lucrări
Terminarea contractului înainte de termen
Entitatea contractantă are dreptul de a denunţa unilateral un contract sectorial în perioada de valabilitate a acestuia
în următoarele situaţii:
‐ contractantul se afla, la momentul atribuirii contractului, într‐una dintre situaţiile care ar fi determinat excluderea
sa obligatorie din procedura de atribuire;
‐ contractul nu ar fi trebuit să fie atribuit contractantului respectiv, având în vedere o încălcare gravă a obligaţiilor
care rezultă din legislaţia europeană relevantă şi care a fost constatată printr‐o decizie a Curţii de Justiţie a Uniunii
Europene.
Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică și
a contractelor de concesiune și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a
Contestațiilor ‐ elemente de noutate
Modificări principale raportat la OUG nr. 34/2006
1. Notificarea prealabilă obligatorie
‐ Scop declarat: încercare de soluționare amiabilă a diferendelor prin care se solicită autorităţii contractante
reexaminarea unui act al autorităţii contractante, în sensul revocării sau modificării acestuia;
‐ Efect negativ previzibil: prelungirea duratei de soluționare a litigiilor aferente atribuirii contractelor;
‐ Sancțiune lipsă notificare: inadmisibilitatea contestației;
‐ Notificarea împiedică semnarea contractului – precizarea respectă directiva de remedii 2006/66/CE care a
introdus această regulă ce nu era respectată în situația în care se formula procedură prealbilă și apoi contestație la
instanță în baza Legii nr. 554/2004 ;
‐ Procedură efectivă: notificarea prin care se sesizează eventualele nereguli în derularea procedurii de atribuire se
transmite în termen de 10 sau 5 zile de la data la care persoana interesată a luat la cunoștință de nereguli, termen
care se raportează la valoarea estimată a procedurii de achiziție publică; în 3 zile autoritatea contractantă anunță
dacă intenționează să adopte măsuri de remediere și are la dispoziție 7 zile să le implementeze și să le aducă la
cunoștința operatorilor economici;
‐ Contestația se depune în 10 sau 5 zile, atât la autoritatea contractantă, cât și Consiliu/instanță, sub sacțiunea
respingerii acesteia ca tardivă, începând cu ziua următoare datei la care:
Autoritatea contractantă a precizat că nu înțelege să adopte măsuri de remediere;
A expirat termenul de 3 zile fără ca autoritatea contractantă să își exprime poziția;
A expirat termenul de 7 zile în care autoritatea trebuia să adopte măsurile de remediere
‐ Măsurile de remediere adoptate pot fi contestate direct de orice persoană interesată, fără a se parcurge încă o
dată procedura prealabilă – precizare utilă pentru evitarea notificărilor repetate.
2. Soluționarea contestațiilor pe cale administrativ‐jurisdicțională – de către Consiliul Național de Soluționare a
Contestațiilor (CNSC)
‐ Autoritatea contractantă transmite din oficiu punctul de vedere asupra contestației, precum și dosarul achiziției
în 5 zile lucrătoare de la primirea contestației – nu este necesară o solicitare expresă a CNSC în acest sens, cu
excepția cazului în care contestatorul își retrage contestația, când nu mai are obligaţia de a comunica punctul său
de vedere asupra contestaţiei şi celelalte documente necesare soluţionării contestaţiei;
‐ Nedepunerea punctului de vedere în termen atrage decăderea autorității din dreptul de a mai propune
probe/invoca excepții, cu excepția celor de ordine publică – dispoziție similară cu art. 208 din Codul de procedură
civilă;
‐ Cererile de intervenție la contestație se depun în terme de 10 zile de la data la care autoritatea contractantă a
înștiințat operatorii economici cu privire la depunerea contestației – măsura este utilă pentru soluționarea cu
celeritate a contestațiilor;
‐ Repartizarea și conexarea contestațiilor : un complet soluționează contestațiile depuse înainte de deschiderea
ofertelor, un alt complet contestațiile aferente evaluării ofertelor – pentru a nu exista riscul unei antepronunțări
asupra unei contestații, considerăm că ar fi fost utilă schimbarea completului pentru orice nouă contestație privind
o procedură de atribuire;
‐ Contestațiile depuse la CNSC se conexează la contestațiile depuse la instanță. În cazul în care același contestator
depune contestație atât la Consiliu, cât și la instanța de judecată, se prezumă că renunță la calea administrativ‐
jurisdicțională – prezumția este discutabilă, ar trebui să decidă contestatorul ce cale înțelege să exercite;
‐ Caracterul confidenţial al documentelor decalarate ca atare de către ofertanți trebuie demonstrat prin orice
mijloace de probă – precizare utilă în condițiile în care simpla declarație de confidențialitate era suficientă pentru
a bloca accesul la respectivele documente; touși, dovedirea caracterului confidențial al documentelor în fața
Consiliului ar implica solicitarea de către acesta a poziției fiecărui ofertant ale cărui documente fac obiectul
contestației, indiferent dacă respectivul ofertant este sau nu parte în cadrul litigiului, demers care va conduce, cel
mai probabil, la prelungirea termenului de soluționare a contestației;
‐ Autoritatea contractantă este obligată să permită, la cerere, într‐un termen care nu poate depăşi o zi lucrătoare
de la data primirii cererii, accesul neîngrădit al oricărui ofertant/candidat la raportul procedurii de atribuire, precum
şi la informaţiile din cadrul documentelor de calificare, propunerilor tehnice şi/sau financiare care nu au fost
declarate de către ofertanţi ca fiind confidenţiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală
– art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice – această prevedere este extrem de utilă pentru
operatorii economici nemulțumiți de rezultatul procedurii care vor avea astfel posibilitatea să studieze dosarul
achiziției înainte de a adopta decizia formulării unei eventuale contestații iar dacă vor decide să conteste să își
întemeize contestația pe dovezi concrete iar nu pe simple suspiciuni;
‐ Pentru motive bine întemeiate și pentru prevenirea unei pagube iminente Consiliul poate dispune măsura
suspendării procedurii de atribuire sau aplicării oricărei decizii luate de autoritatea contractantă, până la
soluţionarea contestaţiei ‐ reglementare cel puțin inutilă pentru etapa ulterioară comunicării rezultatului
procedurii, în condițiile în care este interzisă încheierea contractului anterior deciziei Consiliului;
‐ În cazul în care Consiliul dispune modificarea/eliminarea unor specificaţii tehnice din caietul de sarcini ori din alte
documente emise în legătură cu procedura de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura
de atribuire doar în condiţiile în care nu poate lua nicio altă măsură de remediere sau măsura ar afecta principiile
prevăzute de legislaţia în materia achiziţiilor publice, achiziţiilor sectoriale sau concesiunilor; în OUG nr. 34/2006 se
menționa doar dreptul de anulare fără ca autoritatea să fie în imposibilitatea adoptării de măsuri de remediere;
‐ Consiliul poate dispune anularea procedurii de atribuire în cazul admiterii contestaţiei, dacă se constată că nu pot
fi dispuse măsuri de remediere care să permită continuarea legală a procedurii de atribuire – precizare mai clară
decât cea de la art. 278 din OUG nr. 34/2006;
‐ Cu toate că decizia Consiliului este obligatorie, autoritatea contractantă are dreptul de a suspenda ducerea ei la
îndeplinire şi/sau procedura de atribuire până la comunicarea de către instanţă a hotărârii de soluţionare a plângerii
‐ solutie care, cel puțin la o primă vedere, lipsește de utilitate prevederile art. 28 alin. (1) din lege care instituie
caracterul obligatoriu al deciziei; precizare este însă utilă în contextul în care OUG nr. 34/2006 nu prevedea un
temei expres care să permită suspendarea voluntară.
3. Soluționarea contestațiilor pe cale judiciară
‐ Sunt aplicabile aceleași dispoziții privind depunerea obligatorie a notificării;
‐ Competența de soluționare a contestației aparține tribunalului în a cărui arie de competenţă teritorială se află
sediul autorităţii contractante, secţia de contencios administrativ şi fiscal;
‐ Instanţa, până la soluţionarea fondului cauzei, poate dispune la cererea părţii interesate, prin încheiere motivată,
cu citarea părţilor, suspendarea procedurii de atribuire – cererea de suspendare este condiționată de depunerea
unei cauțiuni;
‐ Încheierea contractului se poate face numai după comunicarea hotărârii instanţei privind soluţionarea contestaţiei
şi, în orice caz, numai după expirarea termenului legal de aşteptare, în caz contrar este lovit de nulitate absolută;
‐ Întâmpinarea este obligatorie și se depune în termen de 3 zile lucrătoare de la comunicarea contestaţiei, sub
sancţiunea decăderii din dreptul de a mai propune probe şi invoca excepţii;
‐ Nu se aplică procedura de regularizare prevăzută de dreptul comun – măsură utilă pentru soluținarea rapidă;
‐ Termen de soluționare – 45 zile – dificil de respectat în practică în special dacă instanța ar dispune efectuarea unei
expertize;
‐ Hotărârea tribunalului se atacă cu recurs în termen de 10 zile de la comunicare și se soluționează de curtea de
apel.
4. Taxe judiciare/cauțiuni
‐ Procedura la CNSC este gratuită – eliminarea controversatei garanții de bună conduită;
‐ Contestațiile pe cale judiciară se taxează în funcție de valoarea contractului – sistem de taxare pe paliere, compus
din o sumă fixă și o sumă variabilă, invers proporțională cu valoarea contractului;
‐ Plângerile împotriva deciziilor CNSC se taxează cu 225 lei (50% din taxa stabilită pentru litigiile neevaluabile în
bani) – în acest sens trebuie avută în vedere Decizia nr. 2/2015 privind examinarea recursului în interesul legii
formulat de Colegiul de conducere al Curţii de Apel Cluj privind stabilirea taxei judiciare de timbru în cazul plângerii
împotriva hotărârilor Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor;
‐ Autoritatea contractantă nu este obligată să achite taxa judiciară de timbru – precizare utilă astfel încât să nu mai
fie necesară invocarea și interpretarea nr/ 80/2013 privind taxele judicaire de timbru ;
‐ Suspendarea procedurii de atribuire de către instanță este supusă plății unei cauțiuni de aproximativ 2% din
valoarea estimată;
5. Plângerea împotriva deciziilor CNSC
‐ Se soluționează de complet de judecată specializat în achiziții publice – crearea de complete efectiv specializate
la toate curțile de apel este extrem de importantă pentru o practică judiciară unitară/soluții mai bune ;
‐ Plângerea poate fi formulată în termen de 10 zile de la comunicarea deciziei Consiliului de oricare dintre părțile
„cauzeiˮ, respec v de cele care au par cipat la soluționarea contestației – se exclude explicit posibilitatea atacării
deciziei de către ofertantul câștigător care nu a formulat cerere de intervenție la CNSC ‐ În calea de atac a plângerii
nu se poate schimba cadrul procesual stabilit în faţa Consiliului. De asemenea, nu se pot schimba calitatea părţilor,
cauza sau obiectul contestaţiei şi nici nu se pot formula pretenţii noi ‐considerăm preferabilă reglementarea din
OUG nr. 34/2006 care permitae oricărui operator economic vătămat să formuleze plângere pentru a evita situații
de genul celei în care autoritatea contractantă omite să înștiințeze operatorii economici implicați în procedură de
depunerea contestației iar aceștia sunt lipsiți de posibilitatea de a interveni la CNSC;
‐ Nu se pot depune probe noi, cu excepţia înscrisurilor noi, care pot fi depuse, sub sancţiunea decăderii, odată cu
plângerea, respectiv odată cu întâmpinarea ‐ având în vedere că plângerea nu reprezintă un recurs ci o cale de atac
sui generis care are un caracter devolutiv, nu ar fi trebuit limitat probatoriul în măsura în care se dovedește
pertinența și utilitatea acestuia, inclusiv administrarea probei cu expertiză, dacă este cazul;
‐ Termenul limită de soluționare a plângerii – 45 zile – realizabil în practică;
‐ Curtea de apel poate dispune suspendarea procedurii de atribuire sub condiția achitării unei cauțiuni – modificarea
este utilă în condițiile în care se poate evita încheierea contractului anterior unei eventuale soluții de admitere a
plângerii;
‐ În situația admiterii plângerii după încheierea contractului, este posibilă formularea unei acțiuni distincte având
ca obiect anularea contractului ‐ ar fi trebuit precizat expres ce măsur va dispune instanța dacă s‐a semnat
contractul de achiziție publică înainte de soluționarea plângerii. În mod normal, atât în cazul soluționării contestației
cât și al plângerii, semnarea contractului de achiziției publică ar trebui să atragă dezinvestirea CNSC/instanței de
judecată.
‐ Plângerea se depune și la CNSC care transmite dosarul la instanță în cel mult 3 zile – util pentru soluționarea cu
celeritate a plângerii.
6. Nulitatea contractelor
‐ Se menționează inclusiv posibilitatea anulării actelor adiționale la contract – precizare utilă în condițiile în care, de
multe ori, actele adițonale se asimilează unor contracte distincte (când se suplimentează obliectul contractului,
spre exemplu);
‐ Se prevede repunerea părților în situația anterioară în condițiile art. 1254 alin. (3) din Codul civil în cazul în care
se constată nulitatea unui contract – imposibil în unele situații (execuția de lucrări, de exemplu);
‐ Se extind cazurile de constatare a nulității absolute cu următoarele situații (suplimentare față de cele prevăzute
de directivele de remedii dar pertinente):
Încheierea unui alt tip de contract decât unul de achiziții publice/sectoriale/concesiuni atunci când era obligatorie
respectarea legislației specifice privind atribuirea contractului;
Contractul/actul adiţional la acesta a fost încheiat în condiţii mai puţin favorabile decât cele prevăzute în
propunerile tehnice şi/sau financiare care au constituit oferta declarată câştigătoare;
Nerespectarea criteriilor de calificare şi selecţie şi/sau a factorilor de evaluare prevăzute/prevăzuţi în cadrul
anunţului de participare care au stat la baza declarării ofertei câştigătoare, aceasta conducând la alterarea
rezultatului procedurii, prin anularea sau diminuarea avantajelor competitive;
Contractul a fost încheiat înainte de primirea deciziei de soluţionare a contestaţiei de către Consiliu sau de către
instanţă sau cu nerespectarea deciziei de soluţionare a contestaţiei – ar fi trebuit precizat că este vorba de o decizie
definitivă de soluționare a contestației.
‐ Sentinţa tribunalului prin care s‐a soluționat fondul poate fi atacată numai cu recurs, în termen de 30 de zile de la
data comunicării, secţia contencios administrativ şi fiscal a curţii de apel, care judecă în complet specializat în
achiziţii publice. Recursul este soluţionat de urgenţă şi cu precădere, într‐un termen care nu va depăşi 30 de zile de
la data sesizării legale a instanţei – este utilă modificarea căii de atac din apel în recurs în concordanță cu Decizia
Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 20/2015; teremenul de formulare a recursului este prea lung (10 sau 15 zile ar
fi fost suficient) iar cel de soluționare a acestuia prea scurt;
‐ Hotărârea judecătorească prin care a fost admisă acţiunea în constatarea nulităţii absolute şi s‐a dispus repunerea
părţilor în situaţia anterioară constituie titlu executoriu – nu se precizează dacă este vorba de sentința de fond sau
de decizia definitivă, cel mai probabil se referă la hotărârea definitivă în condițiile în care recursul este, în principiu,
suspensiv de executare.
7. Măsuri destinate unificării practicii administrativ – jurisdicționale/judiciare
‐ Întâlniri interne între consilierii CNSC și discuții între aceștia și magistrați, specialiști din cadrul ANAP/alte categorii
de experți;
‐ Informări reciproce între ANAP, CNSC și instanțele de judecată cu privire la deficiențe ale legislației/interpretări
divergente/soluții neunitare;
‐ Suplimentare posturi de judecători și grefieri pentru crearea de complete specializate în achiziții publice – măsură
indispensabilă pentru a se îmunătăți calitatea hotărârilor judecătorești.
8. Precizări binevenite
‐ Soluționarea litigiilor privind atribuirea contractelor se poate realiza pe cale administrativ‐jurisdicţională sau
judiciară – aplicare a Deciziei Curții Constituționale nr. 284 din 27 martie 2012 prin care s‐a clarificat faptul că CNSC
nu are competență exclusivă;
‐ Oricare dintre membrii unei asocieri poate formula orice cale de atac – încă existau ezitări în practică privind
calitatea procesuală a unui membru al asocierii.
‐ Se precizează expres că dispozițiile legii privind remediile și căile de atac se completează cu cele ale Legii nr.
554/2004 privind contenciosul administrativ (deși este discutabilă completarea unei legi procedurale speciale cu
dispozițiile procedurale ale unei alte legi speciale) și Codul de procedură civilă.
‐ în cazul in care contractul a fost încheiat înainte de comunicarea deciziei Consiliului, iar instanța admite plângerea
și modifică decizia Consiliului, instanța, la solicitarea părții interesate, poate dispune anularea Contractului.
9. Prevederi inutile
‐ Consiliul nu poate decide atribuirea contractului către un anumit operator economic – chestiune tranșată definitiv
de practica judiciară;
‐ Consiliul are obligaţia de a motiva în mod clar, fără echivoc, deciziile/încheierile adoptate – este o condiție
subînțeleasă a oricărui act administrativ/administrativ‐jurisdicțional/hotărâre judecătorească;
‐ Este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/ capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau
orale ori a precizărilor la contestaţie – practica CNSC/a instanțelor era deja constantă în acest sens;
‐ Accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu nu este condiţionat de accesul la documentele aflate la
autoritatea contractantă – nu exista niciu dubiu, CNSC nu a restricționat niciodată accesul la dosar din acest
considerent;
‐ Părţile au obligaţia de a expune situaţia de fapt la care se referă pretenţiile şi apărările lor în mod corect şi complet,
fără a denatura sau omite informaţiile care le sunt cunoscute – este o regulă logică, subînțeleasă, care nu trebuie
reglementată ca atare și care, oricum, nu este sancționată.
10 Critici suplimentare
Nu s‐a realizat o transpunere precisă și completă a anumitor prevederilor ale directivelor de remedii, astfel:
‐ Conceptul de ofertant/candidat implicat (interesat) lipsește cu desăvârșire – art. 2a din Directiva 66/2007/CE27
care era traspus prin art. 206 indice 1 alin. (1) din OUG nr. 34/2006;
‐ Prevederile care se referă la nulitatea contractelor, astfel cum sunt acestea reglementate în cuprinsul Art. 2d din
Directiva 66/2007/CE, sunt transpuse parțial sau trunchiat, cu referire în special la alin. (1) lit b) și c), alin. (4) al aArt.
2d din directiva în cauză – referitor la publicarea unui anunț de transparență voluntară (se coroborează cu
netranspunerea art. 3a din Directivă), alin. (5).
Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie
publică/acordului‐cadru din Legea nr. 98/2016
La data de 6 iunie 2016, în Monitorul Oficial al României nr. 423, a fost publicată Hotărârea Guvernului nr. 395/2016
pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de
achiziţie publică/acordului‐cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice.
Potrivit Notei de fundamentare la H.G. 395/2016, actul normativ sus‐menționat implică o modificare majoră a
cadrului legal în domeniul achizițiilor publice, întrucât reprezintă normele de aplicare a prevederilor noii Legi privind
achizițiile publice – parte a unui pachet legislativ care a abrogat și a înlocuit vechiul cadru de reglementare în
materie. Astfel, principalele schimbări preconizate se referă la:
1. Detalierea atribuțiilor compartimentului intern specializat în domeniul achizițiilor publice, precum și a modului
concret în care celelalte compartimente ale autorității contractante au obligația de a sprijini activitatea
compartimentului de achiziții publice;
2. Referatul de necesitate, care reprezintă un document intern emis de fiecare compartiment din cadrul autorității
contractante, în sprijinul activității compartimentului de achiziții publice;
3. Strategia de contractare, care este un document al fiecărei achiziții cu o valoare estimată peste pragul valoric
stabilit la art. 7 alin. (5) din lege și poate face (parte din aceasta) obiectul evaluării A.N.A.P., împreună cu
documentația de atribuire, anterior inițierii procedurii de atribuire;
4. Publicarea în SEAP a unor extrase din Programul anual al achizițiilor publice (PAAP), care se referă la contractele/
acordurile–cadru de produse și/sau servicii a căror valoare estimată este mai mare sau egală cu pragurile prevăzute
la art. 7 alin. (1) din lege și, respectiv, contractele/acordurile‐cadru de lucrări;
5. Elaborarea unui PAAP distinct pentru fiecare proiect finanțat din fonduri nerambursabile și/sau proiect de
cercetare;
6. Regulile de calcul a valorii estimate a achiziției ‐ modalitatea de achiziție fiind aleasă în funcție de următoarele
aspecte:
Valoarea estimată a tuturor achizițiilor cu același obiect sau destinate utilizării identice ori similare, ori care se
adresează operatorilor economici ce desfăşoară constant activităţi într‐o piaţă de profil relevantă, pe care
autoritatea contractantă intenţionează să le atribuie în cursul unui an bugetar;
Complexitatea contractului/acordului‐cadru ce umează a fi atribuit;
Îndeplinirea condițiilor specifice de aplicare a anumitor modalități de atribuire;
7. Consultarea pieței ‐ parte a procesului de achiziție publică, care se inițiază prin publicarea în SEAP a unui anunț
privind consultarea, în cazul în care se dorește achiziționarea unor produse/servicii/lucrări cu grad ridicat de
complexitate tehnică, financiară sau contractuală, ori din domenii cu un rapid progres tehnologic;
8. Detalierea unor aspecte legate de documentația de atribuire – respectiv fișa de date și documentele suport care
includ și justificarea privind: determinarea valorii estimate a contractului/acordului‐cadru, alegerea procedurii de
atribuire în situațiile prevăzute la art. 69 alin. (2) – (5) din lege și, după caz, decizia de a accelera procedura de
atribuire, decizia de a nu utiliza împărțirea pe loturi, cerinţele de calificare și, după caz, criteriile de selecție, factorii
de evaluare;
9. Reguli noi privind evaluarea ex‐ante a documentației de atribuire:
A.N.A.P. evaluează, înainte de transmiterea spre publicare a invitaţiei de participare/anunţului de participare,
conformitatea cu legislaţia aplicabilă în domeniul achiziţiilor publice a documentaţiilor de atribuire aferente
contractelor de achiziţie publică/acordurilor‐cadru:
o finanțate din fonduri europene (indiferent de valoare);
o care depășesc anumite praguri valorice (225.000 lei pentru furnizare și servicii; 2.250.000 lei pentru lucrări)
o care au fost selectate în baza unei analize de risc și/sau aleatoriu, dintre cele care intră sub incidenţa prevederilor
legii privind achizițiile publice.
10. Explicitarea criteriilor de atribuire „calitate‐preț” și „costul cel mai scăzut” care au fost introduse ca elemente
de noutate prin legea achizițiilor publice;
11. Procedurile desfășurate integral prin mijloace electronice devin regulă (pentru toate tipurile de proceduri);
12. Detalierea procedurii simplificate, care se aplică în condițiile prevăzute la art. 7 alin. (2) din lege.
Așa cum se arată în Nota de fundamentare, în vederea implementării noilor dispoziții, urmează a fi elaborate
următoarele acte normative terțiare:
Ordin al președintelui ANAP privind stabilirea unui set de instrumente ce se utilizează pentru planificarea
portofoliului de achiziții la nivelul entității contractante, fundamentarea deciziei de realizare a procesului de
achiziție și monitorizarea implementării contractului, precum și pentru prevenirea/diminuarea riscurilor în achiziții
publice;
Ordin al președintelui ANAP privind aprobarea formularului de program anual al achizițiilor publice;
Ordin al președintelui ANAP privind aprobarea metodologiei de selecţie a documentațiilor de atribuire ce sunt
incluse în eşantionul supus verificării, precum și a modului de interacțiune cu autoritățile contractante verificate;
Ordin al președintelui ANAP privind aprobarea metodologiei de control ex‐post privind modul de atribuire a
contractelor de achiziție publică/acordurilor‐cadru;
Ordin al președintelui ANAP privind stabilirea categoriilor de servicii intelectuale;
De asemenea, având în vedere faptul că Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 395/2016 reglementează
doar modul de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului‐cadru din
Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, celelalte aspecte din lege pentru care se precizează că vor fi incluse în
normele de aplicare, urmează să facă obiectul altor hotărâri de Guvern, deoarece implică aspecte legate de
înființarea de noi instituții sau funcții în relația interinstituțională din administrația publică.