© Teodor Papuc

Dilemele proporționalității

Discuțiile despre litigiile care au la bază limitările de drepturi ale omului nu pot ocoli tema
proporționalității. Acest test care constituie, de câteva decenii, analiza ortodoxă în materie de
justificare a limitărilor drepturilor omului în democrațiile vest-europene a atras în ultimul
timp, poate că și din cauza popularității sale, mai multe critici. Autorii lor au ieșit la rampă în
mod constant, având ca țintă în special teoria lui Robert Alexy 1 și practica Curții Europene a
Drepturilor Omului.2 Aceste critici contestă, de obicei, rolul etapei punerii în balanță a testului
de proporționalitate de furnizoare a unor soluții legitime în litigiile de drepturi ale omului. Se
reproșează, așadar, în linii generale, (i) că tribunalele care au adoptat analiza proporționalității
facilitează așa-numita „inflație a drepturilor”; (ii) că marele defect al punerii în balanță este
incomensurabilitatea, adică lipsa unei scări comune de măsurare a principiilor care vin în
conflict; și (iii) că analiza proporționalității constituie un pericol la adresa preeminenței
dreptului.

Voi analiza pe scurt fiecare din aceste reproșuri la adresa proporționalității și voi vedea cât de
fundamentate sunt.

I. Principiul generozității definiționale și inflația drepturilor

A devenit o practică curentă a tribunalelor care au adoptat analiza proporționalității în

rezolvarea litigiilor de drepturi ale omului să opereze o evaluare în doi pași. Mai întâi, acestea
stabilesc dacă o anumită măsură interferează cu dreptul invocat, adică dacă măsura contestată
afectează câmpul de aplicare al dreptului în discuție. În acest mod are loc specificarea
dreptului. În al doilea rând, ele verifică dacă ingerința este justificată.

Dacă nu are loc o ingerință în dreptul invocat, adică dacă nu are loc o intruziune în câmpul de
aplicare al dreptului, nu se poate trece la evaluarea ingerinței și nu se ajunge să se vadă dacă
aceasta este justificată sau nu, dacă reprezintă sau nu o încălcare a dreptului.

1
Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, 1985, tradusă de Julian Rivers sub titlul de A Theory of Constitutional
Rights, Oxford University Press, 2002.
2
Vezi, e.g., Grégoire C.N. Weber, The Negotiable Constitution. On the Limitation of Rights, Cambridge
University Press, 2009; Stavros Tsakirakis, Proportionality: An assault on human rights?, International Journal
of Constitutional Law, vol. 7, nr. 3, 2009, pp. 468-493; o mare parte din autorii care au semnat studiile din
Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning, Grant Huscroft, Bradley Miller, Grégoire
Webber (ed.), Cambridge University Press, 2014; Francisco Urbina, A Critique of Proportionality and
Balancing, Cambridge University Press, 2017.

1
Adepții proporționalității sunt generoși în definirea câmpului de aplicare al drepturilor.
Potrivit principiului generozității definiționale, interpreții trebuie să pornească de la definții
vaste ale drepturilor. Tsakirakis susține că judecățile de valoare ale interpreților din această
categorie privind importanța dreptului sau proeminența unei forme a exercițiului său pot fi de
folos la această etapă, deși nu sunt necesare în mod obligatoriu. De fapt, scopul lor este să
vadă dacă un anumit act sau o anumită conduită afectează, prima facie, câmpul de aplicare al
prevederii care salvgardează dreptul în discuție. De vreme ce pragul care trebuie depășit
pentru a se putea vorbi despre aplicabilitatea dreptului nu reclamă cercetări sofisticate,
implicațiile normative pe care le comportă specificarea unui drept sunt unele nesemnificative.
Interpreții sunt generoși la etapa specificării, pentru că au siguranța că toate chestiunile
normative cruciale vor fi abordate la etapa punerii în balanță.3

Voi lua ca exemplu un caz emblematic judecat la Strasbourg: Hatton și alții v. Regatul Unit
[MC], 8 iulie 2003. Reclamanții, locuitori din apropierea aeroportului Heathrow, s-au plâns în
fața Curții de faptul că zgomotele provocate de zborurile avioanelor care aterizau și care își
luau zborul de pe acest aeroport aveau o intensitate crescută, provocându-le probleme grave
de somn. Ei au invocat, în sprijinul lor, articolul 8 din Convenție. În prima etapă a analizei
sale, Curtea a menționat că nu există un drept explicit în Convenție la un mediu curat și
liniștit, însă acolo unde persoana este afectată în mod direct și grav de zgomot sau de o altă
sursă de poluare, se poate pune problema încălcării articolului 8. În cea de-a doua etapă,
Curtea a evaluat proporționalitatea măsurii. Ea a verificat dacă a fost asigurat echilibrul corect
dintre drepturile persoanelor afectate de reglementările în materie de transport aerian nocturn
și interesele concurente ale altora și ale întregii comunități.

Această aprobare a aplicabilității dreptului la respectarea vieții private în acest caz

alimentează ceea ce George Letsas numește „inflația drepturilor”. Letsas susține că, odată ce
reclamanții aveau posibilitatea să se mute într-o altă zonă fără vreo pierdere financiară, „nu
există un principiu care să justifice afirmația că oamenii au un drept de a dormi bine
noaptea”.4 Potrivit acestuia, dacă avem un drept de a dormi bine în baza Convenției, „avem și
un drept de a mânca bine, un drept de a respira un aer curat, un drept de a fi spectatori la piese
bune de teatru și de a avea un venit decent”. Inflația de drepturi ar presupune că tribunalele
trebuie să aibă, din punct de vedere instituțional, ultimul cuvânt în privința încălcării
3
Stavros Tsakirakis, Proportionality: An assault on human rights?, International Journal of Constitutional Law,
vol. 7, nr. 3, 2009, pp. 480-481.
4
George Letsas, A Theory of Interpretation of the European Convention on Human Rights, Oxford: Oxford
University Press, 2007, p. 15.

2
drepturilor unei persoane, idee care este greu de justificat. Între altele, s-ar putea crede că
judecătorii de la Strasbourg s-au angajat într-un parteneriat cu guvernele statelor membre la
Convenție de proiectare a politicilor dictate de interesele persoanelor.5

Articolul 8 din Convenție este considerat, de fapt, o maternitate a drepturilor. Dacă în anii de
început ai Convenției, cele patru noțiuni ale sale – viață privată, viață de familie, domiciliu și
corespondență – priveau o sferă îngustă de interese6, astăzi articolul acoperă „o miriadă de
drepturi și interese asociate fiecărei din aceste noțiuni” 7. Putem spune că hotărârile López
Ostra v. Spania, 9 decembrie 1994, în care Curtea a citit în articolul 8 un drept la un mediu
sănătos, sau Sidabras și Dziautas v. Lituania, 27 iulie 2004, în care Curtea a dedus, din același
articol, un drept la protecția reputației, erau unele previzibile. Dar a extrage din acest articol
un drept de a participa la orgii sexuale sado-masochiste cu homosexuali, cum o face Curtea în
Laskey, Jaggard și Brown v. Regatul Unit, 19 februarie 1997, ar putea lăsa perplexe până și
firile mai liberale care au proiectat Convenția.

Fenomenul inflației drepturilor își trage rădăcinile din practica Curții Constituționale Federale
germane referitoare la libera dezvoltare a personalității, valoare garantată de articolul 2 (1) din
Constituția germană.8 În cazul 54 BverfGE 143 judecat pe 23 mai 1980 9, fusese contestat un
Regulament adoptat în vederea menținerii siguranței publice și a ordinii pe drumurile publice
5
Ibid., p. 103.
6
Vezi Punctul 7 din opinia disidentă a lui Sir Gerald Fitzmaurice la hotărârea Marckx v. Belgia, 13 iunie 1979:
„Este cât se poate de clar (cel puţin pentru mine) – iar asta o demonstrează contextul general împotriva căruia a
fost concepută ideea de Convenţie europeană a drepturilor omului – că principalul obiect şi principala sferă de
aplicare ale articolului 8 avute în vedere, dacă nu chiar singurele, au fost cele ale „protecţiei domiciliare” a
persoanei. Ea şi familia sa nu au mai trebuit să îndure bătăile în uşă de la patru dimineaţa; violările de domiciliu,
percheziţiile şi interogatoriile; deschiderea, amânarea şi confiscarea corespondenţei; plantarea dispozitivelor de
ascultare (microfoanele ascunse); restricţiile la utilizarea radioului şi televizorului; înregistrarea convorbirilor
telefonice şi întreruperile acestora; măsurile de coerciţie precum tăierea curentului sau întreruperea furnizării de
apă; monstruozităţi ca obligarea copiilor de a raporta despre activităţile părinţilor, iar uneori aceeaşi practică în
cazul soţilor – pe scurt, întreg arsenalul de practici inchizitoriale fasciste şi comuniste care abia dacă au fost
cunoscute, cel puţin în vestul Europei, din vremea intoleranţei şi a opresiunii religioase, până când (ideologia
luând locul religiei) au devenit prevalente din nou, în multe ţări, în perioada dintre cele două războaie şi după.
Acesta [...] a fost obiectul articolului 8, şi pentru evitarea acestor orori, tiranii şi persecuţii au trebuit respectate
„viaţa privată şi de familie … domiciliul şi … corespondenţa”, şi pentru persoana deţinătoare a unui drept de a se
bucura de acest respect […]”.
7
Maris Burbergs, How the right to respect for private and family life, home and correspondence became the
nursery in which new rights are born. Article 8 ECHR, în Eva Brems, Janneke Gerards (ed.), Shaping Rights in
the ECHR. The Role of the European Court of Human Rights in Determining the Scope of Human Rights,
Cambridge University Press, 2013, p. 315.
8
Legea Fundamentală a Republicii Federale germane, articolul 2 [Libertăți personale] (1) Fiecare persoană
trebuie să se bucure de dreptul la libera dezvoltare a personalității sale, în măsura în care nu încalcă drepturile
celorlalți și nu afectează ordinea constituțională sau legea morală.
9
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv054143.html (Taubenfütterungsverbotes).

3
și pe terenurile adiacente. Articolul 3(4) din Regulament interzicea hrănirea porumbeilor în
spațiile publice din orașul M. Potrivit Curții Constituționale germane, libertatea de acțiune
garantată de articolul 2(1) din Legea Fundamentală include, de asemenea, hrănitul
porumbeilor în spațiile publice, ca o manifestare a dragostei față de animale. Totuși, această
formă a libertății de acțiune nu face parte din nucleul vieții private, nucleu care nu poate fi
afectat de către autoritățile publice. Curtea a pus apoi în balanță dreptul de a hrăni porumbeii
în spațiile publice din orașul M. cu interesul menținerii ordinii, a curățeniei și a igieniei în
oraș. Ea a acordat o greutate mai mare acestui din urmă interes.

În cazul 80 BverfGE 137, judecat la 6 iunie 198910, unde au fost contestate prevederi legale
care interziceau echitația în pădurile publice, cu excepția unor trasee prestabilite, Curtea
germană a reținut că protecția acestui articol, care garantează o libertate generală de acțiune în
sens larg, nu se referă doar la o sferă limitată a dezvoltării personalității umane, ci mai curând
la orice formă a activității persoanelor, indiferent de importanța acesteia pentru dezvoltarea
personalității. Ca formă a activității persoanelor, echitația se încadrează în câmpul de protecție
al articolului 2(1) din Legea Fundamentală, dar nu aparține de nucleul acestuia. Prin urmare,
ea nu este exceptată de la limitările legislative. Curtea a evaluat importanța acestui interes
atunci când a verificat compatibilitatea prevederii cu principiul proporționalității. Scopul
siguranței publice a cântărit mai greu decât interesul călăreților de a călări liberi prin păduri.

La baza acestei abordări stă interpretarea din hotărârea Elfes, BVerfGE 6, 32 din 16 ianuarie
195711. Noțiunii de „liberă dezvoltare a personalității” i s-a acordat un sens larg, citit în
lumina articolului 1 din Legea Fundamentală, care declară inviolabilitatea demnității umane.
Articolul 2(1) din Legea Fundamentală garantează, potrivit Curții germane, un drept general
la libertatea de acțiune, adică un drept al persoanei „de a face ceea ce vrea să facă”. Acest
articol mai angajează drepturi fundamentale specifice în vederea protejării auto-determinării
persoanei în anumite sfere ale vieții care au fost supuse, de-a lungul istoriei, încălcărilor din
partea autorităților publice. Prevederile constituționale conțin clauze de limitare a
interferențelor legislativului într-un drept fundamental. Persoana poate invoca articolul 2(1)
atunci când se confruntă cu o ingerință în libertatea sa din partea autorităților publice, în
măsura în care drepturile fundamentale nu protejează, în mod special, aceste sfere ale vieții.

10
60 Years German Basic Law: The German Constitution and its Court. Landmark Decisions of the Federal
Constitutional Court of Germany in the Area of Fundamental Rights, Jürgen Bröhmer, Clauspeter Hill, Marc
Spitzkatz (ed.), ediția a II-a, The Malaysian Current Law Journal Sdn Bhd, 2012, pp. 138, 140, 141.
11
Ibid., p. 133.

4
În același spirit, Aharon Barak susține că dacă există un drept constituțional la autonomie, 12
atunci dreptul de a fura este parte a acestuia, de vreme ce face obiectul unei acțiuni în
conformitate cu autonomia privată a unei persoane. Un asemenea act este interzis, totuși, de
legislația penală infra-constituțională, iar această legislație poate fi considerată
proporțională.13 Exemplul servit de Aharon Barak își găsește confirmarea în jurisprudența
Curții Supreme de Casație a Italiei, cu deosebirea că dreptul de a fura este dedus aici din
dreptul la viață. Prin Hotărârea nr. 18248 din 2 mai 201614, această curte a achitat un cetățean
ucrainean care furase două porții de cașcaval și o cutie de crenvurști în valoare totală de patru
euro. Acuzatul plătise la casa magazinului un pachet de grissine și ascunsese celelalte produse
alimentare sub geacă. El nu avea un loc de trai și nici serviciu. Condiția sa și circumstanțele în
care a avut loc infracțiunea au demostrat că intrase în posesia acelei cantități neînsemnate de
alimente pentru a-și satisface nevoile vitale. El a acționat în stare de necesitate. Așadar, Corte
di Cassazione a fost foarte generoasă în stabilirea câmpului de aplicare a dreptului la viață,
trecând direct la etapa punerii în balanță a dreptului de a fura, citit prin prisma dreptului la
viață al cetățeanului Ostriakov, cu dreptul de proprietate concurent și cu interesul general al
asigurării ordinii publice.

Sunt exemple în care drepturile omului sunt interpretate în sens larg. Din cauza unor
asemenea interpretări, conflictele cu interesele publice sau cu alte drepturi sunt inevitabile.
Ele sunt tranșate la etapa punerii în balanță. Criticii contestă faptul că, în analiza adepților
proporționalității, drepturile omului nu sunt croite strâns pe cerințele care reclamă o prioritate
accentuată. Potrivit acestora, nu s-ar pune accentul pe tratamentul juridic special pe care l-ar
merita drepturile omului. Problema de bază este, așadar, că nu ar fi afectată doar întinderea
dreptului în general, ci și forța sa. Tribunalele nu-și asumă sarcina definirii exacte a
drepturilor, putând ajunge la cântărirea unor interese ilicite cu alte drepturi și/sau interese
concurente, în loc să le elimine de la bun început. 15 Dacă întinderea lor ar fi redusă în mod
substanțial, susține profesorul Francisco Urbina, posibilitatea existenței unor conflicte cu
interesele publice ar fi diminuată în mod considerabil. 16 Definițiile largi sunt principala cauză
a existenței conflictelor. De altfel, problema există și în cazul interpretării vaste a intereselor

12
În Israel, dreptul la autonomia persoanei este parte a dreptului constituțional la demnitate umană.
13
Aharon Barak, Proportionality. Constitutional rights and their limitations, Cambridge University Press, 2012,
p. 42.
14
http://www.italgiure.giustizia.it/xway/application/nif/clean/hc.dll?
verbo=attach&db=snpen&id=./20160503/snpen@s50@a2016@n18248@tS.clean.pdf
15
Francisco Urbina, A Critique of Proportionality and Balancing, Cambridge University Press, 2017, p. 119.
16
Ibid.,, pp. 248-249.

5
publice. Atât drepturile omului, cât și interesele publice trebuie să fie croite în mod adecvat pe
cerințele care merită să beneficieze de calitățile juridice ale acestui tip de norme, astfel încât
să nu se extindă protecția lor fără justificare și să nu se afecteze pe nedrept alte cerințe
relevante ale binelui comun. Apoi, nu trebuie uitat că drepturile omului pot veni în conflict
între ele. Dacă acestea ar fi specificate sau definite cu atenție, conflictele nu ar trebui să aibă
loc în mod frecvent. Prin urmare, dacă nu există conflicte, nu există nici cereri de chemare în
judecată, iar activitatea tribunalelor este descongestionată.

Privită din perspectiva drepturilor omului, controversa opune un model-prag al incidenței unui
drept într-un anumit caz, unui model comprehensiv. Primul model elimină din câmpul de
aplicare al unui drept interesele triviale, blocând protecția specială acordată de constituție sau
de carta de drepturi. Al doilea motiv protejează orice interes care decurge din principiul
autonomiei umane sau al demnității persoanei, chiar dacă acesta este unul trivial.17

Argumentul principal împotriva modelului-prag este că, definind dreptul, în fiecare caz, cu
exactitate, efectuezi o punere în balanță ascunsă și definitivă. 18 Când definești un drept,
identifici motivele în favoarea sau în defavoarea întinderii sale și le pui în balanță. Însă orice
punere în balanță trebuie tratată în mod separat și transparent. Voi oferi un exemplu negativ,
din punctul meu de vedere, din jurisprudența recentă a Curții de la Strasbourg. În decizia
Sioutis v. Grecia, 29 august 2017, reclamantul, care citise pe internet un articol despre
deznodământul unui proces de defăimare în care erau adversari un politician și un om de
afaceri, a mers la instanță și a cerut, în calitate de terț, o copie a hotărârii acesteia. Solicitarea
i-a fost refuzată, din cauza lipsei unui interes legitim. În fața Curții, reclamantul a invocat
dreptul său de a primi informații, garantat de articolul 10 din Convenție. Pentru a vedea dacă
este incident acest drept, Curtea a atras atenția la (a) scopul cererii privind accesul la
informații; (b) natura informațiilor cerute; (c) rolul reclamantului și (d) existența și
disponibilitatea informațiilor (§ 25). Cu privire la scopul cererii, Curtea a observat că
hotărârea fusese pronunțată în mod public și era accesibilă la grefa instanței. Solicitarea
reclamantului urmărise mai curând oferirea unei copii a deciziei, nu accesul la textul deciziei.
El a invocat existența unui interes general de a fi informat, susținând că toate deciziile ar
trebui să fie disponibile pentru public, date fiind scopurile legitime ale transparenței,

17
Kai Möller, Proportonality and Rights Inflation, în Grant Huscroft, Bradley W. Miller, Grégoire Webber
(ed.), Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning, Cambridge University Press, 2014,
p. 160.
18
Matthias Klatt, Moritz Meister, The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford University Press,
2012, p. 46.

6
răspunderii și bunei-administrări a justiției. Totuși, reclamantul nu a invocat vreun motiv
special pentru care comunicarea unei copii a deciziei ar fi fost necesară pentru a-i permite să-
și exercite libertatea sa de a primi și de a comunica informații și idei către alții. Cu privire la
natura informațiilor cerute, hotărârea în discuție se referea la un litigiu între părți private. Deși
ambele părți le erau cunoscute publicului, natura informațiilor cerute nu îndeplinea testul
interesului public pentru oferirea unei copii (§ 28). Cu privire la rolul reclamantului, Curtea a
observat că reclamantul din acest caz nu a invocat vreun rol special pe care l-ar fi avut în
consolidarea accesului publicului la știri și facilitatea diseminării informațiilor. Scopul
activităților sale nu a constituit un element esențial al unei dezbateri publice informate. Având
în vedere constatările Curții de la punctele (a), (b) și (c), nu a fost necesar să se stabilească
dacă informațiile cerute de către reclamant existau și erau disponibile. În aceste circumstanțe,
oferirea unei copii a deciziei instanței nu a fost esențială pentru exercițiul reclamantului la
libertatea sa de exprimare. Articolul 10 nu i-a garantat, așadar, reclamantului dreptul de a
obține o copie sau nu a impus o obligație în sarcina Guvernului de a-i comunica reclamantului
asemenea informații (§ 33).

După cum putem observa, deși reclamantul nu a avut un interes legitim de a obține o copie de
pe hotărâre pentru că nu era un „câine de pază”, așa cum spun standardelor jurisprudențiale
ale Curții, acesta putea consulta, totuși, hotărârea, în calitate de simplu cetățean. Cu alte
cuvinte, el avea un drept de a citi hotărârea de pe foile conținute de dosarul cauzei, însă nu
avea un drept de a citi hotărârea de pe o copie a acestor foi. Ceea ce vreau să subliniez aici
este că la etapa definirii dreptului de acces la informații în baza articolului 10 din Convenție a
avut loc, de fapt, o punere în balanță ascunsă. Judecătorii de la Strasbourg au anticipat
consecințele unei hotărâri în favoarea reclamantului. Dacă fiecare cetățean ar proceda în
modul în care o face reclamantul, autoritățile naționale s-ar confrunta cu cheltuieli financiare
copleșitoare atunci când le-ar oferi tuturor copii ale hotărârilor judecătorești pe care le pot
consulta, de altfel, fără probleme, la grefele tribunalelor. Curtea a omis să trateze acest subiect
în mod transparent, la etapa punerii în balanță, preferând să tranșeze problema la etapa
definirii dreptului, de o manieră ascunsă și contradictorie, manifestând semne de incoerență și
de confuzie structurală.

Definirea restrânsă a dreptului de acces la informații din acest caz a presupus combinarea de
aserțiuni despre conținutul dreptului și despre restricțiile impuse acestuia. Când Curtea afirmă,
la § 31, că un considerent important pentru recunoașterea unui asemenea drept este că
reclamantul nu are calitatea de „câine de pază” public, iar scopul activităților sale nu pot fi

7
considerate un element esențial al unei dezbateri publice informate, ea impune restricții care
trebuie tratate în mod separat, pentru că urmăresc proceduri logice diferite. 19 Conținutul unui
drept trebuie definit fără să se aibă în vedere interesele concurente. Interesele concurente intră
în joc odată cu analiza limitărilor dreptului, adică la etapa punerii în balanță. Curtea a
amestecat însă aceste proceduri, fapt care i-a afectat argumentarea. Argumentarea ei nu mai
este o argumentare structurată și transparentă, cum ar fi fost dacă ar fi avut în vedere
interesele concurente la etapa punerii în balanță. Acest procedeu i-a oferit Curții posibilitatea
de a nega protecția unui drept veritabil, pentru care trebuia să plătești, eventual,
contravaloarea copiei hotărârii, reducând din obligațiile autorităților publice naționale de a-și
prezenta adevăratele motive care stau la baza limitării drepturilor.20

Nu trebuie uitat că reproșurile privind caracterul „nedemn” al intereselor triviale de a face

parte din drepturi și eventuala supra-încărcare a activității Curții, în detrimentul valorii
autonomiei umane, au un contra-argument în procedura Convenției. Poate că soluția corectă
ar fi fost ca cererea să nu fie declarată inadmisibilă pentru că este incompatibilă ratione
materiae, ci ca prezentând un prejudiciu neimportant.21 Refuzul de a oferi o copie a unei
hotărâri judecătorești când ți se oferă, în același timp, dreptul de a citi hotărârea tribunalului,
reprezintă un interes care se încadrează în câmpul de aplicare al articolului 10, însă care
rămâne, în circumstanțele speciale ale cazului, unul de minimis. Curtea ar fi putut aplica,
așadar, articolul 35 (3) b) din Convenție, care instituie regula De minimis non curat praetor.
Mai mult, abordările potrivit cărora generozitatea definițională ar conduce la supraîncărcarea
activității Curții transformă o problemă structurală în una substanțială 22, negând existența unui
drept și afectând autonomia persoanei. În schimb, stabilirea unui test care să se refere la
importanța aspectului dreptului invocat presupune să recunoști existența dreptului și să-l
abordezi, dintr-un considerent pragmatic, dat fiind faptul că tribunalele au parte de resurse
limitate, doar dacă acesta este important. 23 Generozitatea definițională contribuie la abolirea
unuia dintre exercițiile inutile de stabilire a limitelor precise între două drepturi învecinate,
cum ar fi dreptul la respectarea vieții private și dreptul de a nu fi supus relelor tratamente,
dreptul la viață și dreptul la respectarea vieții private, dreptul la libertatea de exprimare și
19
Matthias Klatt, Moritz Meister, The Constitutional Structure of Proportionality, pp. 76 și 80.
20
Ibid., p. 48.
21
Vezi, de exemplu, Aharon Barak, Proportionality. Constitutional rights and their limitations, pp. 103-104.
22
Gerhard van der Schyff, Interpreting the protection guaranteed by two-stage rights in the European
Convention on Human Rights, în Eva Brems, Janneke Gerards (ed.), Shaping Rights in the ECHR. The Role of
the European Court of Human Rights in Determining the Scope of Human Rights, Cambridge University Press,
2013, p. 81.
23
Kai Möller, The Global Model of Constitutional Rights, Oxford University Press, 2012, p. 73.

8
dreptul la libertatea de religie, dreptul la respectarea vieții private și dreptul la căsătorie ș.a.
Tot ce contează este importanța acestor interese și justificarea priorității lor.

II. Incomensurabilitatea

Cea mai frecvent întâlnită critică la adresa punerii în balanță și, deci, a testului de
proporționalitate, este incomensurabilitatea. Incomensurabilitatea există în cazurile în care ne
aflăm în prezența unui conflict între principii și două soluții: o alternativă realizează într-o
mai mare măsură primul principiu și într-o mai mică măsură al doilea principiu, spre
deosebire de cea de-a doua, care îl realizează mai puțin pe primul și mai mult pe al doilea. 24
Pentru a simplifica explicația, voi prelua o formulare a judecătorului Antonin Scalia care a
susținut, într-o opinie concurentă la hotărârea Bendix Autolite Corp. v. Midwesco Enterprises
486 U.S. 888 (1988) a Curții Supreme a Statelor Unite, că punerea în balanță a intereselor
constituționale concurente presupune să stabilești „dacă o anumită linie este mai lungă decât
este mai grea o anumită piatră”. Sau formularea scepticului Habermas, potrivit căruia nu
există standarde raționale pentru punerea în balanță: „Aceasta are loc fie în mod arbitrar, fie
necugetat, potrivit standardelor și ierarhiilor uzuale”.25 Punerea în balanță a drepturilor,
intereselor și valorilor implicate într-o analiză ar fi una subiectivă.26

Criticii din Europa care invocă incomensurabilitatea principiilor atacă pozițiile celor mai
proeminenți susținători ai proporționalității, între care se numără și Robert Alexy. 27 Voi
prezenta, în continuare, modul în care consideră că are loc punerea în balanță a principiilor
acest autor.

Alexy susține că, așa cum structura formală a deducției logice poate fi reprezentată printr-o
schemă, există o schemă analoagă pentru structura formală a punerii în balanță. El o numește
„Formula cântăririi”.28 Această formulă conține două legi, una substanțială, cealaltă
epistemică.29

24
Francisco Urbina, A Critique of Proportionality and Balancing, p. 54.
25
Jürgen Habermas, Between Facts and Norms, MIT Press, 1996, p. 259 (prima ediție în germană a apărut în
1992).
26
Bernhard Schlink, Proportionality in Constitutional Law: Why Everywhere But Here?, Duke Journal of
Comparative and International Law, vol. 22, nr. 2, p. 299.
27
Francisco Urbina, A Critique of Proportionality and Balancing, p. 3.
28
Robert Alexy, On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison, Ratio Juris, vol. 16, nr. 4, 2003, p.
433.
29
Ibid., p. 446.

9
Prima lege prevede că, cu cât mai mare este gradul de nerealizare sau de prejudiciere a unui
principiu, cu atât mai mare trebuie să fie importanța realizării principiului concurent. 30
Aceasta presupune (i) să se stabilească gradul de nerealizare sau de prejudiciere a primului
principiu; (ii) să se stabilească importanța celuilalt principiu; și (iii) să se stabilească dacă
importanța realizării ultimului principiu justifică prejudicierea sau nerealizarea celui dintâi.

Cea de-a doua lege prevede că, cu cât mai mult cântărește o ingerință într-un drept, cu atât
mai mare trebuie să fie certitudinea premizelor care stau la baza acesteia. Spre deosebire de
primă lege a punerii în balanță, ea nu se referă la importanța substanțială a motivelor care stau
la baza interferenței, ci la calitatea lor epistemică.

Formula completă a cântăririi verifică dacă

intensitatea ingerinței în principiul I * greutatea abstractă a principiului I * certitudinea

premiselor empirice ale ingerinței pentru nerealizarea principiului I

este mai mare, egală sau mai mică decât

intensitatea ingerinței în principiul concurent J * greutatea abstractă a principiului J *

certitudinea premiselor empirice ale ingerinței pentru realizarea principiului J

și arată care este greutatea concretă sau relativă a principiului I în circumstanțele cazului în
discuție, adică în relație cu principiul J. Prin I am în vedere dreptul afectat de măsura statală,
iar prin J am în vedere principiul invocat de către stat pentru justificarea unei măsuri care
interferează cu principiul I. În cazul în care valorile ar fi egale, intervine elementul
instituțional al legitimității democratice a deciziilor legislative. Are prioritate măsura statală,
în detrimentul dreptului afectat. Pentru că atunci când judecătorii au un răspuns diferit pentru
o anumită problemă, răspunsul trebuie să fie mai bun decât cel oferit de către legislator. Într-o
situație de paritate, răspunsul nu este mai bun.31

30
Ibid., p. 436.
31
Virgilio Afonso da Silva, Comparing the Incommensurable: Constitutional Principles, Balancing and
Rational Decision, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 31, nr. 2, 2011, p. 293. Vezi cazul Evans v. Regatul
Unit [MC], 10 aprilie 2007, § 90: „[…] Curtea nu consideră că dreptului reclamantei la respectarea deciziei sale
de a deveni mamă în înțelesul genetic ar trebui să i se acorde o greutate mai mare decât dreptului lui J. la
respectarea deciziei sale de a nu avea un copil biologic cu aceasta”. Prin urmare, discreția este a Parlamentului
britanic: „91. Curtea acceptă că ar fi fost posibil ca Parlamentul să reglementeze situația în mod diferit. Totuși,
așa cum a observat Camera, problema centrală în baza articolului 8 nu este dacă puteau fi adoptate reguli diferite
de către legislator, ci dacă, atunci când a asigurat echilibrul în momentul în care a făcut-o, Parlamentul și-a
depășit marja de apreciere acordată în baza acestui articol”.

10
Intensitatea ingerinței într-un principiu se stabilește în funcție de cazul concret, adică de
modul în care este afectat efectiv dreptul sau interesul.

Greutatea abstractă a unui principiu (a unui drept sau a unui interes) privește forța acelui
principiu, așa cum decurge ea din interpretarea Constituției sau a Cartei de drepturi ale
omului. Potrivit lui Aharon Barak, de exemplu, o constituție este învăluită de principii care
reflectă conceptele fundamentale ale națiunii, precum și cele mai protejate valori ale
societății. Aceste principii conțin expresia ethos-ului național, a moștenirii culturale, a
tradiției sociale și întreaga experiență istorică a unei națiuni.32 Ele trebuie analizate, în fiecare
caz, potrivit modului de viață al acelui popor. Ele sunt ierarhizate. Chiar Curtea de la
Strasbourg recunoaște existența unei ierarhii a drepturilor, prin faptul că și-a stabilit o politică
de priorități privind ordinea în care rezolvă cauzele din fața sa, în baza regulii 41 din
Regulamentul Curții.33 Însă stabilirea greutății abstracte a unui drept este doar o operațiune a
punerii în balanță, pentru că interacțiunea dintre principii are loc într-o lume reală, nu
abstractă sau virtuală, deci greutatea trebuie concretizată. Drepturile care au o greutate
abstractă mai mare pornesc doar cu un avantaj în procesul de punere în balanță, dar acest
avantaj nu le asigură întotdeauna prioritatea. Acest fapt este ilustrat în hotărârea Campbell v.
MGN Ltd [2004] 2 AC 457 a Camerei Lorzilor, la para. 55, unde lordul Hoffmann a descris
echilibrul dintre articolul 8 și articolul 10 din Convenție: „Ambele reflectă valori importante
pentru civilizația noastră, însă, cum se întâmplă adesea, niciuna nu poate fi îndeplinită pe
deplin fără restricționarea celeilalte. Cum trebuie reconciliate acestea, într-un anumit caz? În
opinia mea, nu poate fi vorba despre o prioritate automată. Nici despre o prezumție în
favoarea uneia dintre ele. Problema constă, mai degrabă, în măsura în care este necesară
calificarea unui drept pentru a proteja valoarea de bază garantată de celălat. Iar măsura
calificării trebuie să fie proporțională cu nevoia …”

În In re S (Identification: Restrictions on Publication) [2005] 1 AC 593, la paragraful 17,

lordul Steyn a continuat această abordare, rezumând analiza care trebuie efectuată la patru
idei: „În primul rând, niciun articol nu se bucură de o prioritate ca atare în fața celuilalt. În al
doilea rând, acolo unde valorile care stau la baza acestor articole vin în conflict, este necesară
o atenție sporită la cântărirea drepturilor speciale care sunt revendicate în cazul particular. În
al treilea rând, trebuie avute în vedere justificările ingerinței sau ale restricției fiecărui drept.
32
Aharon Barak, Proportionality. Constitutional rights and their limitations, p. 73.
33
Peggy Ducoulombier, Interaction between human rights: Are all human rights equal?, în Research Handbook
on Human Rights and Intellectual Property, ed. Christophe Geiger, Edward Elgar Publishing, 2015, p. 49.
Primele trei locuri sunt ocupate de drepturile garantate de articolele 2, 3 și 5.

11
În fine, trebuie aplicat testul proporționalității pentru fiecare. Îl voi numi testul final al punerii
în balanță.”

Stabilirea certitudinii premiselor empirice ale unei ingerințe urmează, de fapt, cea de-a doua
lege a punerii în balanță.

Intensităților ingerințelor și greutăților abstracte ale principiilor le corespund valori de pe o

scară triadică, care încearcă să sistematizeze clasificările identificate în practica și
argumentarea juridică de zi cu zi. Astfel, o ingerință poate fi redusă (1), moderată (2) sau
gravă (4),34 i.e. o ingerință poate afecta un drept puțin, mediu sau grav. Progresia geometrică
ține cont de faptul că forța principiilor crește mai mult atunci când crește intensitatea
ingerinței, așa cum o dictează legea descreșterii utilității marginale.35

Certitudinea premiselor empirice ale ingerinței pentru nerealizarea sau pentru realizarea unui
principiu scade exponențial atunci când incertitudinea crește, potrivit seriilor numerice 2 0 (de
încredere sau sigur), 2-1 (plauzibil) și 2-2 (care nu este fals în mod evident), adică 1, 0.5 și
0.25.36

Numerele înlocuiesc categoriile și fac mai facilă înțelegerea procesului punerii în balanță.

Să presupunem că Parlamentul adoptă o lege pentru producătorii de automobile prin care îi

obligă să instaleze la fiecare automobil pe care vor să-l vândă filtre sofisticate și foarte
scumpe. Prin adoptarea acestei măsuri, Parlamentul urmărește să asigure o mai bună protecție
a mediului înconjurător. Vom avea, așadar, un conflict dintre un drept al producătorilor de
automobile – dreptul de proprietate, privit din perspectiva gestionării libere a afacerii proprii –
și un interes public privind asigurarea unui mediu înconjurător sănătos, dublat de un drept cu
același nume al celorlalți. Intensitatea ingerinței în dreptul de proprietate ar fi una moderată
(2) și am atribui această valoare având în vedere faptul că fabricarea de filtre este costisitoare
și că prețul automobilelor va crește, însă nu atât încât să lase producătorul fără majoritatea
clienților săi. Ingerința măsurii impuse de către stat poate fi calificată ca fiind una gravă (4),
indicele poluării principalelor orașe din acest stat fiind foarte ridicat. Greutatea abstractă a
34
Codurile penale, de exemplu, clasifică infracțiunile după gravitatea lor. Există infracțiuni ușoare, medii sau
grave.
35
Matthias Klatt, Moritz Meister, The Constitutional Structure of Proportionality, p. 12. Această lege reprezintă
un concept psihologic care susține că, cu cât mai mult se consumă dintr-un bun, satisfacția suplimentară oferită
de fiecare unitate consumată se diminuează. Vezi Timothy Dittmer, Diminishing Marginal Utility in Economics
Textbooks, The Journal of Economic Education, vol. 36, nr. 4, 2005, p. 392.
36
Robert Alexy, Proportionality and Rationality, în Vicki C. Jackson, Mark Tushnet (ed.), Proportionality. New
Frontiers, New Challenges, Cambridge University Press, 2017, p. 18.

12
dreptului de proprietate, așa cum reiese din tradiția constituțională a statului, este una medie
(2), iar greutatea abstractă a interesului privind existența unui mediu sănătos este una mare
(4), pentru că are în spate dreptul la un mediu sănătos, esențial atât pentru dreptul la viață, cât
și pentru dreptul la viață privată. Clasificarea intensității ingerinței în dreptul de proprietate ca
fiind moderată este una certă din punct de vedere empiric. Îi putem atribui valoarea 2 0, adică
1. În schimb, clasificarea intensității ingerinței cu principiul concurent este relativ incertă.
Legislativul urmărește să protejeze mediul înconjurător de pericolele legate de poluarea
produsă de automobile. Efectele negative ale noxelor emise de automobile și ponderea lor în
poluarea mediului, ca și efectele pozitive ale instalării unor astfel de filtre sunt, ca chestiuni de
fapt, relativ incerte (2-1, adică 0.5). În consecință, 2*2*1<4*4*0.5. Interesul pentru un mediu
înconjurător sănătos cântărește mai greu decât dreptul de proprietate, în circumstanțele
concrete ale cazului.

Dacă deducția funcționează potrivit regulilor logicii, punerea în balanță funcționează potrivit
regulilor aritmeticii. Premisele reale ale formulei punerii în balanță nu sunt numerele, ci cele
trei tipuri de judecăți pe care le conține.37

Revenind la obiecția incomensurabilității, se afirmă că este imposibil să efectuezi o

comparație cantitativă între câștiguri și pierderi pentru principii doar cu ajutorul unor criterii
raționale. Criticând teoria lui Alexy, Urbina susține că trei dragoni sunt mai mulți decât un
dragon, însă nu mai mulți sau mai puțini de 33 de ani, și nu are sens să le adaugi sau să faci o
altă operație matematică cu aceștia. Practic, se poate crea o categorie ad hoc în legătură cu
care să se măsoare, în mod artificial, 3 dragoni cu 33 de ani, însă aceasta nu va fi una
rațională. „Dacă considerentele în discuție sunt incomensurabile, atunci nu are sens să le
tratezi ca pe unele comensurabile și să pretinzi că există un motiv concludent pentru alegerea
unei căi sau a alteia, în baza unui motiv fals potrivit căruia o alternativă oferă o realizare mai
mare a principiului decât cealaltă, de parcă ar fi contribuit tot cu ceea ce contribuie cealaltă, și
cu ceva în plus. Dacă valorile și principiile în discuție în cazurile care implică drepturi ale
omului sunt diferite și ireductibile una față de cealaltă, prin crearea unor alegeri
incomensurabile, motivarea practică veritabilă trebuie să recunoască această
incomensurabilitate, în loc s-o ignore sau s-o ascundă”.38

Atunci când trebuie făcută o alegere, există motive care o susțin și motive care nu o susțin. S-
ar putea, însă, ca unele motive să nu poată fi traduse în termenii altor motive. Aici intervine
37
Robert Alexy, On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison, p. 448.
38
Francisco Urbina, A Critique of Proportionality and Balancing, p. 57.

13
problema incomensurabilității. Să spunem că vreau să ajung la Timișoara de la București,
trebuind să aleg doar între avion și tren. Mijlocul de transport cel mai bun pentru a ajunge la
destinația dorită depinde de două variabile: vreau să-mi permită să citesc cât mai mult și vreau
să ajung cât mai repede. Nu contează costul călătoriei. În tren citesc foarte mult, dar și
călătoria durează foarte mult, iar în avion citesc foarte puțin, și călătoria durează la fel de
puțin. Aceste două proprietăți relevante pentru mijlocul de transport cel mai bun – cantitatea
paginilor citite și durata drumului – dau importanță tipului de transport cu care îmi doresc să
ajung la Timișoara. Cu avionul fac o oră și citesc 30 de pagini de carte, iar cu trenul fac nouă
ore și citesc 250 de pagini. Proprietățile pe care le presupun, în acest sens, mijloacelor de
transport în discuție nu sunt reciproc reductibile. Nu pot citi mai multe pagini ajungând mai
repede sau nu pot ajunge mai repede citind mai multe pagini. Nu există o proprietate care să
uniformizeze ceea ce este relevant pentru călătoria mea spre Timișoara. Prin urmare, nu ar
exista un mijloc de transport preferabil pentru realizarea criteriilor mele. Rapiditatea unei
curse nu poate fi comensurată, în abstract, cu cantitatea de pagini citite. Atributele sunt
incomensurabile. Alegerea unui mijloc de transport cu care să ajung la Timișoara nu va fi una
rațională. Ea va fi ghidată de instincte sau de sentimente.39

Principalele contra-argumente la obiecția incomensurabilității principiilor și la abandonul

metodei punerii în balanță scot în evidență o eroare terminologică. În acest sens,
incomensurabilitatea nu este echivalentă cu imposibilitatea de a compara două lucruri, iar
prima nu o presupune pe ultima.40 Dacă suntem în prezența unor valori incomensurabile,
cântărirea sau punerea în balanță a principiilor nu este imposibilă. Da Silva oferă un exemplu
simplu: deși nu este posibil să măsori calitatea muzicii scrise de Bach, care face parte din
genul clasic, pentru a o putea declara superioară celei a Madonnei, care face parte din genul
pop, noi îi putem compara pe acești compozitori. Putem spune că muzica lui Bach este mai
bună decât cea a Madonnei, chiar dacă unii consideră contrariul. Este un exemplu suficient
pentru a se demonstra lipsa de sinonimie dintre incomensurabilitate și imposibilitatea de
comparare.41 Acest gen de comparații se fac în situații concrete, ele trebuind justificate.
Astfel, afirmația potrivit căreia o anumită ingerință într-un drept este neînsemnată nu este
scutită de judecăți de valoare, tot așa cum nu este justificarea alegerii premiselor unui
silogism juridic.42 Punerea în balanță oferă un răspuns convingător care derivă din premisele
39
Ibid., p. 45.
40
Virgilio Afonso da Silva, Comparing the Incommensurable: Constitutional Principles, Balancing and
Rational Decision, p. 276.
41
Ibid., p. 284.
42
Ibid., p. 288.

14
acceptate. Vor exista și aici dezacorduri, tot așa cum există pretutindeni în argumentarea
juridică. Este esențial să se identifice o valoare acoperitoare, în circumstanțele concrete ale
cazului.

Mai mult, punerea în balanță a principiilor incomensurabile este parte a vieții noastre de zi cu
zi.43 Chiar codurile civile ne îndeamnă să punem în balanță valori incomensurabile, în cazul
prevederilor care stabilesc posibilitatea acordării de daune pentru vătămările și suferințele
provocate.44 Nu există o bază rațională pentru a se stabili că un copil al cărui părinte a decedat
într-un accident trebuie să primească din partea celui culpabil o sumă în mărime de n lei. În
asemenea cazuri, judecătorii vor stabili sume rezonabile, punând în balanță valori
incomensurabile. Codurile penale le oferă judecătorilor posibilitatea de a cântări gravitatea
infracțiunilor cu severitatea și durata pedepselor, atunci când îi condamnă pe acuzați. Din nou,
este vorba de cântărirea și compararea unor valori incomensurabile. 45 Instituirea unei pedepse
fixe pentru toate tipurile de infracțiuni ar fi o politică arbitrară. Nici instituirea de pedepse fixe
pentru toate tipurile de infracțiuni nu ar fi posibilă, pentru că este imposibil, practic, să
prevezi variațiile unei infracțiuni.

Concluzia este că avem nevoie de punerea în balanță și de justificări în baza unor valori
comune pentru a nu exista arbitrariu. Renunțarea la modelul punerii în balanță pentru că
principiile cântărite nu sunt comensurabile presupune, de fapt, renunțarea la ideea că
constituțiile sau cartele de drepturi ale omului conțin puncte de vedere comune cu ajutorul
cărora pot fi comparate principiile concurente. Scara pe care o propune Formula cântăririi
asigură, așadar, mai multă raționalitate în motivare, iar dificultatea de a stabili greutatea unui
principiu nu este un motiv pentru abandonul acestei metode care funcționează fără probleme,
în majoritatea cazurilor.46

III. Un pericol pentru preeminența dreptului

Un alt reproș la adresa metodei punerii în balanță este faptul că, deși aceasta urmărește
eliminarea oricărei judecăți arbitrare în procesul de soluționare a unor litigii care implică
drepturi ale omului, nimic nu-i împiedică pe judecători să decidă într-un fel sau altul, ei înșiși
43
Niels Petersen, How to Compare the Length of Lines to the Weight of Stones Balancing and the Resolution of
Value Conflicts in Constitutional Law, German Law Journal, vol. 14, nr. 8, 2013, p. 1392.
44
Timothy Endicott, Proportionality and Incommensurability, în Grant Huscroft, Bradley W. Miller, Grégoire
Webber (ed), Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning, Cambridge University
Press, 2014, p. 323.
45
Ibid., p. 324.
46
Matthias Klatt, Moritz Meister, The Constitutional Structure of Proportionality, p. 64.

15
constituind surse ale arbitrariului. Această metodă ar fixa, de fapt, devierea de la preeminența
dreptului.47 De obicei, când se aduc acuze de acest tip, emițătorul trebuie să prezinte o
alternativă convingătoare. Principala alternativă la această metodă ar fi ordonarea după
categorii a drepturilor omului, situație în care drepturile ar fi interpretate ca reguli, nu ca
principii. Câmpul lor de aplicare ar trebui stabilit clar în constituție, ca și „linia fluorescentă a
limitărilor lor”.48

Punerea în balanță efectuată de către judecători le-ar permite acestora utilizarea oricărui
argument relevant atunci când stabilesc prioritatea unui principiu sau a altuia. Deși testul
proporționalității este o chestiune tehnică, dacă se parcurg etapele de până la punerea în
balanță, sunt necesare, la cântărire, inclusiv argumente de ordin moral. 49 Acest gen de
argumente pot apărea la suprafața motivării judiciare, în special când sunt interpretate
concepte precum „egalitate”, „necesitate într-o societate democratică” sau „demnitate
umană”. Tehnicile juridice ca precedentul sau ca analogia ori apelul la existența unui consens
european (în cazul Curții de la Strasbourg) pot constrânge aceste argumente de ordin moral,
dar nu le elimină în totalitate. Există circumstanțe în care problemele juridice sunt extrem de
controversate și nu se pot limita doar la argumente de ordin juridic. Este cazul interzicerii
avorturilor sau al interzicerii sinuciderii asistate prin lege. Judecătorii se angajează astfel
direct în analiza motivelor prezentate de către părți, căutând cele mai raționale argumente. 50
Ceea ce stă la baza acestei abordări este cultura justificării, opusă culturii autorității. Cultura
justificării presupune ca orice act intruziv al guvernării să aibă la bază o justificare
substanțială, iar justificarea substanțială trebuie să fie proporțională. Această condiție instituie
argumentul și corectitudinea în actul de justiție. 51 Dacă în cultura autorității accentul este pus
pe finalitate, în cultura justificării contează raționalitatea deciziilor. În analiza raționalității
deciziilor, textele normative joacă un rol minor. Dar virtuțile argumentării de la etapa punerii
în balanță îi conduc pe critici la catalogarea acestei metode juridice ca fiind vagă și opusă
idealului preeminenței dreptului.52 Valorile certitudinii și predictibilității ar fi prejudiciate în
47
Timothy Endicott, Proportionality and Incommensurability, p. 317.
48
Niels Petersen, How to Compare the Length of Lines to the Weight of Stones Balancing and the Resolution of
Value Conflicts in Constitutional Law, p. 1398.
49
Bradley W. Miller, Proportionality’s Blind Spot: “Neutrality” and Political Philosophy, în Grant Huscroft,
Bradley W. Miller, Grégoire Webber (ed.), Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification,
Reasoning, Cambridge University Press, 2014, pp. 375-376.
50
Francisco Urbina, A Critique of Proportionality and Balancing, p. 126.
51
Alison L. Young, Proportionality Is Dead: Long Live Proportionality!, în Grant Huscroft, Bradley W. Miller,
Grégoire Webber (ed.), Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning, Cambridge
University Press, 2014, p. 57.
52
Francisco Urbina, A Critique of Proportionality and Balancing, p. 147.

16
mod grav, pentru că le oferă judecătorilor o marjă de interpretare foarte vastă. Prin urmare,
jurisprudența devine incertă și impredictibilă, neexistând nicio garanție că vor fi respectate
soluțiile juridice pronunțate anterior, care le sunt cunoscute subiectelor de drept aflate în
aceeași situație. Mai mult, ar fi nedrept ca persoane aflate în aceeași situație să aibă parte de
un tratament substanțial diferit, doar pentru că cazul lor este judecat de un judecător diferit. 53
Soluția ar fi, spun criticii, o mai mare constrângere a marjei judecătorilor prin instituirea
legală a categoriilor juridice detaliate și diferențiate,54 fapt care ar consolida certitudinea și
predictibilitatea. Potrivit acestora, „este nevoie ca judecata să fie condusă de categoriile
juridice apte să exprime considerentele relevante incidente într-un caz, să arate care este
relația dintre aceste considerente cu suficientă precizie, astfel încât să ghideze judecătorul în
mod efectiv către o soluționare rezonabilă a cazului.

În al doilea rând, de vreme ce considerentele relevante sunt diferite pentru tipurile diferite de
cazuri și sunt, în general, complexe, există nevoia unor categorii juridice complexe și
diferențiate.

În al treilea rând, există de asemenea nevoia ca aceste categorii juridice, sau majoritatea dintre
ele, să fie dublate de o formă de autoritate – fie ea dreptul pozitiv sau o doctrină stabilită, care
face ca hotărârea judecătorului să fie sprijinită de aceste autorități. Un corp de categorii
juridice de autoritate poate da direcție în privința a cum să se decidă un anumit tip de caz, iar
această direcție juridică le permite judecătorilor să depășească obstacolele pentru judecata lor.
Acest lucru face probabil ca judecătorii obișnuiți să judece bine.

În al patrulea rând, judecătorii trebuie să permită constrângerile și să urmeze indiciile

categoriilor juridice”.55

Însă multe din alternativele propuse în schimbul testului de proporționalitate, inclusiv tehnica
ordonării în categorii, sunt mai puțin convingătoare decât acesta și reprezintă, adesea, forme
deghizate și transformate ale sale.56

Ordonarea în categorii nu ar fi altceva decât o punere în balanță definițională. Întinderea unui

drept ar fi stabilită prin lege, iar judecătorii unei cauze nu ar mai putea efectua o altă punere în

53
Ibid., p. 182.
54
Ibid., pp. 153 și 215.
55
Ibid., p. 196.
56
Martin Borowski, On Apples and Oranges. Comment on Niels Petersen, German Law Journal, vol. 14, nr. 8,
2016, p. 1410.

17
balanță, adică o punere în balanță ad hoc; rezultatul unei puneri în balanță definiționale
trebuie aplicat fără o altă punere în balanță.57

Voi da ca exemplu de ordonare în categorii articolul 30 din Constituția României care

garantează dreptul la libertatea de exprimare. Spre deosebire de articolul 10 din Convenție,
care prevede la paragraful întâi o definiție foarte generală a acestui drept, adică faptul că acest
drept include libertatea de opinie și libertatea de a primi sau comunica informații ori idei fără
amestecul autorităților publice și fără a ține seama de frontiere, precum și faptul că acest
articol nu împiedică statele membre să supună societățile de radiodifuziune, cinematografie
sau televiziune unui regim de autorizare, articolul 30 din Constituție este mai exact. El
menționează că (1) libertatea de exprimare a gândurilor, a opiniilor sau a credinţelor şi
libertatea creaţiilor de orice fel, prin viu grai, prin scris, prin imagini, prin sunete sau prin alte
mijloace de comunicare în public, sunt inviolabile; că (2) cenzura de orice fel este interzisă;
că (3) libertatea presei implică şi libertatea de a înfiinţa publicaţii; că (4) nici o publicaţie nu
poate fi suprimată; că (5) legea poate impune mijloacelor de comunicare în masă obligaţia de
a face publică sursa finanţării; că (6) libertatea de exprimare nu poate prejudicia demnitatea,
onoarea, viaţa particulară a persoanei şi nici dreptul la propria imagine; că (7) sunt interzise
de lege defăimarea ţării şi a naţiunii, îndemnul la război de agresiune, la ură naţională, rasială,
de clasă sau religioasă, incitarea la discriminare, la separatism teritorial sau la violenţă
publică, precum şi manifestările obscene, contrare bunelor moravuri; și că (8) răspunderea
civilă pentru informaţia sau pentru creaţia adusă la cunoştinţă publică revine editorului sau
realizatorului, autorului, organizatorului manifestării artistice, proprietarului mijlocului de
multiplicare, al postului de radio sau de televiziune, în condiţiile legii, iar delictele de presă se
stabilesc prin lege.

După cum putem observa, acest articol detaliază anumite aspecte ale dreptului la libertatea de
exprimare. El interzice cenzura de orice fel, deci instituie o regulă, adică o normă definitivă,
care nu mai poate fi pusă în balanță. El instituie obligația mijloacelor de comunicare în masă
să-și facă publică sursa finanțării, iar această obligație nu este considerată o modalitate de
constrângere. El stabilește că formele de exprimare nu pot prejudicia demnitatea, onoarea sau
viața particulară a persoanei, deși această prevedere nu are nicio utilitate, dată fiind existența
articolului 53 din Constituție, care impune restrângerea exercițiului unor drepturi cu
respectarea principiului proporționalității. El interzice defăimarea țării și discursul urii.
Practic, dreptul la libertatea de exprimare garantat de articolul 30 din Constituție conține
57
Martin Borowski, On Apples and Oranges. Comment on Niels Petersen, p. 1416.

18
aspecte absolute și aspecte relative. Absolutizarea aspectelor enumerate a avut loc prin
intermediul unei puneri în balanță cu alte interese, o punere în balanță abstractă efectuată de
către legislatorul constituant. Doar aspectele relative ale acestui drept pot fi puse în balanță de
către judecătorii de drept comun, în cauzele particulare, sau de către judecătorii
constituționali, în cazul în care există o lege atacată la Curtea Constituțională pentru că ar
încălca dreptul la libertatea de exprimare. Aspectele absolute ale acestui drept constituie
categorii ale sale. Judecătorii nu le pot contesta validitatea, cel puțin teoretic. Dar este cu
adevărat preferabilă reglementarea absolutistă a drepturilor? Discuția conduce, în mod
inevitabil, la o problemă de ordin general: rolul judecătorilor în societatea noastră și tipul de
societate în care vrem să trăim.

Fără a pătrunde prea mult în acest hățiș, amintesc faptul că ideea care stă la baza cartelor de
drepturi ale omului în mod special este protecția drepturilor minorităților care sunt neglijate,
adesea, în procesul politic.58 Istoric vorbind, majoritățile politice au urmărit întotdeauna
limitarea grupurilor minoritare din societate. A lăsa ordonarea în categorii a drepturilor – deci
stabilirea câmpului lor de aplicare și stabilirea ierarhiilor definitive dintre acestea – în sarcina
legislatorului constituant sau a celui organic, înseamnă să-i acorzi posibilitatea acestuia să fie
judecător în propria cauză.59 Această problemă este semnalată de H.L.A. Hart într-o critică a
teoriei lui Dworkin privind drepturile ca „poziții avantajate” (rights as trumps). Dworkin
consideră că trebuie stabilit un grup de drepturi inviolabile, indiferent de importanța
intereselor cu care ar veni în conflict. Hart consideră că această pratică este vulnerabilă.
Obiecția principală a sa este că drepturile morale de care beneficiem, în această viziune,
depind de ce preferințe externe sau prejudicii există și care pot domina, la un anumit moment,
într-o anumită societate, într-o procedură decizională utilitaristă sau ca urmare a unui vot
majoritar.60

Abandonul punerii în balanță ad hoc ar reclama existența unor mijloace de control al

limitărilor de drepturi ale omului la fel de efective. Dar acestea nu există. Nu au fost inventate
încă. Abandonul punerii în balanță ad hoc ar echivala, cel puțin în prezent, cu o involuție.

Într-adevăr, ordonarea în categorii are avantajul că le oferă persoanelor așteptări legitime în

privința drepturilor pe care le stabilesc regulile lor. Marea problemă este însă că

58
Niels Petersen, How to Compare the Length of Lines to the Weight of Stones Balancing and the Resolution of
Value Conflicts in Constitutional Law, p. 1393.
59
George Letsas, A Theory of Interpretation of the European Convention on Human Rights, p. 119.
60
H.L.A. Hart, Between Utility and Rights, Columbia Law Review, vol. 79, nr. 5, 1979, p. 840.

19
circumstanțele unui caz le conferă principiilor, în realitate, culoarea lor distinctivă și efectul
pe care îl au. Decizia cea mai potrivită într-un caz particular presupune să ții cont de
circumstanțele cazului, iar pentru a evalua circumstanțele cazului, nu există un instrument mai
potrivit decât punerea în balanță. Dacă însă vrei ca soluțiile să fie predictibile, cu riscul că nu
ții cont de circumstanțele cazului, sunt preferabile formele categorice de argumentare, adică
apelul la categoriile prestabilite. Dacă accepți ideea că rolul tribunalelor este să protejeze
interesele părților sub-reprezentate în procesul politic, atunci acestea trebuie dotate cu
mijloace efective de control al deciziilor de politică publică.

Există ordonări în categorii și în Convenție. Voi oferi un exemplu. Articolul 1 din Protocolul
din Convenție Acest articol conține trei reguli, iar acest fapt a fost subliniat mai ales în cazul
Sporrong și Lönnroth v. Suedia, 23 septembrie 1982:

„61. [Această prevedere] cuprinde trei reguli distincte. Prima regulă, care are un caracter
general, enunță principiul respectării bunurilor unei persoane; acesta este stabilit în prima
propoziție a paragrafului întâi. Cea de-a doua regulă se referă la lipsirea de proprietate și o
supune anumitor condiții; ea figurează în cea de-a doua propoziție a aceluiași paragraf. Cea
de-a treia regulă recunoaște faptul că statele sunt îndreptățite, între altele, să controleze
folosirea bunurilor în coformitate cu interesul general, prin adoptarea unr legi pe care le
consideră necesare în acest sens; această regulă este prevăzută de cel de-al doilea paragraf.”

În termenii tipici teoriei proporționalității, ar fi vorba, de fapt, despre un principiu – dreptul

unei persoane la respectarea bunurilor sale – și de două reguli: (i) nimeni nu poate fi lipsit de
proprietatea sa decât pentru cauză de utilitate publică şi în condiţiile prevăzute de lege şi de
principiile generale ale dreptului internaţional și (ii) statele au dreptul de a adopta legile pe
care le consideră necesare reglementării folosirii bunurilor conform interesului general sau
pentru a asigura plata impozitelor ori a altor contribuţii, sau a amenzilor. Cea de-a doua regulă
absolutizează ideea că plata impozitelor ori a altor contribuții, sau a amenzilor reprezintă o
limitare justificată a dreptului de proprietate.

În James și alții v. Regatul Unit, 21 februarie 1986, Curtea a explicat relația dintre aceste trei
enunțuri:

„37. […] Cele trei reguli nu sunt „distincte” în sensul în care nu sunt legate între ele: cea de-a
doua și cea de-a treia regulă privesc cazuri speciale de interferențe în dreptul la respectarea

20
bunurilor unei persoane și ar trebui interpretate în lumina principiului general enunțat în prima
regulă.”

Rezultă din acest pasaj că articolul 1 parag. 1 propoziția I nu este doar o declarație de
principiu.61 El oferă o a treia bază, una separată, pentru reglementarea ingerințelor în posesia
nestingherită a bunurilor care nu este calificată drept lipsire de proprietate supusă articolului 1
parag. 1 propoziția a II-a sau control al folosirii bunurilor potrivit articolului 1 parag. 2. De
exemplu, în Sporrong și Lönnroth, Curtea a menționat că:

„69. […] În scopurile articolului 1 parag. 1 propoziția I ... Curtea trebuie să stabilească dacă a
fost asigurat un echilibru corect între cerințele interesului general al comunității și condițiile
protecției drepturilor fundamentale ale persoanelor. Identificarea acestui echilibru este
inerentă Convenției ca întreg și este reflectată, de asemenea, în structura articolului 1.”

Curtea a adăugat că echilibrul cerut nu va putea fi atins dacă persoana sau persoanele vizate
trebuie să poarte o sarcină individuală excesivă.

Deși cazurile din fața sa pot fi rezolvate cu trimitere la categoriile articolului 1 parag. 1
propoziția a II-a sau la articolul 1 parag. 2 din Protocolul nr. 1 în mod separat, există o
tendință a Curții, care a început cu această hotărâre, să facă o simplă referire la testul
echilibrului echitabil, indiferent de propoziția/categoria incidentă în cazul cu care se
confruntă.

Harris și O’Boyle afirmă că testul echilibrului corect stabilit în cazul Sporrong și Lönnroth își
are originea în două surse complementare.62 Prima sursă o reprezintă echilibrul general despre
care Curtea spune că străbate întreaga Convenție și care este un rezultat al punerii în balanță a
drepturilor persoanei cu interesul public. A doua sursă o reprezintă conținutul substanțial al
legii, așa cum este înțeles de Curte. Pentru a fi pe deplin calitativă, o lege trebuie să garanteze
protecția împotriva efectelor arbitrare și disproporționate ale unei legi naționale valide din
punct de vedere formal. Dacă echilibrul corect presupune elemente care să fie puse în balanță,
condiția calității legii oferă indicii precise privind stabilirea greutății factorilor care trebuie
puși în balanță. De obicei, legea oferă indicii privind factorii care stau la baza ingerinței, iar
aplicarea ei constituie o dovadă despre cum a evaluat statul interesele concurente. De vreme
ce concluziile statului nu reprezintă ultimul cuvânt și odată ce Curtea Europeană își reclamă

61
D.J. Harris, M. O’Boyle, E.P. Bates, C.M. Buckey, Law of the European Convention on Human Rights, ed. a
III-a, Oxford University Press, 2014, p. 873.
62
Ibid., p. 874.

21
ultima putere de control, acești factori au o greutate importantă, pentru că limbajul articolului
1 al Protocolului nr. 1 sugerează o marjă largă de discreție pentru stat, inclusiv pentru că
trebuie avuți în vedere mai mulți factori, unii dintre care nu pot fi supuși unei evaluări
obiective.

Aceeași autori identifică două motive pentru această practică. 63 Primul este că Curtea a izolat
un al treilea caz de ingerință în respectarea dreptului de proprietate în cazul Sporrong și
Lönnroth, o categorie care a presupus o mai mare importanță din cauza ezitării Curții de a
lărgi noțiunea de limitare pentru a acoperi limitările de facto ale proprietății. Curtea a dedus
alte măsuri mai vaste, însă mai puțin absolute care afectează proprietatea în capătul de cerere
din Sporrong și Lönnroth. Cel de-al doilea motiv este cel potrivit căruia Curtea a trebuit să
clarifice condițiile în care poate fi exercitată o ingerință, în sensul articolului 1 parag. 1
propoziția I din Protocolul nr. 1. Aceste condiții sunt substanțiale și procedurale deopotrivă și
sunt elaborate de o manieră care s-a dovedit a fi utilă în privința posibilităților pe care le
presupune ingerința în cea de-a doua și cea de-a treia propoziție a articolului 1. Reclamanții
au avut succes în cazul Sporrong și Lönnroth pentru că nu existase o procedură în baza căreia
să conteste eliberarea îndelungată a permiselor de expropriere care le prejudiciau proprietatea,
și nici nu erau îndreptățiți la vreo compensație pentru pierderile provocate de această situație.
Primăria din Stockholm urmărea construirea unui mall în zona în care se aflau imobilele
reclamanților. Aceste probleme au o importanță deosebită, pentru că niciunul din motivele
exprese ale ingerinței – limitarea sau controlul folosirii – nu fusese însoțit de vreo condiție
procedurală sau de vreo condiție a compensării.

Concluzia este că judecătorii de la Strasbourg nu s-au limitat la categoriile articolului 1 din

Protocolul nr. 1, ci au apelat la punerea în balanță ad hoc pentru a asigura o protecție adecvată
a dreptului de proprietate.

Punerea în balanță ad hoc poate da naștere și ea la predictibilitate. Fiecare asemenea exercițiu

are ca rezultat un standard. Acest standard prevede că, dacă în anumite circumstanțe, dreptul
X are prioritate față de interesul Y, este creată o relație preferențială prima facie, pentru
cazurile cu circumstanțe asemănătoare. În acest mod, reclamanții care susțin existența unor
încălcări de drepturi în situații similare pot anticipa rezultatul. Dacă cazul este atipic,
prezumția pe care o naște relația preferențială poate fi răsturnată. 64 Mai mult, Curtea de la
Strasbourg își manifestă rolul de dezvoltator al standardelor rezonabile ale protecției
63
Ibid., p. 875.
64
Martin Borowski, On Apples and Oranges. Comment on Niels Petersen, p. 1417.

22
drepturilor omului prin crearea de seturi de criterii cu caracter general. Ea creează, de fapt,
categorii. Această abordare poartă numele de gradualism și îi permite acesteia să combine
sarcinile de curte constituțională europeană în materia drepturilor fundamentale cu cele de
curte de ultim resort pentru reclamanți.65

Curtea a afirmat că jurisprudența sa are o funcție dublă. Întâi, să ofere o soluție pentru fiecare
caz, iar atunci când declară cererile admisibile și se pronunță cu privire la fondul cauzei,
statele nu ar trebui să tragă concluzii generale. Apoi, să elucideze și să dezvolte înțelesul
drepturilor protejate de Convenție.66 În hotărârea Irlanda v. Regatul Unit, 18 ianuarie 1978, §
154, Curtea a menționat că hotărârile sale nu servesc doar pentru rezolvarea cazurilor de pe
rolul ei, ci, în general, pentru elucidarea, salvgardarea și dezvoltarea normelor instituite prin
Convenție, contribuind astfel la respectarea angajamentelor pe care și le-au luat statele
contractante. Acest fapt presupune ca judecătorii de la Stasbourg să furnizeze definiții și
standarde cu caracter abstract și general, fără a se îndepărta, în lipsa vreunui motiv serios, de
precedentele anterioare. În Christine Goodwin v. Regatul Unit [MC], 11 iulie 2002, § 74, ea a
subliniat că nu este legată, din punct de vedere formal, de hotărârile ai anterioare, dar că este
în interesele certitudinii juridice, ale previzibilității și ale egalității în fața legii să nu se
distanțeze fără un motiv temeinic de precedentele stabilite în cazurile anterioare.

De vreme ce Convenția este, întâi de toate și mai ales, un sistem de protecție a drepturilor
omului, Curtea trebuie să aibă în vedere condițiile în schimbare din statul reclamat și din
statele contractante în general, şi să răspundă la orice convergenţă care apare în privinţa
standardelor care trebuie asigurate. Este o aplicare a principiului efectivității, care prevede că
Convenția trebuie interpretată şi aplicată de o manieră care le oferă drepturilor un caracter
practic şi efectiv, nu unul teoretic şi iluzoriu. Un eșec al Curţii de a menţine o abordare
dinamică şi evolutivă ar face ca aceasta să constituie un obstacol în calea reformelor şi a
perfecţionării.

Bineînțeles, reclamanții sunt principalii beneficiari ai revizuirii de către Curte a jurisprudenței

sale anterioare. Dacă aceasta ar aștepta reglementarea de categorii detaliate de la statele
contractante fără a-și revedea jurisprudența, s-ar anchiloza.67

65
Janneke Gerards, Diverging Fundamental Rights Standards and the Role of the European Court of Human
Rights, p. 4 (https://ssrn.com/abstract=2344626).
66
Ibid., pp. 12-13.
67
Alastair Mowbray, An Examination of the European Court of Human Rights' Approach to Overruling its
Previous Case Law, Human Rights Law Review, vol. 9, nr. 2, 2009, p. 201.

23
Abordarea graduală a Curții poate fi ilustrată prin trimitere la cazul Magyar Helsinki
Bizottság v. Ungaria [MC], 8 noiembrie 2016, cu privire la un așa-numit „drept de acces la
informații” care poate fi dedus din articolul 10 din Convenție. La § 127, Curtea a menționat că
problema accesului la informații a făcut, de-a lungul anilor, obiectul unei clarificări graduale
în jurisprudența organelor Convenției. Adunând toate criteriile relevante din jurisprudența
anterioara a sa, Curtea a stabilit în ce măsură neacordarea accesului la informații constituie o
ingerință în exercitarea de către un reclamant a dreptului la libertatea de exprimare. Ea a
definit întinderea acestui drept, cu referire la (a) scopul cererii de informații; (b) natura
informațiilor solicitate; (c) rolul reclamantului; și (d) disponibilitatea informațiilor (§§ 157-
170).

Curtea își clarifică așadar, pas cu pas, poziția, construind un sistem de standarde și principii
generale bazate pe puneri în balanță ad hoc, pe care să le aplice în cazurile ulterioare, pentru
că sunt suficient de cuprinzătoare. Acestea se regăsesc în secvența „Principii generale” din
secțiunea „Abordarea Curții” a hotărârilor Curții. Mai nou, Curtea efectuează un test al
raționalității procedurale,68 în care verifică dacă autoritățile naționale au respectat aceste
standarde și principii generale. În Fabris v. Franța [MC], 7 februarie 2013, § 75, Curtea a
notat că, deși caracterul declaratoriu esențial al hotărârilor Curții lasă la latitudinea statelor
alegerea mijloacelor care să înlăture consecințele unei încălcări, trebuie să sublinieze, în
același timp, că adoptarea de măsuri generale cere ca statul în discuție să prevină, cu diligență,
încălcările viitoare similare celor constatate în hotărârile Curții. În Animal Defenders
International v. Regatul Unit [MC], 22 aprilie 2013, § 108, Curtea a menționat că pentru a
stabili proporționalitatea unei măsuri generale, ea trebuie să analizeze în primul rând opțiunile
legislative care stau la baza ei. Calitatea controlului parlamentar și judiciar al necesității
măsurii manifestă o importanță specială în acest sens, inclusiv pentru acțiunea marjei
relevante de apreciere. De asemenea, este relevantă și analiza riscului existenței unor abuzuri,
în cazul în care o măsură generală ar fi prea relaxată, acesta fiind un risc care trebuie evaluat
în primul rând de către stat. Cu alte cuvinte, Curtea instituie categorii ale căror principii
trebuie respectate de către state, iar pe de altă parte le sugerează autorităților naționale să
verifice proporționalitatea măsurilor înainte de adoptarea lor. Dacă autoritățile nu procedează
astfel de o manieră suficientă, Curtea poate constata existența unei încălcări, fără a evalua în
mod elaborat faptele cazului,69 sau poate efectua ea însăși un control substanțial70. În
majoritatea cazurilor, ea analizează dacă au fost respectate standardele generale, sau ce
68
Patricia Popelier, Catherine Van De Heyning, Procedural Rationality: Giving Teeth to the Proportionality
Analysis, European Constitutional Law Review, vol. 9, nr. 2, 2013, p. 352.

24
rezultat ar fi justificat dacă factorii de echilibru stabiliți în jurisprudența anterioară au fost
aplicați în mod corect. Această abordare a aplicării individualizate a standardelor generale îi
permite Curții să contruiască încet acquis-ul protecției drepturilor fundamentale, adăugând la
nivelul minim de protecție și la câmpul de aplicare al unui drept, dacă o permite cazul judecat
de aceasta.71

Prin urmare, trebuie remarcat efectul proporționalității de standardizare a culturilor

constituționale europene, dar și caracterul său de standard pe care îl împart acestea. Statele
membre la Convenție sunt obligate să respecte „principiile generale” pe care le-a adoptat
Curtea prin puneri în balanță ad hoc și, totodată, statele membre trebuie să aplice analiza
proporționalității oricând este vorba despre limitarea drepturilor omului.

***

Într-un articol critic foarte cunoscut în rândul cercetătorilor dilemelor proporționalității,

Alexander Aleinikoff afirma că toba punerii în balanță acoperă ritmul rezonabilității, iar noi
marșăm după sunetele ei, pentru că această cadență ne pare foarte familiară și foarte practică.
„Ochii noștri însă, nu mai sunt atenți la Constituție”.72 O constelație de argumente în favoarea
protecției efective a drepturilor fundamentale cere sacrificarea fidelității față de textele vagi,
în favoarea unei jurisprudențe flexibile și corecte. Spre deosebire de omologii lor din vestul
Europei, din Canada, Israel și Africa de Sud, figuri eroice care contribuie la istoria juridică
prin punerile lor în balanță, judecătorii est-europeni rămân încă pe cât de anonimi posibil și
contribuie, astfel, la menținerea nivelului scăzut al încrederii societății în care funcționează în
justiția pe care o fac ei înșiși.

69
Regner v. Republica Cehă [MC], 19 septembrie 2017 – imposibilitatea de a lua cunoștință de un element
probatoriu determinant, clasificat drept informație confidențială, în cursul controlului judiciar al unei decizii
administrative.
70
Dmitriyevskiy v. Rusia, 3 octombrie 2017 – condamnarea penală a redactorului unui ziar pentru publicarea
unor articole semnate de separatiști ceceni.
71
Janneke Gerards, Diverging Fundamental Rights Standards and the Role of the European Court of Human
Rights, p. 15.
72
Alexander Aleinikoff, Constitutional Law in the Age of Balancing, The Yale Law Journal, vol. 96, nr. 5, 1987,
p. 992.

25
Bibliografie:

1. Alexander Aleinikoff, Constitutional Law in the Age of Balancing, The Yale Law
Journal, vol. 96, nr. 5, 1987, pp. 943-1005.
2. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Oxford University Press, 2002.
3. Robert Alexy, On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison, Ratio Juris,
vol. 16, nr. 4, 2003, pp. 433-449.
4. Robert Alexy, Proportionality and Rationality, în Vicki C. Jackson, Mark Tushnet
(ed.), Proportionality. New Frontiers, New Challenges, Cambridge University Press,
2017, pp. 13-29.
5. Aharon Barak, Proportionality. Constitutional rights and their limitations, Cambridge
University Press, 2012.
6. Martin Borowski, On Apples and Oranges. Comment on Niels Petersen, German Law
Journal, vol. 14, nr. 8, 2016, pp. 1409-1418.
7. Maris Burbergs, How the right to respect for private and family life, home and
correspondence became the nursery in which new rights are born. Article 8 ECHR, în
Eva Brems, Janneke Gerards (ed.), Shaping Rights in the ECHR. The Role of the
European Court of Human Rights in Determining the Scope of Human Rights,
Cambridge University Press, 2013, pp. 315-329.
8. Timothy Dittmer, Diminishing Marginal Utility in Economics Textbooks, The Journal
of Economic Education, vol. 36, nr. 4, 2005, pp. .
26
9. Peggy Ducoulombier, Interaction between human rights: Are all human rights equal?,
în Research Handbook on Human Rights and Intellectual Property, ed. Christophe
Geiger, Edward Elgar Publishing, 2015, pp. 39-51.
10. Timothy Endicott, Proportionality and Incommensurability, în Grant Huscroft,
Bradley W. Miller, Grégoire Webber (ed), Proportionality and the Rule of Law:
Rights, Justification, Reasoning, Cambridge University Press, 2014, pp. .
11. Janneke Gerards, Diverging Fundamental Rights Standards and the Role of the
European Court of Human Rights, p. 4 (https://ssrn.com/abstract=2344626).
12. Jürgen Habermas, Between Facts and Norms, MIT Press, 1996.
13. D.J. Harris, M. O’Boyle, E.P. Bates, C.M. Buckey, Law of the European Convention
on Human Rights, ed. a III-a, Oxford University Press, 2014.
14. H.L.A. Hart, Between Utility and Rights, Columbia Law Review, vol. 79, nr. 5, 1979,
pp. .
15. Matthias Klatt, Moritz Meister, The Constitutional Structure of Proportionality,
Oxford University Press, 2012.
16. George Letsas, A Theory of Interpretation of the European Convention on Human
Rights, Oxford: Oxford University Press, 2007.
17. Bradley W. Miller, Proportionality’s Blind Spot: “Neutrality” and Political
Philosophy, în Grant Huscroft, Bradley W. Miller, Grégoire Webber
(ed.), Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning,
Cambridge University Press, 2014, pp. 375-376.
18. Alastair Mowbray, An Examination of the European Court of Human Rights'
Approach to Overruling its Previous Case Law, Human Rights Law Review, vol. 9,
nr. 2, 2009, pp. .
19. Kai Möller, Proportonality and Rights Inflation, în Grant Huscroft, Bradley W. Miller,
Grégoire Webber (ed.), Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification,
Reasoning, Cambridge University Press, 2014, pp. 155-172.
20. Kai Möller, The Global Model of Constitutional Rights, Oxford University Press,
2012.
21. Niels Petersen, How to Compare the Length of Lines to the Weight of Stones
Balancing and the Resolution of Value Conflicts in Constitutional Law, German Law
Journal, vol. 14, nr. 8, 2013, pp. 1387-1408.
22. Patricia Popelier, Catherine Van De Heyning, Procedural Rationality: Giving Teeth to
the Proportionality Analysis, European Constitutional Law Review, vol. 9, nr. 2, 2013,
pp. 230-262.
23. Bernhard Schlink, Proportionality in Constitutional Law: Why Everywhere But Here?,
Duke Journal of Comparative and International Law, vol. 22, nr. 2, pp. 291-302.
24. Gerhard van der Schyff, Interpreting the protection guaranteed by two-stage rights in
the European Convention on Human Rights, în Eva Brems, Janneke Gerards (ed.),
Shaping Rights in the ECHR. The Role of the European Court of Human Rights in
Determining the Scope of Human Rights, Cambridge University Press, 2013, pp. 65-
83.

27
25. Virgilio Afonso da Silva, Comparing the Incommensurable: Constitutional
Principles, Balancing and Rational Decision, Oxford Journal of Legal Studies, vol.
31, nr. 2, 2011, pp. 273-301.
26. Stavros Tsakirakis, Proportionality: An assault on human rights?, International
Journal of Constitutional Law, vol. 7, nr. 3, 2009, pp. 468-493.
27. Francisco Urbina, A Critique of Proportionality and Balancing, Cambridge University
Press, 2017.
28. Grégoire C.N. Weber, The Negotiable Constitution. On the Limitation of Rights,
Cambridge University Press, 2009.
29. Alison L. Young, Proportionality Is Dead: Long Live Proportionality!, în Grant
Huscroft, Bradley W. Miller, Grégoire Webber (ed.), Proportionality and the Rule of
Law: Rights, Justification, Reasoning, Cambridge University Press, 2014, pp. 43-66.
30. 60 Years German Basic Law: The German Constitution and its Court. Landmark
Decisions of the Federal Constitutional Court of Germany in the Area of
Fundamental Rights, Jürgen Bröhmer, Clauspeter Hill, Marc Spitzkatz (ed.), ediția a
II-a, The Malaysian Current Law Journal Sdn Bhd, 2012.

28