Administrarea societății

1. Calitatea de administrator. Condiții generale

2. Natura juridică a raporturilor cu societatea
3. Administrarea societăților de persoane și SRL
4. Administrarea societăților pe acțiuni
5. Obligațiile fiduciare și statutare
6. Revocarea
7. Răspunderea civilă a administratorilor și directorilor

Calitatea de administrator. Condiții generale

 Condiții pentru dobândirea calității de administrator (membru al administrației societății,

lato sensu)
• Capacitate juridică deplină
• Onorabilitate : condamnări pentru infracțiuni prevăzute de art.6 al.(2) LS
 În principiu renunțare la cazier judiciar (declarație pe proprie răspundere).
Excepții activități reglementate
• Incompatibilităţi/interdicții privind funcţiile de demnitate publică (parlamentari) şi
anumite profesii reglementate, prevăzute în legi speciale (magistrați, avocați)
• Nu există restricții de cetăţenie
• Nu este obigatoriu ca administratorul să fie asociat (exceptție comanditați)
• Interdicţia expresă a cumulului mandatului de administrator, cu calitatea de salariat al
societăţii (numai la S.A. – art.1371 LS)
 La SRL cumulul este permis, detalii infra
• Limitarea cumulului de mandate de administrator (cinci).Excepţii - art.15316 LS
• Obligaţia legală de neconcurenţă (pentru administratori SRL și directori SA) –
art.197(2), 153(15) LS

 Dobândirea funcţiei de administrator lato sensu implică

• Desemnarea de către asociați (atribuție de esența adunării generale ordinare)
• Acceptarea expresă a mandatului, în scris, de către administrator
• Publicitatea numirii administratorilor
 Înscrierea mențiunii la ORC; depunerea specimenelor de semnatură pentru
cei care deţin prerogativa de reprezentare a societăţii
  Societatea nu poate invoca (față de terţi) numirea în funcţie sau încetarea
mandatului administratorului, dacă aceasta nu a fost publicată (ex.
lichidator ORC)
– Desigur, terții pot avea cunoștință pe alte căi de schimbarea unui
reprezentant al societății
 Societatea nu poate invoca neregularităţi în numirea administratorilor,
dacă acestea au fost publicate
• Particularități în cazul SA
 Obligativitatea încheierii unei asigurări de răspundere profesională
 Încheierea unui contract de mandat (eventual, cu clauze de performanță)
 Durata mandatului
• Lăsată la latitudinea asociaților (SNC, SCS, SRL)
• La SA, maxim 4 ani (2 ani primii administratori), reeligibil
 Remunerarea
• Stabilită în actul constitutiv sau prin hotărârea asociaţilor
 Pachetul remunerator (compensation package) poate cuprinde
indemnizația ca și componentă fixă, apoi o componentă variabilă în
funcție de performanțele societății și în fine un plan prin care
administratorii pot cumpăra la prețuri preferențiale acțiuni ale societății
(stock option)
– Ideea codeterminării administratorilor și a alinierii intereselor
acestora, la interesele acționarilor
 Interzisă acordarea de alte avantaje financiare, creditare, garanţii de către
societate
 Remunerarea ca și cauză a crizelor guvernanței corporative (2002) și chiar
financiare (2008)
• Să fie justificată în raport cu îndatoririle specifice ale administratorilor şi cu
18
situaţia economică a societăţii (art.153 LS).
 Remunerarea abuzivă poate fi anulată (abuz de majoritate sau angajarea
răspunderii administratorilor)
• Transparența la remunerare numai la societățile tranzacționate pe piaţa de capital

 Codul de guvernanță corporativă al BVB impune (art.6 Rec.24) menţiuni

exprese privind politica de remunerare și valoarea remunerării membrilor
administraţiei în raportul anual prezentat AGA
 Natura juridică a raporturilor administratorilor cu societatea

 Mandatul social
• Obligațiile și răspunderea administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile
referitoare la mandat şi de cele special prevăzute în legea specială (art.72 LS)
• Regimul juridic al administrării este îmbogățit de prevederile C.Civ. referitor la:
 Contractul de mandat (art.2017-2032); Contractul de societate (art.1913-
1918)
 Administrarea bunurilor altuia (art.792-794, 800-817). Discutabil
• Mandatul indică natura pur contractuală a raportului juridic cu societatea
 Însă conținutul mandatului este în mare parte prevăzut în lege
• Reflectă ideea de raport juridic orizontal (i.e. nesubordonare, opus dreptului
muncii). Interzicerea raporturilor de muncă la SA
• Semnalează caracterul intuitu personae, un raport fondat pe încredere
 O consecință importantă a mandatului intuitu personae: revocabilitatea ad-
nutum a administratorilor (art.1914 al.2 C.Civ., art.2031 C.civ., art.137-1
al.4 LS detalii infra); revovabil oricand, chiar daca mandatul a fost
declarat irevocabil (a se vedea si art. 2032 Civ.)
 St.D. Cărpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, op.cit., pp.233-235; St. D.
Cărpenaru, op.cit., pp.213-214
 Teoria organicistă
• Administratorul este un organ care deţine o funcţie proprie (body)
• Nu poate fi un simplu “mandatar”, întrucât are atribuții proprii, exclusive
 Nu exercită drepturile și prerogativele asociaţilor “mandanți” (mandatar
”mutant”)
• Funcţia este dotată cu prerogative deopotrivă legale şi contractuale
 Predomină prerogativele legale, ceea ce ne îndepărtează de natura
contractuală a mandatului
• Teoria fiduciară, de inspirație anglo-saxonă (agency)
• Obligaţii ”fiduciare”, derivate din relația de încredere specifică raporturilor de
mandat şi din gradul de diligenţă pretins în activitatea de administrare a afacerilor
altuia
• Obligaţii “statutare” prevăzute în - sau derivate din - prevederile legii
 Termenul vine din limba engleză ”statutory” i.e. reglementat, prevăzut în
acte normative
 Administrarea societăților de persoane și mixte. Structură și desemnare

 Nu există reglementate organe de administrare instituționalizate, ca la S.A.

• Totuși, prevederea în actul constitutiv a unui consiliu de administrație după
modelul SA nu este interzisă (e.g. Franța - Conseil de gérance)
• Administrator unic sau mai mulți administratori
 Administratorii pot fi asociați sau terți
• Excepție la societățile în comandită (simplă sau pe acțiuni), unde administratori
pot fi exclusiv asociații comandidați
 Comanditarul nu are dreptul să intervină în administrare; prin excepție,
poate încheia operaţiuni în contul societăţii numai pe baza unei procuri
speciale pentru operaţiuni determinate și înscrisă în registrul comerțului,
în caz contrar devine răspunzător faţă de terţi nelimitat şi solidar, pentru
toate obligaţiunile societăţii contractate de la data operaţiunii încheiate de
el (art. 89 LS)
 În schimb, comanditarul păstrează drepturi largi de supraveghere și
control asupra comanditaților
 Administratorii sunt desemnaţi prin actul constitutiv sau prin hotărârea asociaților
• Distincţii practice privind revocarea (art.77 al.2, 192 al.2 LS și interpretarea
potrivit căreia administratorul desemnat prin actul constitutiv poate fi revocat
numai cu unanimitate necesară pentru modificarea actului constitutiv – desigur
”dacă actul constitutiv nu prevede altfel”)

Administrarea societăților de persoane și mixte. Modul de lucru

 In principiu, administratorii lucrează separat

• Fiecare reprezintă individual societatea cu puteri depline, fără acordul celorlalţi
• Exceptie- clauzele de limitare a puterii de reprezentare (la o anumita
valoare) – art.55(2) LS
• Dreptul de reprezentare aparţine fiecărui administrator (afară de stipulaţie
contrară)
 Art.701 LS – se subânţelege şi pentru acte de dispoziţie care
trebuie încheiate în formă autentică (e.g. vânzarea unui activ
imobiliar al societății). A se vedea si art.71 LS
  Nu se poate transmite, decât dacă această facultate s-a acordat în
mod expres (în caz de încălcare, substituitul nu poate reprezenta
societatea, însă aceasta poate cere beneficiile rezultate din
operațiune)
• Operaţiuni ce depăşesc limitele obişnuite ale comerţului (regular course of
business)
• Obligaţie de înştiinţare a celorlalţi administratori (legal prevăzută pt.
SNC-SCS; extinsă prin interpretare la SRL, ca expresie a obligaţiei
generale de diligenţă și prudenţă)
 Prin excepție, dacă actul constitutiv prevede, administratorii lucrează împreună
• Deciziile de afaceri se adoptă în unanimitate (art.76-78 LS)
• Însă în privința reprezentării societăţii există opinii distincte:
 Rămâne asigurată individual, dacă nu se prevede altfel (St. D.
Cărpenaru)
 Reprezentare prin semnătură conjunctă (interpretare art.1432-3
1533 pt. Directoratul S.A. + art.1916 t.2 C.civ.), cu posibilitate de
împuternicire a unuia dintre ei, pentru anumite (tipuri de)
operatiuni
• Decizie individuală numai pentru cazuri urgente (evitarea unei pagube iminente)
• In caz de divergenţă, hotarăsc asociaţii deţinând majoritatea absolută a capitalului

Diferenţa de statut juridic faţă de administratorii societăţii pe acţiuni

 “Dispoziţiile privitoare la administrarea societăţilor pe acţiuni nu sunt aplicabile

societăţilor cu răspundere limitată”
1
• Un text legal neconvingător şi controversat (art.197 al.4 LS)
• Înseamnă că nu sunt aplicabile obligaţiile de diligenţă, prudenţă, loialitate,
1-3
confidenţialitate etc. prevăzute de art. 144 LS în sarcina administratorilor SA?
 Dependența de interpretarea flexibilă a conţinutului şi efectelor
contractului de mandat conform C.civ.
• Revocarea ad-nutum (oricand) este și aceasta prevăzută în LS doar pentru S.A.
1
(art.137 LS);
  dreptul comun prevede revocabilitatea administratorilor potrivit regulilor
de la mandat (art.1914-2 C.civ.), insa “numai daca nu se prevede altfel in
contractul de societate”
 Acceptarea cumulului funcţiei de administrator, cu contractul individual de muncă – o
chestiune discutabilă
1
• Incompatibilitate de principiu la S.A. (art.137 LS)
• La SRL considerat admisibil în practică în virtutea art.197 LS
 Condiţii jurisprudenţa franceză (fişa postului să cuprindă atribuţii tehnice,
diferite de cele de conducere; să se respecte subordonarea –
administratorul care este și asociat majoritar nu poate fi salariat!)
1
• Excepţie legală expresă (in)explicabilă, pentru asociatul unic art.196 LS
 C. Todică, op.cit., pp.166-174

Guvernanța corporativă a societăților de capital

 Set de norme juridice, principii, recomandări, reguli de conduită și bune practici privind
conducerea și controlul societăților de capital, care se referă la relațiile juridice dintre
principalii intervenienți în funcționarea firmei, în vederea respectării intereselor legitime
ale acestora, cu scopul de asigura performanța firmei
• Guvernanța presupune o proportie echilibrată între normele juridice propriu-zise
(hard law) și componentele soft law (e.g. codurile de guvernanță corporativă ale
burselor de valori, a se vedea
http://bvb.ro/info/Rapoarte/Diverse/ENG_Corporate%20Governance%20Code_
WEB_revised.pdf )
• Soft law presupune coduri și recomandări asumate de membrii profesiilor
pe baza regulii comply or explain, aplicabilă cu ajutorul principiului
transparenței sub sancțiuni stabilite de piață (market driven sanctions)
• Raportul privind Stadiul conformării cu Codul de Guvernanta
Corporativa al BVB – constă într-o declarație pe un formular
conținând 41 de recomandări conținute in Cod, cuprinzând atât
afirmarea conformării, cat si explicații pentru recomandările
nerespectate; în practică, adesea explicațiile nu sunt concludente,
sunt sumare (rezolvare problemei este asumată de UE prin
 Company Law & Corporate Governance Action Plan, decembrie
2012)

Guvernanța corporativă. Intervenienții

1. Acționarii (shareholders) - se gestionează relațiile natural conflictuale dintre acționarii

majoritari și cei minoritari, dintre investitorii propriu-ziși și acționariatul salarial/managerial;
acționarii au tendința de a viza succesul pe termen scurt al firmei, urmarind dividende si
creșterea prețului titlurilor lor; doresc maximizarea valorii acționariale a firmei; funcție de
structura capitalului firmei, au un rol diferit în guvernanță:
– Unde capitalul social este dispersat între acționari astfel încât nimeni nu deține o poziție
dominantă, administrația este complet separată de acționariat; controlul guvernanței este
extern (proprietății), acționarii exercitându-și drepturile ex post, după luarea deciziilor de
afaceri de către manageri, prin instrumentele de control specifice dreptului societar:
revocarea administrației, angajarea răspunderii directorilor, solicitarea unei expertize a
gestiunii etc. Aceste drepturi de control nu conferă o supraveghere eficientă a
managementului, de aceea acționarii preferă să vândă titlurile (exit, free riding), mai
degrabă decat să se informeze și să își spună punctul de vedere în AGA (voice). Model
american (dispersed ownership)
– Unde capitalul social are o structură concentrată în deținerile unor acționari ”de
referință”, aceștia acompaniază administrația de o manieră activă, uneori sunt chiar ei
înșiși membri sau cel puțin parteneri ai administrației (control intern asupra firmei).
Model european (concentrated ownership)
» Rolul investitorilor instituționali (fonduri de investitii și de pensii, instituții de credit,
asigurători etc.) de acționa responsabil în abordarea pe termen scurt și de a folosi
instrumentele de control previzibile (i.e. declarații publice), pentru performanța pe termen
lung (e.g. UK stewardship code)
2. Administratorii și directorii (members of the board of directors/ members of the supervisory
board / management board; executive directors/officers) aflați în mijlocul interselor
conflictuale din cadrul firmei, între acționari și ceilalți deținători de interese; sunt cei care
adoptă deciziile de afaceri și propun strategia întreprinderii. Pot fi aliniați la interesele
acționarilor prin modul de remunerare. Guvernanța se concentrează în jurul lor
3. Alte persoane interesate în succesul pe termen lung al firmei (așa-numiții stakeholders) sunt
salariații, creditorii furnizori ai firmei, fiscul, comunitatea în general; aceștia doresc ca
 deciziile de afaceri luate de administrație să fie mai putin riscante; doresc stabilitate /
siguranță
– Shareholders model (firma maximizează profiturile, țintește dividendele uneori
disproporționat de ritmul dezvoltării economice a firmei, are obsesia rezultatelor pe
termen scurt, deturnând parțial capitalismul de la obiectivul industrial/productiv de a
stimula eficacitatea economică prin opțiuni/decizii pertinente și durabile pentru toți)
– Stakeholders model (întreprinderea ca bun social, ca bun cetățean în comunitate, iar nu
ca bun al acționarilor; performanța este reprezentată de succesul pe termen lung al
firmei, prin creștere sustenabilă)

Axiomele guvernanței corporative

• Separarea proprietății asupra firmei, de controlul asupra afacerii (separation of ownership

and control)
 Acționarii dispersați cedează natural controlul asupra activității societății, către membrii
administrației. Se desprinde puterea în firmă (decizia de afaceri aparține administrației) de
riscul afacerii (care aparține proprietarilor acțiunilor). Se creează astfel o relație
conflictuală naturală, între acționari și manageri, care trebuie gestionată prin mecanismele
guvernanței corporative
 Acționarii nu dispun de prerogative care să le asigure eficiența supravegherii
administrației
– Controlul asupra mangementului trebuie să se realizeze în principal în cadrul
administrației înseși
– Acționarii păstrează drepturi de control reziduale care să îi protejeze împotriva
riscului exproprierii indirecte de către administratori
• Rezultă necesitatea separării conducerii operative a firmei, de controlul asupra acesteia
(separation of management and control). Aceasta se realizează diferit, după cum societățile
aleg unul dintre sistemele de administrare:
 Sistemul unitar (un singur organ de administrare, Consiliu de administrație, ce poate
delega conducerea societății unor directori) specific dreptului britanic și american, care îl
aplică exclusiv
 Sistemul dualist (două organe distincte, Consiliu de supraveghere și Directorat) specific
dreptului german, care îl aplică exclusiv
 Sistemul unitar de administrare

 Presupune existența unui singur organ de administrare, Consiliul de administraţie (Board of

directors), care poate delega atribuția de conducere operativă unuia sau mai multor directori
(executive directors/officers)
• În interiorul acestui unic organ, este obligatorie separarea între membrii care asigură
funcţia de management propriu-zis (conducere/gestiune operativă, decizii de afaceri de
zi cu zi) şi cei care exercită exclusiv controlul (monitorizarea) asupra managementului
 Membrii Consiliului de administrație (C.A.). Art.137 - 143 LS
• Desemnați (nominalizați de actualii membri și de acționari) și revocați de AGA ordinară
 Membri pot fi și persoane juridice, caz în care desemnează o persoană fizică
reprezentant
 Diversitatea umană a componenței consiliului, preocupare UE 2020 (film)
• Activitate executivă (membri executivi ai CA și directorii)
• Activitate neexecutivă, de supraveghere și control a celor executivi (membri neexecutivi
CA)
 Majoritatea membrilor CA trebuie sa fie neexecutivi (să nu fie directori), pentru a
avea exclusiv prerogative de supraveghere și control asupra activităţii executive
 Posibil ca toți membrii CA să fie neexecutivi (BT); dir. executiv (CEO) nu face
parte din CA
• Președintele consiliului este numit și revocat de membrii CA, însă poate fi numit și de
adunarea ordinară a acționarilor, dacă astfel se prevede în actul constitutiv (continuare)
 Coordonează activitatea consiliului și veghează la buna funcționare a organelor
societății (dreptul societar, ca drept constituțional!)
 Reprezintă societatea față de terți, dacă nu s-a delegat conducerea operativă către
director (dar poate cumula funcțiile, a se vedea mai jos)
 Delegarea atribuțiilor executive de conducere către directori
• Luarea deciziilor de afaceri cotidiene (day-to-day business) și reprezentarea societăţii
pot fi delegate de consiliul de administrație unuia sau mai multor directori
 Dintre care unul este numit director general. Adesea, o persoană cumulează
funcţiile de Director general (CEO-chief executive officer) şi Președinte al
consiliului (P-DG)
• Directorii pot fi membri ai CA (administratori executivi), dar pot fi și din afara
acestuia (directori executivi)
 • Delegarea către director(i) este obligatorie numai la societățile supuse obligației
legale de auditare financiară
• Directori pot fi numai persoane fizice
• Atribuții de esența CA, care nu pot fi delegate directorilor (art.142 al.2 LS). Exemple:
 Stabilirea direcţiilor principale de activitate şi de dezvoltare ale societăţii
 Pregătirea raportului anual, organizarea AGAşi implementarea hotărârilor
acesteia
 Atribuţiile primite de către CA din partea adunării generale extraordinare a
acţionarilor

Sistemul dualist de administrare

 Separarea organică a funcțiilor de management (Directorat) și de control asupra

managementului (Consiliul de supraveghere)
• Calitatea de membru într-un organ este incompatibilă cu calitatea de membru în celălalt
• Sistemul dualist, de sorginte germană, a fost introdus în dreptul român prin reforma
din noiembrie 2006 a LS. Este tot mai utilizat în România (10% SA)
• Avantajul său teoretic este caracterul mai tranșant, instituționalizat, al separării
funcției de supraveghere a managemenului, de funcția de conducere executivă, cu
riscul unei comunicări mai puțin eficiente între membrii celor două organe
• Societăţile pe acţiuni care optează pentru sistemul dualist sunt
obligatoriu supuse auditului financiar
6
 Consiliul de Supraveghere – art.153 și urm. LS
• Format din 3-11 membri, desemnați și revocabili de AGA ordinară
• La revocare, majoritate calificată de 2/3 din capital reprezentat în adunare
• Tradițional, este un stakeholder model; în Germania, în funcție de mărimea firmei,
pana la 50% pot reprezentanți ai salariaților și ai creditorilor bancari
• Membrii nu pot avea atribuții (executive) de management
 Li se pot impune, prin actul constitutiv sau hotărârea
acţionarilor, anumite condiţii specifice de profesionalism
şi independenţă
 Reprezintă societatea în raporturile cu directoratul
1
 Directoratul – art. 153 LS
• Membrii Directoratului pot fi numai persoane fizice.
 • Posibil un director general unic; dacă sunt mai mulți, unul este președinte al
Directoratului
 Preşedintele directoratului poate fi numit membru în comitetul consultativ de
nominalizare creat de Consiliul de supraveghere, fără ca prin aceasta să
dobândească și calitatea de membru în consiliu
• Desemnaţi şi revocabili de Consiliul de supraveghere
 Pot fi revocaţi şi de AGA, dacă actul constitutiv prevede astfel, cu majoritate
calificată
• Membrii Directoratului conduc societatea şi o reprezintă împreună
 Prin acord unanim, pot împuternici pe unii dintre ei să semneze anumite
operațiuni
• Există în RO bănci care au, ilegal, în locul Directoratului, un...”Comitet executiv”

Administratorii independenți și comitetele consultative

2
 Conceptul de administrator independent (art.138 LS)
• Garantează eficiența și capacitatea consiliului de a supraveghea, analiza și evalua
activitatea directorilor, precum și pentru a asigura tratamentul echitabil al acționarilor
(minoritari?)
• Criterii de independență (neexhaustiv)
 Să nu fi îndeplinit funcția de director sau calitatea de salariat al societăţii sau al unei
societăţi controlate de către aceasta, în ultimii 5 ani
 Să nu fi fost administrator neexecutiv al societăţii mai mult de 3 mandate
 Să nu fie acţionar semnificativ (10%) al societăţii;
 Să nu fi avut în ultimul an relaţii de afaceri cu societatea, fie personal, fie ca asociat,
administrator sau salariat al unei societăţi, dacă aceste relații sunt suficient de
substanțiale pentru a-i afecta obiectivitatea
• Este facultativ
 Actul constitutiv sau AGA pot prevedea ca unul sau mai mulți membri ai consiliului
de administrație sau de supraveghere să fie independenți; nu reprezintă încă o
veritabila practică; alegere/desemnare dificilă
 Pe piața de capital, obligatoriu un membru independent; recomandat ca majoritatea
membrilor CA la societățile tranzacționate să fie independenți, prin Codul de
guvernanță corporativă BVB (2015)
 Se pot crea comitete consultative în sprijinul activităţii consiliilor
• Însărcinate cu desfăşurarea de investigaţii şi cu elaborarea de recomandări pentru
consiliu (comitetele înaintează rapoarte)
2
• Sunt in principiu facultative (art.140 LS). Legislația specială a pieței de capital și a
instituțiilor de credit prevede obligativitatea unor comitete (nu neapărat cele enunțate
nelimitativ de LS)
• Formate din cel puțin doi membri ai consiliului, dintre care cel puțin un independent
• Comitetele de audit / de remunerare / de nominalizare formate numai din membri
neexecutivi

Obligațiile fiduciare ale administratorilor

 Sunt cele care derivă din raportul de mandat, din încredere

• Reglementate la art. 1441 LS. Chiar daca nu ar fi fost reglementate, rezultau oricum
din mandat: ”le contrat à mille visages”
 Sunt reglementate în diferite circumstanțe și în C.Civ. (e.g. art. 803 si urm,
art. 2018, 2079-2080)
 Au ajuns să fie reglementate de lege chiar și în dreptul britanic (Companies
Act 2006, par. 171-177), cel care le promovase prin jurisprudență
1. Obligația de loialitate
2. Obligația de diligență și prudență
3. Obligația de confidențialitate
4. Obligația de neconcurență

Obligația de loialitate

 Promovarea exclusivă a interesului societății (to promote the corporate interest), acționarea
cu onestitate în vederea realizării optime a intereselor societății
1 3
• Art.803, 2079 C.Civ; art 144 (4), 144 , 272 (1) LS
• Interesele societății includ si respectarea intereselor legitime ale acționarilor
minoritari si ale creditorilor sociali (duty of loyalty to whom?)
 A nu deturna în interes personal oportunitățile de afaceri ale societății și a urmări numai
succesul acesteia (proper purpose doctrine); a nu folosi informațiile în interesul propriu sau
al unui terț
 Buna credință în exercitarea atribuțiilor (art.14, 1170, 2079, 2080 C.Civ)
• Include cooperarea, în sens contractual, atât cu acționarii, cât mai ales cu ceilalți
membri ai administrației

 Exercitarea prerogativelor intra vires, prin respectarea limitelor legale și contractuale ale
mandatului/reprezentării
• Mandatarul ”nu poate” să depăşească limitele stabilite prin mandat (art.2017 C.Civ)
• Este vorba de mandat, deci sancțiunea e răspunderea față de mandant
• Cu toate acestea, el se poate abate de la instrucţiunile primite, dacă îi este
imposibil să îl înştiinţeze în prealabil pe mandant şi se poate prezuma că acesta ar
fi aprobat abaterea dacă ar fi cunoscut împrejurările ce o justifică (aplicabil și
22
limitelor mandatului stabilite de art. 153 LS, presupunându-se o posibilă
ratificare de către AGA)
• Depășirea puterilor în baza unei clauze din actul constitutiv angajează societatea,
dar în caz de prejudicii, poate angaja și raspunderea administratorului față de
societate; depășirea limitelor legale ale reprezentării are consecința neangajării
societății față de terți
• Trebuie să respecte regulile substituirii – autorizarea expresă (art.2023 C.civ. și
în special art. 71 LS) caz in care, în absența ratificării de către asociați, nu
angajează societatea, care poate cere însă beneficiile rezultate

 Operațiuni încheiate în numele societăţii, pentru care este necesară aprobarea prealabilă a
adunării asociaților, sub sancțiunea nulității relative*:
22
• Operaţiuni ce depăşesc 1/2 din valoarea contabilă a activelor (art. 153 LS)
 Pentru societățile tranzacționate pe o piață reglementată, aprobarea AGEA este
necesară pentru operațiuni de vânzare/cumpărare/garantare/închiriere ce
depășesc 20% din valoarea activelor imobilizate, mai puțin creanțele
• Dobândirea de către societate a unui bun de la un acţionar, în primii 2
ani de la constituire, contra unei sume reprezentând 10% din capitalul
social
 Evitarea conflictului de interese cu societatea (obligație generală)
• Dreptul comun (art. 214-215; art.804-805; art.1303 C.civ.)
• Regimul juridic al conflictului de interese constă în obligația pozitivă de a-i înștiința
pe ceilalți administratori cu privire la existența intereselor contrare față de cele ale
 societății, și în obligația negativă de abținere de la exercițiul votului în vederea
adoptării deciziilor
3
 În principiu, sub sancțiunea daunelor interese (art 144 LS, art. 215 (2) C.civ.)
 Excepțional, în caz de fraudă în contra societății și cu condiția cunoașterii de
către terțul co-contractant a interesului personal al administratorilor, sancțiunea
este nulitatea (relativă a) actului juridic astfel încheiat

• Regimuri speciale în cazul operațiunilor încheiate între administratori și societate

(self dealing & related party transactions) unde există un evident conflict de
4
interese (art. 144 LS)
• Convenții interzise (sub sancțiunea nulității absolute și sancțiune
penală - art.271 al.1 pct.3 LS) sunt cele prin care societatea acordă
împrumuturi administratorilor sau conferă garanții pentru
împrumuturi ale acestora ori le acordă avantaje financiare
administratorilor cu ocazia încheierii unor contracte
• Aplicabile şi operaţiunilor în care sunt interesaţi soţul/soţia
administratorului ori rudele ori afinii până la gradul IV, precum și
societăților în care administratorul deține o cotă de 20% din capital
• Sunt exceptate de la regimul interdicției convențiile care depășesc
5000 EUR (?!) precum și operaţiunile încheiate de societate în
exercitarea activităţii sale curente, în condițiile practicate în mod
obișnuit de societate în relațiile cu clienții
• Convenții reglementate, constând în operațiunile prin care
administratorul cumpără de la ori înstrăinează către societate active
reprezentând peste 10% din activul net
 Sub sancțiunea nulității relative, aceste operațiuni trebuie
supuse aprobării prealabile a adunării extraordinare a
asociaților (regim similar art. 806 NCC). Testul loialității
presupune ca prețul de vânzare/cumpărare să fie apropiat
”prețului de piață” al activului (care se stabilește pe bază de
expertiză).
 Dacă operațiunea nu depășește pragul de 10% (sau, mai sus,
5000 EUR), totuși se poate face testul loialității și se poate
 angaja răspunderea administratorului, însă nu se poate invoca
nulitatea actului juridic

Obligația de diligență și prudență

 Membrii consiliului de administraţie îşi vor exercita mandatul cu prudenţa şi diligenţa unui bun
1
administrator (art.144 NCC)
• Derivă din mandat, gestiunea de afaceri și administrarea bunurilor altuia (art.803, 829,
1334, 1796, 1958, 2018 C.civ.)
• Îndeplinirea obligației este apreciată agravat (obiectiv) prin raportare la bunul
proprietar in abstracto
 Mandatarul este ţinut să execute mandatul cu diligența unui bun proprietar.
Dacă însă mandatul este cu titlu gratuit, mandatarul este obligat să îl
îndeplinească cu diligenţa pe care o manifestă în propriile afaceri (art.2018
NCC). Textul este oricum inaplicabil societăților reglementate de LS, chiar dacă
mandatul membrilor CA ar fi considerat ”gratuit”
 Art. 2021 C.civ. - Mandatarul răspunde pentru neîndeplinirea obligațiilor
terților, dacă a cunoscut insolvabilitatea terțului cu care a contractat în
reprezentarea societății
 Presupune adoptarea deciziilor pe baza unei (a) judecăți independente, a unei (b) informări
adecvate și (c) prin exercitarea unei monitorizări atente asupra managementului.
• Presupune ca judecata să fie independentă, adică testul loialității să fi fost trecut

Regula judecății de afaceri (RJA/BJR)

 Nu sunt întrunite condițiile răspunderii în cazul aplicabilității ”regulii judecății de afaceri”

1
(business judgment rule) – art. 144 al. (2,3) LS
• Administratorul nu încalcă obligaţia de diligență/prudență, dacă în momentul luării
unei decizii de afaceri, este în mod rezonabil îndreptăţit să considere că acţionează în
interesul societăţii şi pe baza unor informaţii adecvate
 Care este natura acestei reguli? Are aceasta determinări privind sarcina probei?
• O prezumție legală conform căreia, dacă sunt îndeplinite cele 3 condiții de mai sus,
administratorul nu răspunde, întrucât lipsește culpa, chiar dacă ar exista prejudiciu și
celelalte condiții ale răspunderii (cauză exoneratoare de răspundere)
 • Este doar o îngreunare a sarcinii probei pentru reclamant, sau presupune o răsturnare a
sarcinii probei? Da, în dreptul american, de unde provine regula (pre-trial), însă
inaplicabilă dreptului român al procedurii civile, unde tot reclamantul are sarcina
probei
• Probatio diabolica pentru acționari? Societatea trebuie să dovedească
faptul că administratorul nu s-a informat adecvat
• Cu cât timp înainte s-a informat? De la cine a cerut informare/consultanță?
În ce circumstanțe s-a încheiat operațiunea?

Mecanismul răspunderii pentru neîndeplinirea obligațiilor de loialitate și diligență

• Se stabilește dacă administratorul a acționat loial față de societate (asociați). Test of fairness
– E.g. A vandut un activ al firmei la un preț evident mai mic decât cel de piață și a fost
interesat direct sau indirect (nu trece testul)
– Acest test se face în principiu la declararea conflictului de interese și se tranșează de
către CA/AGEA a priori (CA sau AGEA pot aproba operațiunea în cunoștință de
cauză, considerând că în ciuda conflictului, condițiile operațiunii nu sunt contrare
intereselor societății). Dacă administratorul nu declară conflictul, testul se face a
posteriori în instanță (cu posibilitatea trecerii testului, dacă totuși operațiunea nu a fost
păguboasă pentru societate și dacă nu s-a cerut anularea actului juridic pentru
îndeplinirea condițiilor art. 215 al.1 C.civ.)
• Presupunând că administratorul a trecut testul anterior, se stabilește dacă era rezonabil
îndreptățit să considere că acționează în interesul societății (că “face o afacere bună”). Test of
resonability, considerând RJA/BJR
– A vândut un activ al firmei la un preț evident mai mic decât cel de piață, însă, trecând
testul loialității, nu s-a informat adecvat pentru a profita de RJA/BJR (a fost imprudent,
lipsit de diligența unui bun proprietar)
– Testul ”rezonabilității” se face pe baza următoarelor întrebări: în ce conjunctură a fost
încheiată operațiunea sau luată decizia de afaceri? Cu cât timp înainte de luarea deciziei
și de la cine anume s-a informat administratorul? S-au parcurs aceleași
proceduri/consultat aceleași persoane ca în alte astfel de situații? Trebuie să rezulte
gradul de ”adecvare” a informației
 Alte obligații fiduciare

 Obligația de confidențialitate
• Administratorii nu trebuie să divulge informaţiile confidenţiale şi secretele comerciale
ale societăţii, la care au acces în calitatea lor de administratori
 Această obligaţie le revine şi după încetarea mandatului de administrator.
 Conținutul informațiilor și durata obligației ar trebui stipulate în contractul de
mandat
 Obligația de neconcurență
• Să nu dețină calitatea de administrator în societăţi concurente sau având acelaşi obiect
de activitate, sub sanctiunea revocării şi a răspunderii pentru daune
 Discutabilă introducerea unei obligații de fidelitate (administratorul nu mai poate
avea această calitate la nicio altă societate, chiar neconcurentă)
 Obligație legală de neconcurență numai în sarcina administratorilor SRL și a
directorilor (sistem unitar) respectiv membrilor directoratului (sistem dualist) la SA
 Membrii neexecutivi ai consiliului de administrație și membrii consilului de
supraveghere pot, totuși, să fie tinuti de o obligaţie de neconcurenţă in virtutea unei
clauze prevăzute în actul constitutiv

Obligaţiile statutare ale administratorilor

 Sunt prevăzute de lege (statutory), nu derivă din mandat, ci din ordinea publică societară de
direcție
• Obligatia de a îndeplini formalitățile de constituire a societății
• Obligația de a convoca adunarea asociaților
• Obligatia de a urmări efectuarea vărsămintelor asociaților
• Obligatia de a ține (corect) registrele societății
• Obligatia de întocmi rapoarte de gestiune (cel puțin anuale), situațiile financiare
anuale și de a se asigura ca dividendele sunt distribuite numai din beneficiul real
• Obligația de a lua parte la adunările generale ale asociaților
• Obligația de a aduce la îndeplinire hotărările asociaților
• Obligații de informare a investitorilor prevăzute în Legea nr.297/2004 - piața de
capital
 Revocarea

 Principiul revocabilității ad-nutum

• Fără a fi necesară o culpă în executarea mandatului
• Poate interveni oricând, fără chiar a fi pe ordinea de zi a AGA (art.2031 NCC,
1 1 1 2
art.137 al.4, 139 al.3, 143 , 153 LS)
 Administratorii nu pot ataca hotărârea adunării generale privitoare la
revocarea lor din funcţie (art.132 al.4 LS)
 Limitele indirecte ale revocabilităţii ad-nutum
• Desemnarea administratorilor prin actul constitutiv implică modificarea actului
constitutiv (unanimitate, la societățile de persoane și SRL)
• Prevederile contractului de mandat (art.1914 al.2 NCC; în practică la SA)
 Sub aspectul condiţiilor special prevăzute pentru încetarea relațiilor
contractuale
 Clauze de despăgubire pentru denunțarea unilaterală şi anticipată a mandatului
de către societate (compensation for loss of office; golden parachutes)
– Disuasive, asociații sunt demotivați să execite dreptul de revocare,
datorită costurilor
 Limita veritabilă a revocabilității: dreptul administratorului de a obține reparații bănești în
caz de revocare fără justă cauză
• Inexistența unui just temei de revocare nu împiedică revocarea
 Administratorul nu poate obține reintegrarea în funcție (i.e. contrar concedierii
din dreptului muncii)
• Revocarea abuzivă, sancționată în toate sistemele de drept
 Pentru motive de fond
– Injusteţe, fără temei, în unicul scop de a vătăma
 Pentru motive procedurale
– Fără respectarea dreptului la apărare/contradictorialitate
– În condiții vexatorii, injurioase (chiar dacă fondate)
 R.N. Catană, op.cit., pp.18-20
 Răspunderea civilă a membrilor organelor de administrare

 Contractuală faţă de societate (in bonis)

• Este răspunderea în principiu, derivată din raportul de mandat
 Admisibilă o acțiune oblică a creditorilor sociali, care s-ar substitui societății în condițiile în
care asociații majoritari , datorită relațiilor cu administratorii, nu ar acționa în contra acestora
pentru culpă în gestiune?
 Delictuală faţă de terţi
 Noțiunea de faptă culpabilă detaşabilă de funcţia de administrare (in bonis)
• Faţă de acţionari, prin excepţie
 În caz de ofertă de preluare a societății, consiliul de administrație are o obligație de
loialitate față de acționari, în vederea maximizării valorii deținerilor acestora în
timpul negocierilor cu terțul ofertant în vederea stabilirii celui mai bun preț per titlu
(Revlon loyalty duties)
• Delictuală sui generis faţă de creditorii sociali, exclusiv în procedura
insolvenţei
 Se poate fonda numai pe fapte special și limitativ prevăzute de
Legea nr.85/2006, care se circumscriu ideii de fraudă a
administrației în dauna terților creditori sociali
 Evoluţie spre recunoașterea unei obligaţii de loialitate faţă de
creditori, în vecinătatea insolvenţei socetății (interesul social se
orientează dinspre maximizarea valorii acționariale, înspre
protecția interesului colectiv al creditorilor)

Acțiunea în răspundere civilă

 Principiul: acțiunea ut universi

• Acțiunea aparține adunării asociaților (actio pro socio) ca organ care formează
voința societății
 Membrii administrației și conducerii au încheiat contract de mandat cu
societatea
• Hotărârea de a formula acțiune în atragerea răspunderii se poate adopta oricând, fără
a fi trecută pe ordinea de zi a unei AGA
• Efectul : încetarea de drept a mandatului de administrator, respectiv suspendarea din
funcția de director
 Excepția: acțiunea ut singuli
• Formulată de acționarii deținând 5% din capital sau un prag mai mic, potrivit actului
constitutiv
• Este tot o acțiune socială
 Profită societății, căreia îi aparțin eventualele despăgubiri
 Dar este promovată la inițiativa și pe costurile unor acționari minoritari
– Adunarea asociaților ori consilliul de supraveghere poate decide
înlocuirea administratorilor

Supravegherea gestiunii. Modalități de realizare

• Societăţi de persoane (SNC, SCS)

 nu există un organ de control propriu-zis
 de către asociaţii non-administratori (SNC) sau comanditari (SCS);
• Societăţi de capitaluri (SCA, SA)
 de principiu, există posibilitatea de a se opta între cenzori și audit financiar
 Cenzori
 doar la sistemul unitar (dacă se optează pentru cenzorat)
 Auditor financiar
- SA sistem unitar: alternativ cu cenzorii (drept de opțiune)
- SA sistem dualist: obligatoriu (art. 160 LS – obligație legală de
auditare)
- Întotdeauna dublat de obligativitatea organizării sistemului de audit
intern
• Societatea cu răspundere limitată
 SRL cu până la 15 asociaţi: de către asociaţii neadministratori (cenzori-
facultativ)
 SRL cu 16-50 asociaţi: opțiunea între cenzori și auditori este obligatorie)

Cenzorii

 Societatea pe acțiuni are cel puţin 3 cenzori şi un supleant

• Răspund după regulile de la mandat; mandat de 3 ani; revocarea lor se va putea face
numai de adunarea generală extraordinară!
 Cenzorii pot fi acționari; cel puţin un cenzor trebuie să fie contabil autorizat sau expert
contabil
 Supraveghează gestiunea societăţii
• Verifică dacă situaţiile financiare sunt legal întocmite şi în concordanţă cu registrele,
dacă acestea din urmă sunt ţinute regulat şi dacă evaluarea elementelor patrimoniale
s-a făcut conform regulilor (art.163 LS)
• Obligația de a prezenta AGA un raport amănunțit asupra situației financiare anuale
și repartizării profitului (în absența raportului nu se poate adopta decizia privind
rezultatul exercițiului financiar)
• Au dreptul să obţină în fiecare lună de la administratori o situaţie despre mersul
operaţiunilor
• Pot fi convocaţi la întrunirea consiliului de administraţie, caz în care sunt obligaţi să
participe, fără drept de vot
 Prerogative de alertă
• Aduc la cunoştinţa membrilor CA neregulile în administraţie şi încălcările
dispoziţiilor legale şi ale prevederilor actului constitutiv
 Cazurile mai importante le aduc la cunoştinţa adunării generale
• Sunt încunoștiințați în scris de către membrii administrației, în cazul în care aceștia
urmăresc să evite solidaritatea răspunderii pentru neregulile săvârşite de
predecesorii lor imediaţi, precum și în cazul declinării conflictelor de interese
2
(art.144 LS)
• Orice acţionar are dreptul să reclame cenzorilor faptele despre care crede că trebuie
cenzurate, iar aceştia le vor avea în vedere la întocmirea raportului către adunarea
1
generală (regimul juridic prevăzut la art.164 LS)
 Obligația de confidențialitate
• Este interzis cenzorilor să comunice acţionarilor sau terţilor datele referitoare la
operaţiunile societăţii, constatate cu ocazia exercitării mandatului lor (art.164 al.3
LS)
• Absența deplină a transparenței față de acționari și investitori este un dezavantaj
 Auditul financiar și statutar

 Trei expresii ale noțiunii de audit: financiar, statutar și intern

 Auditul financiar (cuprinde și auditul statutar)
• Activitatea efectuată de auditorii financiari în vederea exprimării unei opinii asupra
situaţiilor financiare sau a unor componente ale acestora, în conformitate cu
standardele de audit; OUG nr. 75/1999
• Profesie independentă și reglementată (Camera Auditorilor Financiari din România);
• Primul auditor financiar al societății, ca și cenzorii, se menționează în actul
1
constitutiv: art. 7 lit.e ) și art. 8 lit.h) LS
• Raportul juridic cu societatea auditată
 Contract de prestări servicii profesionale (onorariu); incompatibilitate cu
raporturi de muncă
1
 Numire și revocare de către AGA: art. 111 al.2 lit. b LS
 În exercitarea independentă a profesiei, auditorii trebuie să fie liberi şi
percepuţi a fi liberi de orice constrângere care ar putea aduce atingere
principiilor de independenţă, obiectivitate şi integritate profesională.
 Auditul statutar (statutory) este reglementat de OUG nr. 90/2008
• Reprezintă auditul situaţiilor financiare anuale/situaţiilor financiare anuale
consolidate

Auditul intern

 Activitatea de examinare obiectivă a ansamblului activităţilor în scopul furnizării unei

evaluări independente a managementului riscului, controlului şi proceselor de conducere a
acestuia;
 Obligativitatea auditării situațiilor financiare implică și obligativitatea organizării auditului
intern (auditorii financiari nu dispun de atribuții de supraveghere a administrației);
 Auditorul intern: contract de muncă (auditorul intern este salariatul entității auditate)
• Auditul intern se diferențiază de controlul intern din cadrul organizației
 Audit vs. Cenzorat
• Ineficiența instituției cenzorilor
 Lipsa de independență față de administrație (raporturile de mandat &
procesul de numire/revocare)
  Lipsa de profesionalism (doar unul dintre cenzori e obligatoriu expert
contabil/contabil autorizat)
 Obligație de secret
• Avantajele contractării auditului
 Activitate independentă, profesie reglementată
 Raportul de audit, adus la cunoștința publicului și a autorității de
supraveghere a pieței de capital

Auditul financiar: facultate vs. obligație legală

 Facultate
• Opțiunea SA administrate în sistem unitar, în dauna cenzoratului
• Orice formă societară are facultatea de a contracta servicii de audit financiar
 Obligație legală. Sursele legale ale obligației de auditare
1
• SA care optează pentru sistemul dualist: art. 160 al.1 LS
• Persoanele juridice de interes public: art. 34 (2) Legea contabilității nr.82/1991 rep.
 e.g.: instituţiile de credit; IFN; societăţile de asigurare; SSIF; SAI; societăţile
admise la tranzacţionare pe o piaţă reglementată;
• Persoanele juridice care la data bilanţului depăşesc limitele a două dintre cele trei
criterii de mărime: OMFP nr. 3055/2009
 Total active: 3.650.000 euro;
 Cifra de afaceri netă: 7.300.000 euro;
 Număr mediu de salariaţi în cursul exerciţiului financiar: 50.

Răspunderea auditorilor

 Raportul de audit
• Reprezintă finalitatea procesului de auditare
• Menţionează că responsabilitatea auditorului este de a exprima o opinie cu privire la
situaţiile financiare
 Se precizează dacă a fost exprimată: o opinie de audit fără rezerve, cu rezerve
sau contrară, sau dacă auditorii statutari nu au fost în măsură să exprime o
opinie de audit
 Răspundere civilă contractuală şi profesională
  Se diferenţiază de răspunderea conducerii societății de întocmire şi prezentare
fidelă a situaţiilor financiare
• Asigurare de răspundere profesională
• Principiile răspunderii auditorului financiar
 Răspundere pentru orice daune provocate, inclusiv ca urmare a neglijenţei,
prin efectuarea misiunii lor (cupa levissima in abstracto)
 Răspundere subiectivă, independentă de gradul culpei
 Societatea de audit este răspunzătoare împreună cu auditorul statutar delegat
(răspundere solidară) care a efectuat o misiune în numele acesteia