CONF. UNIV. DR.

GAVRIL PARASCHIV
UNIVERSITATEA SPIRU HARET
FACULTATEA DE DREPT ŞI ADMINISTRAŢIE PUBLICĂ

DREPT INTERNAŢIONAL PRIVAT

(NOTE DE CURS)

2013

1
 CUPRINS

CURS 1. CONSIDERAŢII GENERALE ASUPRA DREPTULUI

INTERNAŢIONAL PRIVAT ................................................................... 5
1. INTRODUCERE ÎN STUDIUL DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT ....... 5
2. NOŢIUNEA ŞI CARACTERELE RAPORTULUI JURIDIC CU ELEMENT DE
EXTRANEITATE ........................................................................................ 7
3. IZVOARELE DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT ............................ 13
CURSUL 2. CONŢINUTUL DREPTULUI INTERNAŢIONAL
PRIVAT ................................................................................................... 19
1. NOŢIUNEA ŞI STRUCTURA NORMEI CONFLICTUALE ......................... 19
2. PUNCTUL SAU ELEMENTUL DE LEGĂTURĂ ...................................... 20
3. CLASIFICAREA NORMELOR CONFLICTUALE .................................... 23
CURSUL 3. CALIFICAREA .................................................................. 27
1. CALIFICAREA ŞI CONFLICTELE DE CALIFICĂRI ................................ 27
2. LEGEA DUPĂ CARE SE FACE CALIFICAREA ...................................... 32
CURSUL 4. RETRIMITEREA............................................................... 36
1. NOŢIUNEA DE RETRIMITERE ........................................................... 36
2. FORMELE (FELURILE) RETRIMITERII ............................................... 37
3. RETRIMITEREA ÎN LEGISLAŢIILE NAŢIONALE .................................. 38
4. RETRIMITEREA ŞI CONFLICTELE ÎNTRE LEGILE NAŢIONALE ............. 40
CURSUL 5. ORDINEA PUBLICĂ ......................................................... 43
1. ORDINEA PUBLICĂ – NOŢIUNE, CONDIŢII, CARACTERISTICI ............. 43
2. EFECTELE ORDINII PUBLICE ............................................................ 46
3. ORDINEA PUBLICĂ ŞI CONFLICTELE ÎNTRE LEGILE NAŢIONALE ....... 48
CURSUL 6. FRAUDA LEGII ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL
PRIVAT ................................................................................................... 50
1. NOŢIUNEA DE FRAUDĂ LA LEGE ..................................................... 50
2. CONDIŢIILE FRAUDEI LA LEGE ........................................................ 52

2
 3. SANCŢIONAREA FRAUDEI LA LEGE ................................................. 54
CURSUL 7. CONFLICTUL DE LEGI ................................................... 57
1. NOŢIUNE, DENUMIRE ..................................................................... 57
2. FORME ALE CONFLICTELOR DE LEGI ............................................... 59
3. SOLUŢIONAREA CONFLICTELOR DE LEGI ........................................ 61
CURSUL 8. APLICAREA LEGII STRĂINE ........................................ 64
1. NOŢIUNE, TEMEIUL APLICĂRII ........................................................ 64
2. TITLUL CU CARE SE APLICĂ LEGEA STRĂINĂ................................... 65
3. APLICAREA DIN OFICIU A LEGII STRĂINE......................................... 69
4. PROBA LEGII STRĂINE .................................................................... 70
5. IMPOSIBILITATEA DE A STABILI CONŢINUTUL LEGII STRĂINE .......... 73
6. INTERPRETAREA LEGII STRĂINE...................................................... 75
7. CONTROLUL APLICĂRII LEGII STRĂINE............................................ 77
CURSUL 9. CONDIŢIA JURIDICĂ A STRĂINILOR – PERSOANA
FIZICĂ ŞI PERSOANA JURIDICĂ ...................................................... 79
1. NOŢIUNE, IZVOARE ........................................................................ 79
2. REGIMUL JURIDIC AL STRĂINILOR .................................................. 80
3. DREPTURILE ŞI OBLIGAŢIILE STRĂINILOR ÎN ROMÂNIA ................... 83
4. REGIMUL PERSOANELOR JURIDICE STRĂINE.................................... 87
CURSUL 10. NORMELE CONFLICTUALE REFERITOARE LA
BUNURI ŞI LA DREPTURILE REALE................................................ 94
1. NOŢIUNEA DE STATUT REAL. LEGEA APLICABILĂ STATUTULUI REAL
94
2. IPOTECILE MOBILIARE .................................................................. 106
CURSUL 11. NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND CONDIŢIILE
DE FOND ŞI DE FORMĂ ALE ACTELOR JURIDICE .................... 110
1. NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND CONDIŢIILE DE FOND ALE
ACTULUI JURIDIC ................................................................................. 110
2. DETERMINAREA LEGII APLICABILE ACTULUI JURIDIC DUPĂ CRITERII
OBIECTIVE (LOCALIZAREA OBIECTIVĂ A ACTULUI JURIDIC) .................. 113
3
 3. LEGEA APLICABILĂ ACTELOR JURIDICE ACCESORII ....................... 114
4. RAPORTUL DINTRE LEGEA APLICABILĂ CONTRACTULUI ŞI
RETRIMITEREA ..................................................................................... 115
5. DOMENIUL DE APLICARE A LEGII ACTULUI JURIDIC ....................... 115
6. NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND FORMA ACTULUI JURIDIC ....... 116
7. CARACTERUL NORMELOR CONFLICTUALE PRIVIND FORMA ACTULUI
JURIDIC ................................................................................................ 117
8. DOMENIUL LEGII APLICABILE FORMEI ACTULUI JURIDIC ............... 117
CURSUL 12. NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND OBLIGAŢIILE
CONTRACTUALE ÎN MATERIE CIVILĂ ŞI COMERCIALĂ ....... 118
1. NORMELE CONFLICTUALE APLICABILE OBLIGAŢIILOR
CONTRACTUALE................................................................................... 118
2. NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND CONTRACTELE COMERCIALE
INTERNAŢIONALE ÎN GENERAL ............................................................. 136

CURSUL 13. NORMELE CONFLICTUALE PRIVITOARE LA

RAPORTURILE DE FAMILIE ŞI LA SUCCESIUNI ........................ 139
1. NORME CONFLICTUALE ÎN MATERIA DREPTULUI FAMILIEI ............ 139
2. NORME CONFLICTUALE PRIVIND MOŞTENIREA ............................. 156
CURSUL 14. CONFLICTELE DE JURISDICŢIE ÎN DREPTUL
INTERNAŢIONAL PRIVAT ............................................................... 160
1. PROBLEME DE COMPETENŢĂ ÎN DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT160
2. PROBLEME DE PROCEDURĂ CIVILĂ INTERNAŢIONALĂ................... 164
BIBLIOGRAFIE GENERALĂ............................................................. 170

4
 CURS 1. CONSIDERAŢII GENERALE ASUPRA
DREPTULUI INTERNAŢIONAL PRIVAT

1. Introducere în studiul dreptului internaţional privat

Preocuparea esenţială a dreptului internaţional privat o constituie
conflictele de legi. Unele conexiuni cu statutul juridic al străinilor
prezintă cetăţenia. Dar în cadrul dreptului internaţional privat,
cetăţenia este doar un punct de legătură pentru stabilirea legii
aplicabile.
Dreptul internaţional privat este acea ramură a sistemului nostru
de drept, cuprinzând totalitatea normelor juridice, care reglementează
soluţionarea conflictelor de legi, a conflictelor de jurisdicţii, precum şi
condiția juridică a străinului în țara noastră.
Prin prisma domeniului de reglementare, dreptul internaţional
privat mai poate fi definit ca fiind ansamblul normelor care
reglementează relaţiile cu element de extraneitate, indicând autoritatea
competentă şi legea aplicabilă.
Denumirea de drept internaţional privat a fost adoptată ca
titulatură a disciplinei în secolul al XIX-lea. Primii autori care au
folosit această expresie sunt Story în Statele Unite ale Americii,
Schäffner în Germania şi Foelix în Franţa. Denumirea a fost acceptată
şi în doctrina anglo-americană care foloseşte expresia de conflict de
legi.

5
 În literatura juridică s-a pus problema dacă dreptul internaţional
privat este un drept internaţional şi un drept privat. Utilizarea
termenului de internaţional a fost influenţată de specificul materiei.
Raporturile care formează obiectul disciplinei au element
internaţional, datorită căruia vin în contact cu mai multe sisteme de
drept. Aceste raporturi pun problema legii aplicabile.
Pe de altă parte, folosirea termenului de internaţional se explică
prin concepţia dominantă, în secolul al XIX-lea, care admitea
existenţa unor reguli conflictuale supranaţionale. Cu toate deosebirile
dintre sistemele de drept naţionale, unificarea dreptului internaţional
privat era considerată posibilă şi necesară. Prin acţiunea doctrinei şi
practicii, dreptul conflictual urma să devină un drept internaţional.
Introducerea termenului de internaţional în denumirea
disciplinei nu corespunde dreptului internaţional public. Normele
conflictuale nu formează un ansamblu de reguli comune tuturor
ţărilor. Domeniul de aplicare a normelor conflictuale uniforme este
limitat, iar numărul lor redus.
Dreptul internațional privat este definit şi se individualizează
prin următoarele trăsături:
- este o ramură de drept ce aparține sistemului de drept intern al

fiecărui stat;
- normele dreptului internațional privat sunt cunoscute sub

denumirea de norme conflictuale, deşi această ramură de drept

operează şi cu norme materiale - cum sunt, de exemplu, cele care
6
reglementează condiţia juridică a străinului sau normele (materiale)
uniforme incluse în diferite tratate sau convenţii internaţionale;
- în domeniul său intră conflictul de legi, conflictul de jurisdicții,

condiția juridică a străinului și cetățenia;

- reglementează numai o parte din relațiile de drept privat cu

element de extraneitate: raporturile de drept civil, de dreptul familiei,

dreptul muncii, procedură civilă şi alte raporturi conexe cu acestea

2. Noţiunea şi caracterele raportului juridic cu element de

extraneitate

Relaţiile internaţionale contribuie la realizarea unui climat de

înţelegere între persoanele fizice sau persoanele juridice din diferite
ţări. Dezvoltarea relaţiilor internaţionale este condiţionată de existenţa
unei reglementări care să asigure ordinea juridică.
Activităţile desfăşurate în cadrul relaţiilor internaţionale se
exprimă într-un număr de raporturi juridice. Ele concretizează
legăturile de natură diversă care se stabilesc între participanţii la viaţa
internaţională. Aceste raporturi juridice prezintă unul sau mai multe
elemente, care au legătură cu mai multe ţări. De exemplu, un contract
se încheie cu un partener dintr-o ţară străină ori obiectul actului juridic
este în străinătate sau un specialist străin îşi desfăşoară activitatea în
ţara noastră.
Existenţa unor asemenea elemente determină ca raporturile
juridice să vină în contact cu mai multe sisteme de drept. Ele sunt

7
elemente străine sau elemente de extraneitate. În mod corespunzător,
elementul de extraneitate constituie criteriul de individualizare a
raporturilor juridice de drept internaţional privat.
Participanţii la raporturile juridice cu element de extraneitate pot
fi persoane fizice sau persoane juridice. Titular al puterii suverane,
statul are şi calitatea de subiect de drept privat. În situaţiile în care
acţionează jure gestionis, statul participă nemijlocit la raporturile de
drept internaţional privat.
În mod tradiţional, raporturile cu element de extraneitate
cuprinse în domeniul disciplinei sunt raporturi de drept privat. Această
noţiune este folosită într-o accepţiune proprie.
• Raporturile de drept internaţional privat se caracterizează prin
prezenţa elementului de extraneitate. Spre deosebire de celelalte
raporturi din dreptul intern, relaţiile cu element de extraneitate se
găsesc în legătură cu alte state.
Elementul de extraneitate reprezintă o împrejurare de fapt
datorită căreia un raport juridic are legătură cu mai multe sisteme de
drept.
În conformitate cu teoria generală a dreptului, elementul de
extraneitate nu este un element distinct al raportului juridic, alături de
subiecte, conţinut şi obiect. Dar elementul de extraneitate poate fi
cuprins, uneori, în însăşi structura raportului juridic. De exemplu,
părţile raportului juridic sunt persoane străine sau obiectul juridic este
situat în străinătate.
8
 În accepţiunea dreptului comerţului internaţional, elementul de
extraneitate nu este întotdeauna un element internaţional. Caracterul
internaţional al unui raport juridic este dat de existenţa unor elemente
de extraneitate. Dar dreptul comerţului internaţional nu ia în
considerare orice elemente, ci numai pe acelea care au o natură sau o
semnificaţie deosebită. Ele se referă la sediul sau reşedinţa părţilor în
state diferite, precum şi la mişcarea obiectelor vândute, în funcţie de
specificul operaţiunii comerciale.
Considerarea elementului de extraneitate este determinată de
către fiecare sistem de drept. Într-un raport juridic, pot constitui un
element de extraneitate următoarele împrejurări: cetăţenia sau
naţionalitatea unei ţări străine; domiciliul sau reşedinţa părţilor în
străinătate; locul unde se găseşte bunul mobil sau imobil care
formează obiectul raportului juridic; locul încheierii actului juridic;
limba în care este scris actul juridic; locul executării actului juridic;
moneda în care se face plata; locul procedurii faptului cauzator de
prejudicii; locul unde apare prejudiciul; locul decesului unei persoane,
locul judecării litigiului. Datorită prezenţei elementului de
extraneitate, raportul juridic se află într-o situaţie deosebită. El devine
un raport de drept internaţional privat, care pune problema legii
aplicabile.
• Obiectul dreptului internaţional privat este constituit din
raporturile de drept internaţional privat cu element de extraneitate.
Dreptul internaţional privat, ca ramură a sistemului de drept,
9
reglementează numai anumite relaţii cu element de extraneitate.
Obiectul disciplinei este format din raporturile de drept civil,
raporturile de dreptul familiei, raporturile de dreptul muncii,
raporturile de procedură civilă şi alte raporturi conexe cu ele. În
înţelesul legii române, raporturile menţionate constituie raporturi de
drept privat cu element străin.
Pentru raportul cu element de extraneitate, dreptul internaţional
privat stabileşte domeniul de aplicare în spaţiu a legilor şi determină
legea competentă.
Includerea în obiectul dreptului internaţional privat a unor
raporturi juridice din domenii diferite se explică prin posibilitatea
aplicării dreptului străin.
În secolul al XIX-lea, dreptul internaţional privat s-a desprins de
dreptul civil, devenind o disciplină autonomă. Dar sistemul iniţial, de
soluţionare a conflictelor între legi civile, de familie şi de procedură
civilă a fost menţinut. De altfel, analiza raporturilor cu element de
extraneitate din aceste domenii, relevă că ele nu implică existenţa unor
ramuri conflictuale distincte. Identitatea de principii şi de tehnică
impun o reglementare comună pentru toate relaţiile de drept privat cu
element de extraneitate.
În literatura juridică s-a discutat dacă obiectul dreptului
internaţional privat ar putea fi format şi din raporturile administrative,
financiare, penale ori procesual penale cu element de extraneitate.
Relaţiile administrative, financiare, penale ori procesual penale sunt
10
reglementate prin aplicarea dreptului instanţei. Situaţiile determinate
de existenţa elementului de extraneitate sunt examinate de dreptul
administrativ internaţional, dreptul financiar internaţional şi dreptul
penal internaţional.
Unii autori consideră că, în condiţiile actuale, se desemnează
tendinţa, destul de redusă, de a se admite, aplicarea dreptului străin şi
în alte domenii decât cele cunoscute până acum. De exemplu, în
raporturile de drept financiar şi drept penal, instanţele nu aplică
întotdeauna legea proprie. Astfel, Curtea de casaţie franceză respectă
legislaţia valutară a statului străin, dacă acesta este parte la Acordul de
la Bretton Woods, care a pus bazele Băncii Internaţionale pentru
Reconstrucţie şi Dezvoltare – BIRD şi a Fondului Monetar
Internaţional – FMI. Cu toate că legea valutară franceză este o lege
teritorială, conflictul de legi se soluţionează prin aplicarea legii
valutare străine.
În al doilea caz, hotărârile penale definitive pronunţate de
instanţele judecătoreşti din străinătate, precum şi actele judiciare
străine pot fi recunoscute dacă sunt de natură să producă, potrivit legii
penale române, efectele juridice din ţară.
Recunoaşterea hotărârii penale străine se face pe cale principală
sau incidentală de către instanţa de judecată română. Hotărârea
judecătorească străină se recunoaşte atunci când pedeapsa nu a fost
executată sau a fost executată numai în parte. De asemenea, la
stabilirea stării de recidivă se poate ţine seama de hotărârea de
11
condamnare pronunţată în străinătate, pentru o faptă prevăzută şi de
legea română, dacă hotărârea a fost recunoscută potrivit dispoziţiilor
legii. Deşi dreptul penal are un caracter teritorial, prin recunoaşterea
hotărârii penale pronunţate în străinătate, se admite luarea în
considerare a legii străine.
Alţi autori, sunt de părere că în materia dreptului administrativ,
financiar ori penal, competenţa legislativă coincide cu cea
judecătorească. Faptele respective sunt considerate de instanţă numai
prin prisma legii proprii. Dacă legea forului nu este aplicabilă, instanţa
se va declara necompetentă.
În domeniul dreptului administrativ, financiar ori penal nu este
posibilă, în genere, aplicarea legii străine. Lex fori fiind şi lex causae,
nu pot exista conflicte de legi.
Cu toate acestea, prezenţa elementului de extraneitate determină
o problemă specială. Norma internă de drept material aplicabilă în
cauză nu poate fi inclusă în conflictul de legi, întrucât nu permite o
opţiune între două legi. Situaţia cu element de extraneitate se rezolvă
fără intervenţia normei conflictuale.
În ramurile de drept public, interesează aplicarea legii în spaţiu
şi nu conflictul de legi. Dar corelaţiile care pot interveni impun
anumite precizări. În unele situaţii, aplicarea legilor proprii în materie
penală poate fi condiţionată de dispoziţiile din dreptul străin. Legile
penal având un caracter teritorial se vor aplica în ţara noastră şi
străinilor. Dar faptele penale se pot referi şi la unele instituţii de drept
12
civil. Astfel, existenţa infracţiunii de bigamie, adulter ori abandon de
familie se determină în raport de legea civilă străină, care este
aplicabilă potrivit normelor conflictuale ale instanţei.
În alte situaţii, hotărârea penală străină poate produce şi efecte
de drept civil. De exemplu, repararea unei pagube cauzată printr-o
infracţiune. Efectele de drept civil se vor stabili în conformitate cu
dispoziţiile legii civile străine aplicabile. Executarea dispoziţiilor
civile prin hotărârea judecătorească penală străină se va face potrivit
regulilor prevăzute pentru executarea hotărârilor civile străine.
În anumite situaţii, dispoziţiile legii străine pot fi luate în
considerare pentru stabilirea regimului unui raport juridic. De
exemplu, o acţiune în nulitatea căsătoriei pentru incompetenţa
agentului instrumentelor din străinătate. Competenţa organului care a
instrumentat se va determina potrivit legii administrative străine.
Conflictele de legi nu sunt compatibile cu raporturile de drept
public. Dar unele aspecte ce au legătură cu aceste raporturi, fiind de
drept privat, pot determina conflictele de legi, care se vor soluţiona de
autoritatea competentă în cauză.

3. Izvoarele dreptului internaţional privat

În concordanţă cu specificul reglementării, izvoarele dreptului

internaţional privat sunt interne şi internaţionale. Ele conţin norme
conflictuale, precum şi norme materiale sau substanţiale. Raporturile

13
cu element de extraneitate sunt supuse reglementărilor de drept intern.
Regulile de soluţionare a conflictelor de legi sunt proprii fiecărui stat.
• Principalele izvoare interne sunt reprezentate de: acte
normative (Constituţie, Legea nr. 105 din 22 septembrie 1992 cu
privire la reglementarea raporturilor de drept internaţional privat 1,
Codul civil 2, Codul de procedură civilă, Codul de procedură penală şi
Codul aerian, precum şi alte texte din acte normative aplicabile în
diverse domenii) şi uzanţele internaţionale şi practica judiciară şi
arbitrală de drept internaţional privat.
a) Actele normative sunt principalele izvoare interne ale
dreptului internaţional privat. Acestea se subclasifică în două
categorii: izvoare specifice şi nespecifice ale dreptului internaţional
privat.
Izvoarele specifice ale dreptului internaţional privat conţin, în
marea majoritate, norme conflictuale sau materiale destinate
reglementării raporturilor juridice de drept internaţional privat. Norme
materiale sunt cuprinse în mai multe acte normative care constituie, în

1
Asupra Legii nr. 105 din 22 septembrie 1992, publicată în Monitorul Oficial al
României nr. 245 din 1 octombrie 1992, au intervenit următoarele modificări:
rectificarea publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 254 din 26 octombrie 1993;
Legea nr. 202/2010 publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 714 din 26 octombrie
2010; Legea nr. 71/2011 publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 409 din 10 iunie
2011.
2
Legea nr. 287/2009 a fost publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.
511 din 24 iulie 2009, a fost modificată prin Legea nr. 71/2011 şi rectificată în
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 427 din 17 iunie 2011 şi în Monitorul
Oficial al României, Partea I, nr. 489 din 8 iulie 2011.
14
mod preponderent, izvoare ale dreptului internaţional privat, precum:
OUG nr. 194/2002 (republicată în Monitorul Oficial al României,
Partea I, nr. 421 din 5 iunie 2008, cu completările ulterioare), Legea
nr. 357/2003, Legea nr. 122/2006 privind azilul în România, cu
modificările şi completările ulterioare, OUG nr. 55/2007 privind
înfiinţarea Oficiului Român pentru Imigrări prin reorganizarea
Autorităţii pentru străini şi a Oficiului Naţional pentru Refugiaţi,
precum şi modificarea şi completarea unor acte normative, OUG nr.
56/2007, Legea nr. 280/2010 pentru modificarea şi completarea Legii
nr. 122/2006 privind azilul în România, Legea nr. 157/2011 pentru
modificarea si completarea unor acte normative privind regimul
străinilor în România etc.
Izvoarele nespecifice sunt acele acte normative care interesează,
în primul rând, alte ramuri de drept, dar care conţin şi norme
(conflictuale sau materiale) de drept internaţional privat. Normele
materiale de drept internaţional privat din cadrul acestor acte sunt
marcate, de regulă, în mod direct, de către legiuitor, prin arătarea
faptului că ele se aplică numai sau şi raporturilor juridice cu element
de extraneitate.
Norme de drept procesual privind procesele cu element de
extraneitate sunt cuprinse în special în Codul de procedură civilă (de
exemplu, art. 2 pct. 1 lit. i), art. 5, 67, 87, 112, 141, 142, 223, 369-
371).

15
 De asemenea, Constituţia României conţine norme care
interesează şi dreptul internaţional privat, ea reglementând principiile
fundamentale ale politicii internaţionale a statului roman. Dintre
acestea menţionăm, cu titlul de exemplu, cele privind cetăţenia,
românii din străinătate, Cetăţenii străini şi apatrizii; libera circulaţie,
protecţia proprietăţii private, exercitarea drepturilor şi a libertăţilor etc.
Cartea a VII-a noului Cod civil (Legea nr. 287/2009) –
„Dispoziţii de Drept Internaţional Privat”, a avut menirea de a integra
prevederile Legii nr. 105/1992, revizuite însă, pentru a fi puse în acord
cu noua concepţie în materia dreptului familiei, cuprinsă în cod, şi cu
instrumentele Uniunii Europene şi internaţionale în domeniul
dreptului internaţional privat.
b) Uzanţele internaţionale şi practica judiciară şi arbitrală de
drept internaţional privat.
Uzanţele internaţionale interesează dreptul internaţional privat,
în măsura în care completează şi interpretează normele juridice de
drept internaţional privat, întocmai ca şi in dreptul comerţului
internaţional.
Practica judiciară şi arbitrală, fără a constitui un izvor al
dreptului internaţional privat în sistemul de drept român, prezintă o
deosebită importanţă şi în această ramură de drept, rolul său fiind
acela de a interpreta şi adapta normele juridice în funcţie de
particularităţile raporturilor juridice cu element străin .

16
 • Izvoarele internaţionale ale dreptului internaţional privat sunt
formate din tratatele, convenţiile şi acordurile internaţionale, precum
şi cutuma internaţională.
Tratatele, convenţiile şi acordurile internaţionale care conţin
norme de drept internaţional privat pot fi bilaterale sau multilaterale.
Convenţiile consulare asigură cadrul juridic necesar pentru ocrotirea
intereselor statelor contractante şi ale propriilor cetăţeni. În convenţiile
consulare se găsesc dispoziţii privind asistenţa acordată conaţionalilor
domiciliaţi sau aflaţi în străinătate, exercitarea atribuţiilor în materie
de stare civilă, notarială, succesorală, navigaţie maritimă şi aeriană,
jurisdicţională şi de transmitere a actelor.
Tratatele de asistenţă juridică reprezintă un ansamblu sistematic
de norme privind relaţiile dintre persoanele sau autorităţile statelor
contractante. Ele conţin reguli ale colaborării internaţionale în materie
juridică. Dispoziţiile tratatelor se referă la asistenţă juridică propriu-
zisă, conflictele de legi şi condiţia juridică a străinilor. Obiectul
asistenţei juridice cuprinde serviciile care se acordă reciproc de părţile
contractante pentru îndeplinirea unor activităţi procesuale. În materia
conflictelor de legi, tratatele reglementează numai anumite domenii,
cum sunt capacitatea de exerciţiu, familia, succesiunea, forma actelor
juridice, competenţa instanţelor şi autorităţilor, procedura civilă.
Referitor la condiţia juridică a străinilor, dispoziţiile tratatelor
prevăd că, pe teritoriul celeilalte părţi contractante, cetăţenii unei părţi
contractante beneficiază, în ce priveşte drepturile lor personale şi
17
patrimoniale, de aceeaşi ocrotire juridică ca şi cetăţenii proprii.
Acelaşi regim juridic se aplică şi în privinţa persoanelor juridice
înfiinţate, în baza prevederilor legale ale părţii contractante, pe
teritoriul căreia îşi au sediul.
Reglementarea prevăzută de tratatele de asistenţă juridică
înlocuieşte normele conflictuale interne. În domeniile reglementate,
tratatele concretizează legăturile dintre state, pe bază de reciprocitate.
Convenţiile multilaterale au un rol important în unificarea
normelor de drept conflictual şi material aplicabile în relaţiile
internaţionale. Dintre convenţiile prin care s-a realizat o uniformizare
a normelor de drept internaţional privat, menţionăm, de exemplu,
Convenţia de uniune de la Havana din 1928 care a adoptat Codul de
drept internaţional privat (Codul Bustamente), Convenţia europeană
în domeniul informării asupra dreptului străin, semnată la Londra, la 7
iunie 1968, Convenţia Naţiunilor Unite asupra contractelor de vânzare
internaţională de mărfuri de la Viena din 1980, etc.
Cutuma internaţională reprezintă un alt izvor al dreptului
internaţional privat. Prin cutumă se înţelege o practică generală, relativ
îndelungată şi repetată, acceptată de către state ca o normă obligatorie.
Prin acordul tacit al statelor, regula de conduită are valoare juridică,
implicând conştiinţa unei obligaţii. În etapa actuală, izvoarele
internaţionale ale dreptului internaţional privat nu sunt comune tuturor
statelor. În situaţia unui concurs între izvoarele interne şi sursele
internaţionale, prioritate vor avea reglementările convenţionale.
18
 CURSUL 2. CONŢINUTUL DREPTULUI
INTERNAŢIONAL PRIVAT

1. Noţiunea şi structura normei conflictuale

• Norma conflictuală determină legea aplicabilă unui raport cu

element de extraneitate. Dintre legile aflate în prezenţă, norma
conflictuală indică legea care este competentă, ţinând seama de
anumite criterii. Întrucât soluţionează un conflict de legi, norma se
numeşte conflictuală.
Spre deosebire de normele de drept material, norma conflictuală
nu se aplică nemijlocit relaţiei cu element de extraneitate. Prin
intermediul normei conflictuale se stabileşte domeniul de aplicare în
spaţiu a legii proprii, precum şi a legii străine. Acţiunea normei
conflictuale încetează în momentul în care s-a desemnat legea de drept
material aplicabilă în cauză. Norma conflictuală este o normă de
trimitere sau de fixare.
Normele conflictuale pot fi incluse în dreptul intern sau în
convenţiile internaţionale. În dreptul intern, normele conflictuale sunt
proprii fiecărei ţări. În convenţiile internaţionale, normele conflictuale
sunt comune pentru statele contractante.
• Norma conflictuală este alcătuită din două elemente esenţiale:
conţinutul şi legătura. În literatura juridică s-a arătat că din structura
normei conflictuale face parte şi legea aplicabilă. Acest element
19
prezintă importanţă când legea aplicabilă este străină. Întrucât legea
străină constituie unul din elementele normei conflictuale, ea trebuie
considerată ca atare, adică element de drept, cu toate consecinţele
corespunzătoare.
Conţinutul normei conflictuale reprezintă domeniul la care se
referă materia ce va fi reglementată de un anumit sistem de drept. Prin
conţinutul său, norma conflictuală determină sfera de aplicare în spaţiu
a unei legi.

2. Punctul sau elementul de legătură

Legătura normei conflictuale determină legea aplicabilă

raportului cu element de extraneitate. Stabilirea sistemului de drept,
care va reglementa situaţia, constituie scopul normei conflictuale.
Indicarea legii competente poate fi directă sau generală. În primul caz,
norma conflictuală prevede direct legea a cărui stat este competentă. În
al doilea caz, norma conflictuală arată legea competentă prin
intermediul unei formule generale sau abstracte. Întrucât localizează
raportul juridic în cadrul sistemului de drept, legătura normei
conflictuale este denumită şi formulă de fixare.
Norma conflictuală indică legea competentă prin utilizarea unor
criterii sau puncte de legătură. Ele stabilesc legătura raportului juridic
cu un anumit sistem de drept. Principalele circumstanţe care constituie
puncte de legătură sunt cetăţenia, teritoriul şi pavilionul unei nave sau
aeronave.

20
 Cetăţenia este punct de legătură pentru starea civilă, capacitatea
şi relaţiile de familie ale persoanei fizice; moştenirea mobiliară, în
cazul universalităţilor de bunuri mobiliare; jurisdicţia competentă, în
unele situaţii
Teritoriul sau locul unde se înfăptuieşte un act sau fapt juridic
implică următoarele elemente:
- domiciliul sau reşedinţa este punct de legătură pentru starea
civilă, capacitate şi relaţiile de familie ale persoanei fizice; condiţiile
de fond ale actelor juridice; condiţiile de fond ale contractului de
vânzare mobiliară, în lipsa unei legi convenite de părţi; jurisdicţia
competentă, în unele situaţii;
- sediul social este punct de legătură pentru statutul organic al
persoanei juridice; condiţiile de fond ale actelor juridice; contractul de
intermediere; contractul de muncă; alte contracte speciale;
- fondul de comerţ este punct de legătură pentru condiţiile de
fond ale actelor juridice; jurisdicţia competentă, în unele situaţii;
- locul situării bunului este punct de legătură pentru regimul
juridic al bunurilor imobile şi mobile considerate ut singuli;
moştenirile imobiliare;
- locul întocmirii actului este punct de legătură pentru condiţiile
de formă ale actului juridic;
- voinţa părţilor este punct de legătură pentru condiţiile de fond
ale actelor juridice şi în mod deosebit ale unor contracte speciale;

21
 - locul încheierii contractului este punct de legătură pentru
condiţiile de fond ale contractelor;
- locul executării contractului este punct de legătură pentru
modul de executare a contractului;
- autoritatea care examinează validitatea actului juridic este
punct de legătură pentru condiţiile de formă ale actului juridic;
- locul unde s-a produs faptul juridic este punct de legătură
pentru regimul juridic al delictului;
- locul producerii prejudiciului este punct de legătură pentru
situaţia în care consecinţele păgubitoare ale actului ilicit se produc în
alt stat decât cel unde a avut loc;
- locul unde se judecă litigiul este punct de legătură pentru
stabilirea legii procesuale.
Pavilionul pe care îl arborează nava sau aeronava este punct de
legătură pentru mijloacele de transport în unele situaţii.
Punctele de legătură sunt constante şi variabile. Elementele de
legătură constante sau fixe nu pot fi deplasate dintr-un sistem de drept
în altul. Elementele de legătură variabile sau mobile pot fi schimbate
dintr-un sistem de drept în altul. În funcţie de natura lor, punctele de
legătură pot sau nu să fie modificate. Ţinând seama de schimbările
care pot interveni, determinarea legii competente presupune situarea
punctului de legătură şi în timp.

22
 3. Clasificarea normelor conflictuale

Normele conflictuale se pot clasifica în funcţie de criteriul

felului legăturii şi criteriul conţinutului normei conflictuale.
După felul legăturii, normele conflictuale pot fi unilaterale şi
bilaterale. Normele conflictuale unilaterale precizează domeniul de
aplicare a legii proprii, fără a se referi şi la legea străină. Ele sunt
denumite şi norme conflictuale incomplete. În conformitate cu art.
2576 al Legii nr. 287/2009 – Codul civil, ocrotirea împotriva actelor
de încălcare a dreptului la nume, săvârşite în România, este asigurată
de legea naţională.
Normele conflictuale bilaterale precizează atât domeniul de
aplicare a legii proprii, cât şi legii străine. Ele se mai numesc norme
conflictuale cu acţiune dublă sau norme conflictuale complete. Potrivit
art. 2639 alin. 2 Cod civil, condiţiile de formă ale unui act juridic sunt
stabilite de legea locului unde a fost întocmit. După cum actul juridic
se încheie în ţara noastră sau în altă ţară, competentă va fi legea
română sau legea străină.
După conţinutul lor, normele conflictuale privesc persoanele,
proprietatea, contractele, raporturile de familie, succesiunea. Normele
conflictuale sunt corespunzătoare raporturilor care formează obiectul
reglementării dreptului internaţional privat. Ele se referă la domeniile
în care pot exista conflicte de legi,admiţându-se aplicarea legii străine.

23
 • Aplicarea normei conflictuale. În cadrul soluţionării
conflictelor de legi, autoritatea competentă aplică propriile sale norme
conflictuale. În determinarea legii aplicabile raportului cu element de
extraneitate, se admite regula că normele conflictuale sunt întotdeauna
ale forului. Dacă litigiul se judecă într-o altă ţară, instanţa va aplica,
pentru stabilirea legii competente, norma conflictuală proprie.
Soluţia aplicării normelor conflictuale ale forului, se întemeiază
pe următoarele argumente:
- normele conflictuale având, în principiu, un caracter imperativ,
forţa lor juridică se impune autorităţii care trebuie să le aplice;
- în cadrul arbitrajului instituţionalizat, organele de jurisdicţie
având un caracter naţional, au obligaţia să asigure aplicarea propriului
sistem de norme conflictuale;
- voinţa implicită a părţilor, care adresându-se instanţelor
române, fără să fi precizat lex causae se poate admite că au acceptat
aplicarea dreptului conflictual al forului.
De la această regulă există şi unele excepţii. În arbitrajul ad-hoc,
elementele de structură şi procedură se stabilesc prin voinţa părţilor. În
retrimiterea simplă, când retrimiterea făcută de legea străină la dreptul
forului este acceptată, instanţa sesizată va aplica norma conflictuală
străină în virtutea dispoziţiilor din propriul sistem de drept.
• Normele materiale se aplică direct raporturilor cu element de
extraneitate.

24
 Aplicarea normei materiale este influenţată de norma
conflictuală, care trimite la un anumit sistem de drept. Norma
materială aplicabilă soluţionează problema de fond a cauzei în mod
nemijlocit. Normele materiale se împart în norme de drept substanţial
şi norme de drept procesual. În sistemul legii române, normele
materiale reglementează, în principal, condiţia juridică a străinului şi
efectele hotărârilor judecătoreşti şi arbitrale străine în ţara noastră.
• Normele de aplicare imediată sau de aplicaţie necesară
reprezintă o formă particulară a metodei conflictuale. Întrucât nu
există o concepţie unitară, pentru calificarea normelor de aplicare
imediată, se folosesc diferite criterii, cum ar fi: criteriile formaliste,
tehnice şi finaliste.
Prin admiterea criteriilor formaliste, normele de aplicare
imediată cu caracter imperativ îşi stabilesc unilateral domeniul de
aplicare în spaţiu. Ele exclud acţiunea normelor conflictuale,
înlăturând, în toate situaţiile, aplicarea legii străine.
Prin considerarea criteriilor tehnice, normele de aplicare
imediată sunt norme teritoriale. Noţiunile de norme de aplicare
imediată şi de norme teritoriale au acelaşi înţeles. Cu toate acestea,
normele de aplicare imediată nu sunt întotdeauna teritoriale, iar
normele teritoriale pot să nu fie uneori de aplicare imediată. După o
părere diferită, normele de aplicare imediată sunt norme de ordine
publică. Noţiunea de norme de aplicare imediată este echivalentă cu
noţiunea de norme de ordine publică. Invocarea ordinii publice
25
implică desemnarea legii străine, pe când normele de aplicare imediată
nu pun o asemenea problemă.
Prin acceptarea criteriilor finaliste, normele de aplicare imediată
exprimă un interes social important, aplicându-se, în principiu, pe
teritoriul unui stat anumitor raporturi juridice. Ele exclud conflictele
de legi, deoarece legea fondului se aplică numai în conformitate cu
propriile sale dispoziţii.
În cazul în care normele de aplicare imediată nu sunt
competente, instanţa va recurge la normele conflictuale. Normele de
aplicare imediată constituie astfel o metodă prealabilă conflictului de
legi.

26
 CURSUL 3. CALIFICAREA

1. Calificarea şi conflictele de calificări

• In procesul aplicării ei, norma conflictuală trebuie

,,confruntată” cu raportul juridic concret dintre părţi, care constituie
situaţia de fapt, cu scopul de a vedea în conţinutul sau legătura cărei
norme conflictuale intră respectivul raport juridic (eventual litigios).
Pentru ,,a aduce la acelaşi numitor”, în scopul de a putea fi comparate,
cele două elemente ale raţionamentului logico-juridic (silogismului
juridic) care se face în acest caz, şi anume norma conflictuală -
abstractă - (care reprezintă premisa majora a silogismului juridic) şi
raportul juridic - concret - (care formează premisa minoră a aceluiaşi
raţionament), este necesar ca acestea să fie calificate.
Calificarea poate fi definită în două moduri, şi anume,
pornindu-se de la norma conflictuală către situaţia de fapt (raportul
juridic) sau invers. Astfel:
- calificarea este operaţiunea logico-juridică de determinare a
sensului exact şi complet al noţiunilor juridice care exprimă conţinutul
şi legătura normei conflictuale, pentru a vedea dacă un raport juridic
(o situaţie de fapt concretă) se include (sau nu) în aceste noţiuni;
- calificarea este interpretarea unui raport juridic (situaţii de fapt
concrete), pentru a vedea în conţinutul şi legătura cărei norme
conflictuale intră.
27
 Calificarea normei conflictuale este o noţiune similară celei de
interpretare a normei juridice, din dreptul comun.
• Conflictul de calificări. Noţiunile juridice care exprimă
conţinutul şi punctul de legătură al normei conflictuale pot să nu aibă
acelaşi înţeles în sistemele de drept care sunt în prezenţă cu privire la
un raport juridic. În cazul în care aceeaşi noţiune juridică are
accepţiuni diferite în sistemele de drept aplicabile unui raport juridic,
există un conflict de calificări.
Conflictul de calificări este, aşadar, situaţia care apare atunci
când noţiunile din conţinutul şi/sau legătura unei norme conflictuale
au înţelesuri diferite în sistemele de drept susceptibile de a se aplica
unui raport juridic.
Exemple de conflicte de calificări privind conţinutul normei
conflictuale:
- una din ,,speţele lider” pe baza cărora s-a fundamentat
instituţia calificării în dreptul internaţional privat, este ,,testamentul
olandezului”. Speţa a fost soluţionată de instanţele franceze în secolul
XIX. Un cetăţean olandez a făcut în Franţa un testament olograf.
Codul civil olandez din acel timp interzicea cetăţenilor olandezi de a
face asemenea testamente şi prevedea că această interdicţie se aplică şi
în cazul testamentelor olografe efectuate în străinătate. În faţa
instanţelor franceze, investite cu soluţionarea cauzei, problema care s-
a pus a fost aceea a calificării noţiunii de ,,testament olograf”. Cele
două sisteme de drept în prezenţă (francez şi olandez) interpretau în
28
mod diferit această noţiune. Astfel, conform dreptului francez această
noţiune era calificată ca o problemă de formă, şi în consecinţă ea intra
în conţinutul normei conflictuale exprimată prin principiul locus regit
actum, care trimetea la dreptul francez, ce considera testamentul ca
valabil; conform dreptului olandez însă, testamentul olograf era
calificat ca o problemă de capacitate a cetăţeanului olandez, şi, în
consecinţă, conform normei conflictuale lex patriae, în conţinutul
căreia intra testamentul olograf era supusă legii olandeze, care invalida
testamentul.
- un alt exemplu semnificativ se desprinde din practica arbitrală
de comerţ internaţional. Astfel, s-a încheiat un contract de vânzare-
cumpărare între o firmă română şi o societate în comandită simplă cu
sediul în Germania. Conform dreptului german, societăţile în
comandită simplă nu au personalitate juridică. Societatea germană a
acţionat firma română în faţa instanţei arbitrale de comerţ internaţional
pentru pretenţii legate de acest contract. Firma română a ridicat
excepţia lipsei capacităţii procesuale active a societăţii germane,
invocând faptul că, în conformitate cu dreptul român, o entitate fără
personalitate juridică nu poate acţiona în justiţie. Conform dreptului
german însă, societăţile în comandită simplă, deşi lipsite de
personalitate juridică, beneficiază totuşi de capacitate procesuală.
Problema care s-a pus în faţa instanţei arbitrale a fost cea a calificării
instituţiei ,,capacităţii procesuale”. Dacă această instituie este
calificată ca o problemă de procedură, ea ar fi supusă normei
29
conflictuale lex fori care, în speţă era dreptul român, conform căruia
respectiva societate comercială nu ar fi avut capacitate procesuală,
fiind lipsită de personalitate juridică. Dacă însă capacitatea procesuală
este calificată ca o problemă de capacitate, ea intră în conţinutul
normei conflictuale lex societatis (care se referă la statutul organic —
inclusiv capacitatea juridică — a societăţilor comerciale) şi care, în
speţă, trimite la dreptul german, deoarece sediul societăţii era în
Germania. Conform dreptului german, societatea are capacitate
procesuală, deşi nu are personalitate juridică. Instanţa arbitrală a făcut
calificarea conform dreptului român, care interpretează ,,capacitatea
procesuală” ca o problema de capacitate, şi deci a introdus-o în
conţinutul normei conflictuale lex societatis, care trimite la dreptul
german, conform căruia societatea avea capacitate procesuală. În
consecinţă, excepţia lipsei capacităţii procesuale a societalii germane,
invocată de partea română, a fost respinsă.
- două importante instituţii juridice, şi anume prescripţia
extinctivă a dreptului material la acţiune şi compensaţia, sunt calificate
diferit în dreptul român şi în cel anglo-saxon. Astfel, în dreptul român
acestea sunt aspecte de fond, ţinând de domeniul contractual dacă apar
în acest context, şi deci intră în conţinutul normei conflictuale lex
contractus; în dreptul englez şi american ele sunt probleme de
procedură, intrând, astfel, în conţinutul normei conflictuale lex fori.
- dreptul statului de a culege succesiunea vacantă existentă pe
teritoriul său poate fi calificat ca un drept de moştenire, supus legii
30
succesiunii sau ca un drept originar al statului, decurgând din
suveranitatea sa, caz în care se va aplica legea locului situării bunului.
- celebrarea religioasă a căsătoriei este calificabilă ca un aspect
ce ţine de condiţiile de fond ale căsătoriei (de capacitatea viitorilor
soţi), situaţie în care se aplică legea personală a acestora, sau ca o
problemă de formă a încheierii căsătoriei, supusă legii statului pe
teritoriul căruia se încheie. Calificarea, în acest caz, prezintă o
deosebită importanţă pentru aprecierea valabilităţii căsătoriei, în
situaţia în care ea s-a încheiat, de exemplu, între un cetăţean străin şi
unul român (sau între doi cetăţeni români), într-o ţară în care efectele
juridice ale căsătoriei religioase sunt admise (de pildă, în Grecia), în
condiţiile în care legea română nu recunoaşte efecte juridice decât
căsătoriei laice.
Exemple de conflicte de calificări privind legătura normei
conflictuale:
- sediul social poate fi calificat ca fiind sediul real sau sediul
statutar al persoanei juridice;
- momentul şi locul încheierii contractului între absenţi sunt
diferite după cum se au în vedere sistemul informării sau alte sisteme
privind momentul şi locul încheierii contractului (cel al expedierii
acceptării, în dreptul englez; cel al recepţiei acceptării, în alte sisteme
de drept etc.);
- locul executării contractului este diferit după cum plata este
socotită cherabilă sau portabilă;
31
 - domiciliul persoanei fizice, în dreptul român este la adresa din
localitatea unde persoana îşi are locuinţa statornică (art. 25 alin. 1 din
OUG nr. 97 din 14 iulie 2005, republicată); în dreptul englez,
domiciliul este locul unde persoana are intenţia de stabilire
permanentă şi de aceea se apropie de cetăţenie, ca stabilitate.
• Importanţa soluţionării conflictului de calificări este dată de
efectul calificării. Efectul calificării este diferit în funcţie de elementul
normei conflictuale care se califică, astfel:
- atunci când obiectul calificării îl constituie conţinutul normei
conflictuale, modul de soluţionare a conflictului de calificări
determină însă norma conflictuală aplicabilă (deci influenţează
conflictul de legi) şi schimbă, astfel, sistemul de drept aplicabil ăi deci
(posibil) soluţia în speţă.
- când însă se califică legătura normei conflictuale, modul de
soluţionare a conflictului de calificări nu influenţează asupra normei
conflictuale, dar determină sistemul de drept aplicabil, şi deci (posibil)
soluţia în speţă.
Aşadar, în ambele cazuri, de modul de soluţionare a conflictului
de calificări poate depinde, în ultimă instanţă, soluţia pe fondul cauzei,
ceea ce scoate suficient în evidenţă importanţa instituţiei calificării.

2. Legea după care se face calificarea

Conflictul de calificări se poate soluţiona prin mai multe

procedee. Principalele criterii utilizate sunt lex fori şi lex causae.

32
 Calificarea după legea forului a fost preconizată de către Bartin
şi acceptată de numeroşi autori. Legea forului nu înlătură rolul legii
străine în calificare şi permite adoptarea categoriilor dreptului intern.
Această metodă a fost admisă şi de Legea română de drept
internaţional privat. Soluţia calificării după legea instanţei sau
autorităţii sesizate este susţinută prin două argumente. Un prim
argument are în vedere legătura dintre calificare şi normele de drept
internaţional privat. Întrucât normele conflictuale aparţin unui anumit
sistem de drept, legiuitorul va lua în considerare calificările din legea
proprie. Un al doilea argument este configurat de succesiunea
operaţiunilor în soluţionarea unui conflict de legi. În mod logic,
calificarea este o problemă prealabilă soluţionării conflictului, iar
operaţiunea se poate efectua numai după legea forului. A califica după
o altă lege, fără a cunoaşte dacă este competentă, înseamnă a intra într-
un cerc vicios.
Calificarea după lex causae a fost propusă de unii autori cu
scopul de a limita aplicarea exclusivă a legii forului. Lex causae
reprezintă legea străină competentă cu privire la un raport juridic sau
unul din elementele sale. În mod necesar, normele juridice se vor
califica după sistemul de drept din care fac parte. În favoarea
calificării după lex causae se invocă mai multe motive. În primul rând,
legea străină normal competentă nu se poate aplica fără a ţine seama
de propria calificare. În al doilea rând, protecţia drepturilor născute
sub imperiul legii străine se asigură prin corecta ei aplicare. Cerinţa
33
apărării acestor drepturi exclude posibilitatea efectuării calificării
numai după lex fori. Calificarea după lex causae este dificil de a fi
susţinută.
În unele împrejurări, calificarea nu se face totuşi după legea
forului. Excepţiile care sunt admise se referă la următoarele:
- autonomia de voinţă – în domeniile în care este permisă
autonomia de voinţă, părţile pot să dispună şi asupra calificării. De
exemplu, părţile pot preciza ce se înţelege prin domiciliu, locul
încheierii contractului sau locul executării obligaţiei. Prin acordul lor,
părţile au posibilitatea să aleagă legea aplicabilă contractului precum
şi calificările indicate în cauză.
- calificarea secundară – este o problemă de drept intern. Fiind
ulterioară celei primare, calificarea secundară se face după legea
desemnată a se aplica raportului juridic.
- bunurile imobile – acestea sunt reglementate de lex rei sitae şi
calificarea va fi dată de aceeaşi lege. Dintre toate ţările care au
legătură cu un bun imobil, legea locului unde se găseşte este singur
îndrituită să-i determine regimul juridic.
- retrimiterea – admiterea de către lex fori a retrimiterii implică
luarea în considerare şi a calificării date de legea străină. Astfel, când
norma conflictuală străină retrimite la lex domicilii, ce se găseşte într-
un stat terţ, noţiunea de domiciliu se va califica după legea ţării care a
dispus retrimiterea.

34
 - instituţiile juridice necunoscute – unele instituţii juridice pot fi
necunoscute de către legea forului. De exemplu, instituţia de agency
sau trust din dreptul englez nu se întâlneşte în sistemele juridice ale
ţărilor de pe continent.
Operaţiunea calificării comportă mai multe faze. Într-o
primă etapă preparatorie, sensul şi semnificaţia unei instituţii juridice
din altă ţară se stabilesc după scopul şi efectele sale, conform legii
străine. În a doua etapă, instituţia juridică străină se încadrează în
conceptele şi categoriile legii forului.
Cerinţele specifice ale raporturilor cu element de
extraneitate, şi, în special, promovarea relaţiilor economice
internaţionale, pot impune anumite calificări distincte de legile care se
află în conflict. În cazuri similare, autorităţile din mai multe state pot
folosi calificări identice, dar diferite de cele date în dreptul intern.
Fiind independente sau libere de sistemele de drept în prezenţă, aceste
calificări sunt autonome.

35
 CURSUL 4. RETRIMITEREA

1. Noţiunea de retrimitere

Ca definiţie, retrimiterea este situaţia juridică apărută în cazul în

care norma conflictuală a forului trimite la un sistem de drept străin, în
întregul său (deci inclusiv la normele sale conflictuale), iar acesta din
urmă, prin norma sa conflictuală în materie, nu primeşte trimiterea, ci
fie trimite înapoi la dreptul statului forului, fie trimite mai departe, la
dreptul unui stat terţ.
Retrimiterea este o operaţiune logico-juridică, ce are loc
exclusiv în mintea judecătorului (arbitrului) competent să soluţioneze
un raport juridic cu element de extraneitate. Ea nu trebuie în nici un
caz confundată cu declinarea de competenţă şi nu implică nici o
deplasare materială a cauzei (dosarului) de la instanţa investită cu
soluţionarea ei.
Instituţia retrimiterii a fost consacrată de Curtea de casaţie
franceză în speţa ,,Forgo”, soluţionată în anul 1878. Un cetăţean
bavarez (pe nume Forgo) trăieşte cea mai mare parte a vieţii sale în
Franţa, unde însă nu dobândeşte domiciliul legal (deoarece nu
îndeplineşte formalităţile cerute în acest sens de legea franceză), ci are
numai un domiciliu de fapt. Conform legii franceze, Forgo era
cetăţean bavarez, cu domiciliul legal în Bavaria. La moarte, lasă o
succesiune mobiliară importantă, iar rudele colaterale după mamă
36
(Forgo fiind copil din afara căsătoriei) introduc în faţa instanţei
franceze o petiţie de ereditate. Potrivit normei conflictuale franceze lex
patriae, succesiunea mobiliară era cârmuită de legea naţională a
defunctului (respectiv cea bavareză), care acorda drept de succesiune
rudelor colaterale după mamă. Instanţele franceze au constatat însă că
norma conflictuală bavareză privind succesiunea mobiliară trimitea
înapoi la legea franceză. Aşadar, norma conflictuală bavareză nu
accepta trimiterea, ci retrimiterea la dreptul francez. Acceptând
retrimiterea, instanţa franceză a aplicat legea succesorală franceză,
conform căreia rudele colaterale după mamă nu aveau drept la
moştenire şi, în acest fel, succesiunea fiind vacantă, a fost culeasă de
statul francez, pe teritoriul căruia se aflau bunurile mobile respective.

2. Formele (felurile) retrimiterii

Retrimiterea poate fi simplă sau de gradul întâi şi complexă sau

de gradul al doilea.
Retrimiterea simplă se face de dreptul străin la legea forului.
Instanţa sesizată aplică propria sa lege materială. Prin retrimiterea de
gradul întâi, aplicarea legii străine este înlăturată în favoarea legii
instanţei.
Retrimiterea complexă se face de dreptul străin la legea unui stat
terţ. Dacă se ivesc unele dificultăţi în determinarea legii competente,
se va aplica legea materială indicată de normele forului. Prin

37
retrimiterea de gradul al doilea, instanţa sesizată beneficiază de o
întinsă libertate de apreciere în soluţionarea cauzei.
Din punct de vedere teoretic, retrimiterile pot continua şi mai
departe de gradul al doilea, formând un şir neîntrerupt. Dar importanţă
practică, în cadrul conflictelor de legi, prezintă numai retrimiterea
efectuată la legea forului.

3. Retrimiterea în legislaţiile naţionale

Datorită generalizării sale, retrimiterea a fost consacrată şi în

unele legislaţii naţionale. De exemplu, Codul civil german din 1900,
Legea suedeză din 1904 privind reglementarea unor probleme de drept
internaţional privat al căsătoriei, tutelei şi adopţiei; Legea poloneză de
drept internaţional privat din 1965; Legea ungară de drept
internaţional privat din 1979; Legea federală austriacă asupra
dreptului internaţional privat din 1978.
Alte sisteme de drept nu recunosc însă retrimiterea. În acest
sens, art. 20 al Codului civil italian din 1942; art. 32 al Codului civil
grec din 1946; art. 22 al Codului civil egiptean din 1948; art. 29 al
Codului civil sirian din 1949; art. 27 al Codului civil somalez din
1973.
În dreptul român, retrimiterea este admisă de Codul civil.
Conform art. 2559 alin. 2 Cod civil, dacă legea străină retrimite la
dreptul român, se aplică legea română, afară de cazul în care se

38
prevede în mod expres altfel. Formularea textului consacră regula prin
care se acceptă retrimiterea de gradul întâi.
Pentru a evita eventualele dificultăţi şi incertitudini, alin. 3 al art.
2559 dispune ca excepţie faptul că „legea străină nu cuprinde şi
normele ei conflictuale în cazul în care părțile au ales legea străină
aplicabilă, în cazul legii străine aplicabile formei actelor juridice şi
obligațiilor extracontractuale, precum şi în alte cazuri speciale
prevăzute de convențiile internaționale la care România este parte, de
dreptul Uniunii Europene sau de lege”.
Atunci când legea străină, la care trimite norma conflictuală
română aparţine unui stat în care coexistă mai multe sisteme
legislative, dreptul acelui stat determină dispoziţiile aplicabile (art.
2560 Cod civil). Trimiterea la legea unui stat federal generează un
conflict de legi interprovinciale.
• Limitele aplicării retrimiterii. Admisă iniţial în materia
succesiunii mobiliare, retrimiterea a fost extinsă şi în alte domenii,
cum ar fi statutul personal, succesiunea imobiliară, competenţa
instanţelor.
În unele situaţii, retrimiterea nu poate fi totuşi aplicată. În
măsura în care trimiterea nu se face la întregul sistem de drept,
retrimiterea este exclusă. Limitarea retrimiterii intervine în
următoarele cazuri:

39
 - alegerea de către părţi a legii aplicabile contractului în virtutea
autonomiei de voinţă, presupune că ele s-au referit la un anumit sistem
de drept, cu înlăturarea normelor conflictuale;
- folosirea regulii locus regit actum cu privire la condiţiile de
formă ale unui act juridic, înseamnă că trimiterea se face la dispoziţiile
materiale ale legii locului de încheiere şi nu la sistemul de drept străin
în ansamblul său;
- retrimiterea complexă nu permite stabilirea legii aplicabile;
- determinarea cetăţeniei unei persoane, implică luarea în
considerare numai a legii materiale străine, nefiind posibilă
retrimiterea.

4. Retrimiterea şi conflictele între legile naţionale

Pentru soluţionarea conflictelor între legile naţionale, dreptul

internaţional privat a recurs la teoria statutelor. Spre sfârşitul secolului
al XIX-lea, ca urmare a intensificării relaţiilor economice
internaţionale, are loc o sporire a raporturilor cu element de
extraneitate. Fiecare ţară având un sistem propriu de drept
internaţional privat, aplicarea prea largă a legii străine contravine
intereselor forului. Importanţa retrimiterii a fost configurată de
existenţa conflictelor între legile naţionale. Prin admiterea retrimiterii,
rolul dreptului internaţional privat în soluţionarea conflictelor de legi
este mult redus.

40
 Din momentul apariţiei sale, retrimiterea a declanşat numeroase
controverse.
Adversarii retrimiterii şi-au formulat criticile prin prisma
sarcinilor de drept internaţional privat. În combaterea retrimiterii, ei
au invocat următoarele obiecţii:
- retrimiterea depreciază ideea că instanţa sesizată stabileşte
legea aplicabilă în temeiul normelor sale conflictuale şi nu după
normele conflictuale străine;
- retrimiterea implică un cerc vicios, deoarece trimiterea se face
la ansamblul dreptului străin, ce trimite tot la întregul sistem de drept
al forului, care dispune iar o retrimitere şi aşa mai departe, fără ca
acest circuit să poată fi oprit decât în mod arbitrar;
- retrimiterea determină o nesiguranţă, în relaţiile cu element de
extraneitate, întrucât soluţiile concrete depind de poziţia dreptului
străin.
În pofida unei accentuate opoziţii, retrimitere a fost susţinută de
unii autori.
Principalele argumente invocate în favoarea retrimiterii constau
în următoarele:
- trimiterea la legea străină trebuie înţeleasă la ansamblul
dreptului străin, inclusiv la normele de drept internaţional privat,
datorită legăturii indivizibile care există între normele materiale şi cele
conflictuale;

41
 - legea la care se face trimiterea, nu poate fi aplicată în situaţia
în care se declară necompetentă, întrucât s-ar aduce atingere
suveranităţii statului străin;
- eficienţa unei hotărâri judecătoreşti se asigură prin neaplicarea
legii materiale străine, care a refuzat competenţa oferită, adică instanţa
trebuie să judece ca în ţara în care se va cere exequatur-ul;
- norma conflictuală a forului are o competenţă subsidiară în
cazul în care lege străină se declară necompetentă, configurând
existenţa unei comunităţi de vederi cu norma conflictuală străină;
- între sistemele de drept în prezenţă se realizează o coordonare,
care permite evitarea situaţiilor conflictuale.
În dreptul englez, retrimitere este justificată prin teoria
tribunalului străin. Instanţa sesizată trebuie să procedeze la fel ca
instanţa din ţara străină, la legea căreia face trimitere norma
conflictuală a forului. Aplicarea de către instanţa forului a propriei legi
materiale este determinată de trimiterea normei conflictuale străine şi
nu de acceptarea retrimiterii. Cu toate că elementele circuitului sunt
inversate, plecându-se de la legea străină şi nu de la legea forului, se
ajunge la aceeaşi soluţie. Teoria tribunalului străin se aplică în
domeniile statutului personal şi actelor din cauză de moarte privind
dreptul de proprietate.

42
 CURSUL 5. ORDINEA PUBLICĂ

1. Ordinea publică – noţiune, condiţii, caracteristici

• Ordinea publică în dreptul internaţional privat reprezintă un

mijloc excepţional prin care se înlătură aplicarea legii străine când este
contrară principiilor fundamentale ale legislaţiei forului.
Ordinea publică reprezintă ansamblul normelor juridice şi al
principiilor generale ale dreptului care consacră o anumită orânduire.
Dispoziţiile referitoare la ordinea politică, economică şi socială au un
caracter imperativ.
Ordinea publică poate fi invocată dacă sunt îndeplinite
cumulativ două condiţii. Potrivit primei condiţii, legea străină trebuie
să fie competentă a reglementa raportul cu element de extraneitate.
Competenţa legii străine este atribuită de normele conflictuale ale
forului. Conform celei de a doua condiţii, legea străină aplicabilă
trebuie să fie contrară principiilor fundamentale ale dreptului instanţei.
Înlăturarea legii străine se produce numai atunci când deosebirile
dintre reglementările în prezenţă sunt esenţiale.
Noţiunile de ordine publică în dreptul intern şi în dreptul
internaţional privat urmăresc acelaşi scop, protejarea intereselor
fundamentale ale statului.
În primul rând, cele două noţiuni au funcţii deosebite. Ordinea
publică din dreptul intern prevede limitele libertăţii de voinţă a
43
părţilor. În dreptul internaţional privat, conceptul de ordine publică
determină limitele aplicării legii străine.
În al doilea rând fiecare naţiune are o sferă de aplicare proprie.
Normele de ordine publică din dreptul intern nu au, în totalitatea lor,
acelaşi caracter în dreptul internaţional privat. De exemplu, în dreptul
intern, dispoziţiile care prevăd că actul juridic al căsătoriei are un
caracter civil sunt de ordine publică. Dreptul internaţional privat
admite însă aplicarea unei legi străine competente, care ar conţine alte
prevederi în materia încheierii căsătoriei, fără a se opune ordinea
publică. Pe de altă parte, normele de ordine publică în dreptul
internaţional privat îşi păstrează caracterul imperativ şi în dreptul
intern.
Unii autori susţin că ordinea publică este o categorie de legi care
nu admite aplicarea legilor străine corespunzătoare. Într-o încercare de
enumerare, legile în domeniul constituţional, administrativ, penal,
fiscal, financiar, precum şi cele conexe cu ele, ar fi de ordine publică.
Majoritatea autorilor consideră că ordinea publică este un mijloc
specific şi necesar în soluţionarea conflictelor de legi. Ordinea publică
intervine când legea străină este aplicabilă unui raport cu element de
extraneitate. Legea străină competentă poate fi contrară ori în
concordanţă cu principiile fundamentale ale sistemului de drept al
instanţei. Invocarea ordinii publice depinde de legea locală, precum şi
de conţinutul legii străine desemnată competentă. Normele
conflictuale nu pot indica împrejurările în care legea străină va fi
44
contrară legii forului. Ordinea publică în dreptul internaţional privat
constituie o excepţie de la aplicarea legii străine.
• Caracterele esenţiale ale ordinii publice sunt configurate de
modul în care acţionează în dreptul internaţional privat.
Ordinea publică este un corectiv, un mijloc prin care se limitează
aplicarea legii străine în raporturile cu element de extraneitate. În
fiecare împrejurare concretă, autoritatea locală va aprecia măsura în
care legea străină contravine principiilor fundamentale ale propriului
sistem de drept.
Ordinea publică este variabilă în spaţiu, deoarece conţinutul ei
diferă de la un sistem de drept la altul. În unele state, o instituţie
juridică poate să nu fie admisă ori să fie permisă în condiţii restrictive,
determinând un anumit conţinut al ordinii publice.
Ordinea publică este variabilă în timp, întrucât conţinutul ei se
poate modifica în cadrul aceluiaşi sistem de drept. Modificarea se
produce prin schimbarea concepţiei legislative într-un anumit
domeniu.
Ordinea publică este actuală, pentru că se ţine seama de
modificările care pot surveni în conţinutul ei concret. Astfel,
modificarea uneia din legile în prezenţă se poate produce în intervalul
cuprins între crearea raportului juridic şi un eventual litigiu.
Conţinutul concret al ordinii publice va fi determinat în funcţie de
momentul soluţionării şi nu al naşterii raportului juridic.

45
 2. Efectele ordinii publice

Efectele ordinii publice pot fi apreciate prin prisma formelor

concrete ale conflictelor de legi. Ele sunt corespunzătoare conflictelor
de legi în spaţiu şi conflictelor de legi în timp şi spaţiu.
În conflictele de legi în spaţiu ordinea publică intervine în
materia constituirii drepturilor. În momentul naşterii, modificării,
transmiterii sau stingerii raportului juridic pe teritoriul ţării forului,
autoritatea competentă în cauză va trebui să decidă dacă legea străină
normal aplicabilă nu contravine unui principiu fundamental al
dreptului local. Acţionând cu întreaga intensitate, efectele ordinii
publice sunt depline. În situaţia în care ordinea publică înlătură legea
străină competentă, crearea dreptului este împiedicată şi efectul va fi
negativ. Dar intervenţia ordinii publice poate avea şi un efect pozitiv.
În locul legii străine care este înlăturată, autoritatea locală va aplica
legea proprie.
Prin invocarea ordinii publice, legea forului se substituie
întotdeauna legii străine normal competente. Aplicarea legii forului
poate fi implicită sau explicită. De exemplu, legea străină permite
divorţul, pe când legea forului nu admite desfacerea căsătoriei prin
divorţ sau legea străină nu cunoaşte obligaţia de întreţinere între bunici
şi nepoţi, iar legea forului nu o reglementează.
Tot referitor la efectele ordinii publice, se pune problema
limitelor în care legea forului se substituie legii străine. Aplicarea legii

46
forului poate duce la înlăturarea unor prevederi ale legii străine care
sunt contrare ordinii publice ori ansamblului dispoziţiilor legale
străine ce nu contravin nemijlocit ordinii publice. De exemplu, unele
din condiţiile stabilite de legea străină pentru încheierea adopţiei
contravin ordinii publice, dar efectele adopţiei prevăzute tot de legea
străină nu sunt contrare ordinii publice.
În conflictele de legi în timp şi spaţiu ordinea publică se invocă
în materia drepturilor câştigate. Raportul juridic a luat naştere într-o
altă ţară, iar un eventual conflict de legi s-a soluţionat în conformitate
cu normele conflictuale ale autorităţii străine. În ţara forului se cere
numai recunoaşterea existenţei raportului juridic format în străinătate.
Intervenind cu o intensitate redusă, efectele ordinii publice sunt
atenuate.
Un anumit drept care contravine principiilor fundamentale ale
dreptului local va fi totuşi recunoscut dacă a fost dobândit într-o altă
ţară. Astfel, doi soţi divorţează în ţara lor, conform reglementării în
vigoare, prin consimţământ mutual, care se constată pe cale
administrativă. Cu toate că legislaţia forului nu admite o asemenea
soluţie, desfacerea căsătoriei va fi luată în considerare de către
autorităţile locale, fără să aducă atingere ordinii publice.
În conflictele de legi în timp şi spaţiu efectele invocate în ţara
forului trebuie să nu fie contrare principiilor fundamentale ale
dreptului local. Având o intensitate redusă, ordinea publică nu se
opune recunoaşterii unui drept, care nu poate lua naştere în ţara
47
forului, dar a fost creat în străinătate, sub imperiul unei alte legi.
Efectul atenuant al ordinii publice nu operează independent de orice
verificare. În fiecare caz, instanţa forului va aprecia dacă dreptul
constituit în altă ţară va produce efecte, care anume dintre ele şi în ce
limite.

3. Ordinea publică şi conflictele între legile naţionale

În conflictele între legile provinciale, aplicarea dreptului străin

nu implică intervenţia ordinii publice. Elementul de extraneitate fiind
numai aparent, legile străine fac parte din acelaşi stat. Aplicarea legii
străine întâmpină însă reale dificultăţi atunci când aparţinea unui alt
stat.
În şcoala italiană a statutelor, postglosatorii au recurs pentru
limitarea efectelor străine la distincţia dintre statute favorabile şi
statute odioase. După Bartolus, statutele favorabile urmăreau
protejarea persoanelor în viaţa juridică. Ele prevăd măsuri de protecţia
a minorilor, femeilor şi incapabililor, având un efect extrateritorial.
Spre deosebire de ele, statutele odioase erau edictate în vederea unui
interes local, cum ar fi cele referitoare la bunuri. Cuprinzând dispoziţii
defavorabile, statutele odioase erau de aplicare teritorială.
Această distincţie dintre statute era exemplificată de
postglosatori prin speţa engleză, în care se punea problema succesiunii
unui englez în Italia. Dispoziţiile legii engleze, care acordau

48
succesiunea numai primului născut, au fost considerate de juriştii
italieni ca un statut odios.
În şcoala franceză a statutelor, majoritatea conflictelor de legi
fiind interprovinciale, ideea de statut favorabil şi odios a prezentat o
importanţă redusă. În şcoala olandeză, legea străină se aplica în baza
curtoaziei internaţionale. Legea străină fiind aplicată doar în fapt,
noţiunea de ordine publică nu era necesară.
Începând cu secolul al XIX-lea conflictele între legile naţionale
s-au soluţionat după normele elaborate pentru conflictele
interprovinciale. Teoria statutelor permitea o prea largă aplicare a legii
străine. Diferenţele existente între formele conflictelor de legi au
impus un mijloc specific de înlăturare a legii străine normal
competente. Ordinea publică a devenit o teorie generală a conflictelor
între legile naţionale.

49
 CURSUL 6. FRAUDA LEGII ÎN DREPTUL
INTERNAŢIONAL PRIVAT

1. Noţiunea de fraudă la lege

Dispoziţiile legale aplicabile unui raport cu element de

extraneitate pot fi uneori defavorabile intereselor urmărite de către
părţi. Pentru a evita aplicarea legii normal competente, părţile au
posibilitatea de a recurge la numite mijloace licite.
Frauda la lege reprezintă operaţiunea prin intermediul căreia
părţile supun raportul juridic unei legi, care nu este normal aplicabilă,
dar cuprinde dispoziţii mai favorabile.
Efectele juridice dorite de către părţi se realizează cu respectarea
cerinţelor prevăzute de normele conflictuale. Eludarea legii poate
surveni cu privire la statutul personal, bunurile mobile, forma
exterioară a actelor, contracte, succesiuni, persoane juridice sau
societăţi comerciale, nave şi aeronave civile. În mod corespunzător,
părţile pot proceda la schimbarea cetăţeniei sau domiciliului, la
schimbarea locului de încheiere a actului juridic, la înregistrarea unei
persoane juridice într-o anumită ţară, la înmatricularea unei nave şi
aeronave în alt stat.
Noţiunea de fraudă la lege a fost elaborată în secolul al XIX-lea.
Începând cu speţa Beauffremont, soluţionată de Curtea de casaţie

50
franceză, frauda la lege devine o instituţie a dreptului internaţional
privat.
În anul 1875, prinţesa de Beauffremont doreşte să divorţeze.
Întrucât legea franceză nu permitea, în acea perioadă, desfacerea
căsătoriei prin divorţ, prinţesa obţine numai o separaţie de corp. Ea
pleacă în Germania, îndeplineşte formalităţile necesare şi dobândeşte
cetăţenia ducatului de Saxa, a cărui lege admitea divorţul. După
pronunţarea divorţului, prinţesa revine în Franţa şi se recăsătoreşte cu
prinţul Bibescu. Dar primul soţ al prinţesei nu acceptă divorţul şi se
adresează instanţelor judecătoreşti. În consecinţă, Curtea de casaţie
franceză a decis că schimbarea cetăţeniei s-a făcut în vederea obţinerii
divorţului. Legea franceză fiind fraudată, s-a considerat că divorţul nu
era opozabil.
În dreptul român, frauda la lege este prevăzută de Codul
civil în Cartea a VII-a – Dispoziţii de drept internaţional privat.
Potrivit dispoziţiilor art. 2564, alin. 1 Cod civil, aplicarea legii străine
se înlătură dacă încalcă ordinea publică de drept internațional privat
român sau dacă legea străină respectiva a devenit competentă prin
fraudarea legii române. În situaţia înlăturării aplicării legii străine, se
aplică legea română.
În dreptul intern, frauda la lege operează în cadrul aceleiaşi
legislaţii. Părţile urmăresc eludarea unei legi materiale, ce conţine
dispoziţii imperative, cu o altă lege internă, favorabilă lor, şi care, în
mod normal, nu era aplicabilă raportului juridic. Frauda la lege se
51
realizează direct, prin modificarea conţinutului faptic al raportului
juridic.
În dreptul internaţional privat, frauda la lege constă în
schimbarea unui sistem de drept aplicabil raportului juridic cu element
de extraneitate cu un alt sistem favorabil părţilor. Frauda la lege se
produce prin schimbarea conţinutului faptic al elementelor
conflictuale care vor determina competenţa unui alt sistem de drept.
Fraudarea normei conflictuale are ca scop eludarea legii
materiale normal competente.
Frauda la lege în dreptul internaţional privat împiedică aplicarea
legii proprii sau a legii străine. Astfel, părţile introduc în raportul
juridic un element de extraneitate sau procedează la schimbarea
punctului de legătură existent cu altul.

2. Condiţiile fraudei la lege

Pentru a exista fraudă la lege în dreptul internaţional privat

trebuie întrunite cumulativ următoarele condiţii:
a) Să existe un act de voinţă a părţii (părţilor) în sensul
deplasării punctului de legătură privitor la un raport juridic.
Aşadar:
- frauda la lege implică activitatea volitivă, frauduloasă, a
părţilor, de schimbare efectivă a punctului de legătură privind un
raport juridic. Elementul obiectiv al schimbării materiale a punctului
de legătură este de esenţa fraudei la lege, spre deosebire de simulaţie.

52
 - frauda la lege poate interveni numai în raporturile juridice la
care sunt aplicabile norme conflictuale cu puncte de legătură mobile
(variabile). De exemplu, cetăţenia şi domiciliul persoanei fizice; sediul
persoanei juridice; locul situării bunului mobil etc., aşa cum vom
vedea mai jos. În legătură cu punctele de legătură fixe nu poate apare
fraudă de lege (de exemplu, locul situării imobilului; locul producerii
delictului şi al prejudiciului în urma delictului).
b) Părţile să folosească un mijloc de drept internaţional privat
care, prin el însuşi, este licit.
De pildă, persoana fizică îşi schimbă legal cetăţenia sau
domiciliul dintr-un stat în altul, persoana juridică îşi mută sediul într-
un alt stat, părţile încheie actul juridic într-un alt stat decât cel de care
sunt legate în mod firesc, toate acestea fiind, prin ele însele operaţiuni
juridice licite, care fac incidentă o norma conflictuală care, prin
punctul său de legătură, atrage aplicarea în cauză a unui alt sistem de
drept decât cel normal competent să se aplice raportului juridic
respectiv.
c) Scopul urmărit de părţi să fie ilicit.
Astfel:
- frauda la lege presupune, în mod esenţial, existenţa acestui
element subiectiv, şi anume intenţia frauduloasă a părţilor;
- scopul urmărit de părţi este înlăturarea sistemului de drept
normal competent să se aplice raportului juridic respectiv şi atragerea
ca aplicabil a unui alt sistem de drept;
53
 - frauda la lege este o încălcare indirectă a normei conflictuale a
forului, şi deci a sistemului de drept normal competent să se aplice în
cauză, prin deturnarea acestei norme de la scopul ei firesc.
d) Rezultatul realizat de părţi să fie ilicit.
Caracterul ilicit al rezultatului este dat de caracterul ilicit al
scopului urmărit pentru realizarea bui.
Prin ipoteză, rezultatul realizat de părţi prin aplicarea în raportul
juridic respectiv a unui alt sistem de drept decât cel normal competent
trebuie să fie mai favorabil acestora decât cel care s-ar fi obţinut dacă
s-ar fi aplicat sistemul de drept normal competent (pentru exemple,
sub acest aspect, a se vedea mai jos, nr. 6). În caz contrar, nu ar exista
raţiunea (motivaţia) pentru părţi de a săvârşi o asemenea fraudă la
lege.

3. Sancţionarea fraudei la lege

Frauda la lege se invocă numai în cazul în care nu se poate

utiliza un alt mijloc pentru a înlătura actul încheiat prin eludarea
dispoziţiilor legale.
În contextul acestei situaţii, se consideră că frauda la lege nu
trebuie sancţionată ori sancţionarea se impune numai în anumite
domenii. În primul rând, sancţionarea fraudei la lege ar determina o
incertitudine a raporturilor juridice. În fiecare caz ar prima poziţia
subiectivă a părţilor, fiind extrem de dificil de a proba mobilul
încheierii actului juridic. În al doilea rând, sancţionarea fraudei la lege

54
ar trebui permisă doar în materia formei actelor şi a contractelor. În
celelalte domenii, rezultatul fraudulos fiind o urmare a schimbării
punctului de legătură nu se justifică frauda la lege.
Frauda la lege în dreptul internaţional privat se sancţionează cu
nulitatea sau inopozabilitatea actului juridic. După unii autori, frauda
la lege trebuie sancţionată ca orice încălcare a unei norme imperative.
Întrucât normele conflictuale au un caracter imperativ, ele nu pot fi
lăsate la discreţia părţilor. Încălcarea normelor de drept internaţional
privat se impune a fi sancţionată cu nulitatea actului încheiat
fraudulos.
După alţi autori, adagiul fraus omnia corrumpit nu se aplică în
dreptul internaţional privat. Un act încheiat într-un anumit stat, nu
poate fi declarat nul în alt stat, ci numai să nu fie recunoscut în măsura
în care a fost încheiat cu nesocotirea legii. Actul fraudulos nu va
produce nici un efect juridic. Întinderea inopozabilităţii efectelor
juridice poate fi apreciată diferit. Inopozabilitatea se poate referi la
întregul act juridic sau doar la consecinţele urmărite prin încheierea
actului. În mod obişnuit, se consideră că actul juridic în ansamblul lui
este inopozabil.
În dreptul internaţional privat român, frauda la lege prezintă o
importanţă redusă. Problema fraudei la lege este circumstanţiată de
reglementările existente în domeniile în care părţile pot interveni spre
a supune raportul lor juridic dispoziţiilor unei alte legi.

55
 Spre exemplu, starea, capacitatea şi raporturile de familie ale
cetăţenilor români sunt supuse legii române, chiar dacă ei se găsesc în
străinătate. Desigur, că prin schimbarea cetăţeniei, un român poate
beneficia de dispoziţiile unei alte legi. Dar schimbarea cetăţeniei nu
facilitează eludarea legii române în materia stării civile, capacităţii şi a
raporturilor de familie.
Tot astfel, actele de stare civilă ale cetăţenilor români întocmite
în străinătate se transcriu, după întoarcerea lor în ţară, în registrele
noastre de stare civilă. Această măsură permite autorităţilor române
să verifice respectarea cerinţelor legale, înlăturându-se posibilitatea
fraudei la lege.

56
 CURSUL 7. CONFLICTUL DE LEGI

1. Noţiune, denumire

Conflictul de legi reprezintă situaţia în care un raport cu

element de extraneitate se află în legătură cu mai multe sisteme de
drept. Deşi aparţin unor state diferite, aceste legi sunt susceptibile de a
fi aplicate raportului cu element de extraneitate. Legile în cauză se
găsesc în conflict sau în concurs.
După elementele de extraneitate pe care le cuprinde raportul
juridic, conflictul poate interveni între două sau mai multe legi. În
primul rând, conflictul se produce între două legi. De obicei, legile
concurente sunt legea autorităţii sesizate şi legea străină arătată de
elementul de extraneitate. Astfel, un contract de vânzare-cumpărare
încheiat în ţara noastră de doi cetăţeni români referitor la un bun situat
în străinătate pune în prezenţă legea română şi legea ţării unde se află
bunul.
În al doilea rând, conflictul se iveşte între mai multe legi. Ele se
aplică diferitelor aspecte ale raportului juridic. De exemplu, în cazul
unui contract încheiat în străinătate de un cetăţean român cu un
cetăţean străin, pot fi în conflict mai multe legi şi anume: legea
personală cu privire la capacitatea de a contracta a părţilor; legea
locului de încheiere pentru forma contractului; legea locului unde se

57
află bunul referitor la efectele reale ale contractului; legea contractului
pentru drepturile şi obligaţiile părţilor.
În cadrul dreptului internaţional privat, conflictele de legi
constituie o problemă specifică. Conflictele de legi apar în domeniile
în care se admite aplicarea legii străine. Ele sunt generate de
diferenţele existente între sistemele de drept ale statelor, precum şi de
circulaţia dintr-o ţară în alta a persoanelor şi bunurilor.
În activitatea pe care o desfăşoară, instanţa sau autoritate este
supusă numai legilor ţării sale. În cazul unui raport cu element de
extraneitate, instanţa va ţine seama de regulile proprii de drept
internaţional privat, care indică legea competentă. Instanţa nu
soluţionează un conflict de legi, ci doar aplică legea proprie. Este
adevărat că pe teritoriul unui stat se poate aplica şi o lege străină, dar
situaţiile şi limitele aplicării legii străine sunt prevăzute tot de legea
forului.
În literatura de specialitate s-a arătat că expresia conflict de legi
este o metaforă. Ea exprimă îndoiala, ce poate exista în cugetul
interpretului sau lupta pur psihologică între raţiunile care militează în
favoarea aplicării uneia din legi.
Conflictul de legi poate fi admis numai prin prisma unei
instanţe internaţionale sau de pe poziţia omului de ştiinţă. În funcţie de
situaţia concretă, judecătorul sau cercetătorul îşi va pune problema
legii celei mai indicate de a fi aplicată raportului cu element de
extraneitate.
58
 2. Forme ale conflictelor de legi

• Conflictele de legi în spaţiu şi conflictele de legi în timp şi

spaţiu.
Conflictele de legi în spaţiu apar între două legi în momentul
naşterii, modificării, transmiterii sau stingerii unui drept. Existenţa
unui conflict de legi în spaţiu ridică problema stabilirii legii aplicabile.
Spre exemplu, doi cetăţeni străini se căsătoresc în ţara noastră.
Căsătoria va fi încheiată după legea română sau după legea străină?
Existenţa unui conflict de legi în spaţiu ridică problema stabilirii legii
aplicabile.
Conflictele de legi în timp şi spaţiu apar între legea sub imperiul
căreia s-a născut un drept şi legea unde se solicită recunoaşterea lui.
Astfel, în ţara noastră, se cere recunoaşterea unei hotărâri
judecătoreşti pronunţate de o instanţă străină. Conflictul de legi în
timp şi spaţiu se produce posterior naşterii, modificării, transmiterii
sau stingerii unui drept. În legătură cu invocarea dreptului interesează
problema determinării efectelor care se vor produce într-o altă ţară.
• Conflictele între legile provinciale şi conflictele între legile
naţionale.
În conflictele între legile provinciale, elementul de extraneitate
are un caracter aparent. Legile în prezenţă deşi diferite, aparţin unei
singure suveranităţi. Legea străină este numai o altă lege din acelaşi
stat. Soluţiile privind conflictele între legile provinciale pot fi

59
unificate. Unificarea se realizează prin existenţa unei instanţe
supreme, care asigură uniformitatea soluţiilor sau prin elaborarea unei
legi uniforme de soluţionare a conflictelor de legi. Întrucât toate
elementele sunt interne, legea străină se aplică şi în cazurile în care
contravine principiilor fundamentale ale instanţei. Ca atare, în
conflictele între legile provinciale nu prezintă importanţă mijloacele
de înlăturare a legii străine competente, cum ar fi ordinea publică sau
retrimiterea.
În conflictele între legile naţionale elementul de extraneitate
aparţine unui alt stat. Legile în conflict fac parte din state diferite. Faţă
de legea locală, legea unui alt stat este într-adevăr străină. În cazul
conflictelor între legile naţionale nu există o instanţă superioară
comună sau o lege de soluţionare uniformă. Unificarea soluţionării
conflictelor între legile naţionale nu este deocamdată posibilă.
Aplicarea legii străine se face cu multă prudenţă. Datorită
diferenţelor dintre legile în conflict, instanţa poate decide îndepărtarea
legii străine competente de a fi aplicată raportului cu element de
extraneitate.
• Conflictele de legi interpersonale.
În sistemele tradiţionale, de inspiraţie religioasă, relaţiile din
unele domenii sunt reglementate prin norme personale. Legea
aplicabilă se determină după apartenenţa persoanelor la o anumită
religie, fără a ţine seama de cetăţenia sau domiciliul lor. Conflictele de

60
legi interpersonale intervin în probleme de familie, succesiuni sau
proprietate. Aceste conflicte suscită interes în următoarele împrejurări:
- norma conflictuală a forului trimite la legea unui stat, care se
stabileşte în funcţie de criteriul confesional;
- determinarea competenţei interne a tribunalului confesional, în
cadrul procedurii pentru obţinerea exequatur-ului, în conformitate cu
legea statului unde s-a pronunţat hotărârea străină.

3. Soluţionarea conflictelor de legi

În soluţionarea conflictelor de legi se cunosc două mari sisteme.

Criteriile de soluţionare au fost influenţate de concepţia teritorialităţii
cutumelor sau de concepţia posibilităţii aplicării legii străine.
În sistemul tradiţional al teritorialismului cutumelor, legea unui
stat se aplică tuturor elementelor care se găsesc pe teritoriul său. În
cazul unui conflict de legi, interesează situarea elementului într-o
anumită provincie sau regiune cutumiară şi nu ce lege se aplică
raportului juridic. Astfel, persoana este supusă legii locului unde
domiciliază, bunul este cârmuit de legea locului unde se află, iar actul
juridic este reglementat de legea locului unde se încheie. Dacă
elementul respectiv se găseşte pe teritoriul altei cutume, se aplică
legea străină. Pentru a determina legea competentă, teritorialismul
cutumelor foloseşte criteriul legăturii existente între un element şi
teritoriul unei provincii.

61
 Pentru a determina legea competentă, teritorialismul cutumelor
foloseşte criteriul legăturii existente între un element şi teritoriul unei
provincii. În acest fel, legea locală în vigoare se aplică elementului în
cauză. Prin localizarea persoanei, bunului sau actului juridic, aplicarea
legii teritoriului nu este însă exclusivă. În funcţie de situarea
elementului în spaţiu, se poate aplica şi o altă lege.
În sistemul modern al posibilităţii aplicării legii străine,
conflictele de legi se soluţionează după alte considerente. Dintre legile
în prezenţă, regula de drept internaţional privat indică legea cea mai
potrivită de a fi aplicată raportului juridic.
Legea competentă se stabileşte ţinându-se seama de un număr de
argumente, dintre care mai importante sunt protejarea intereselor
statului suveran şi reglementarea corespunzătoare a relaţiilor cu
element de extraneitate. În literatura de specialitate se foloseşte
noţiunea de localizare. În condiţiile actuale, localizarea nu mai
corespunde sarcinilor dreptului internaţional privat. Legea aplicabilă
raporturilor cu element de extraneitate se determină după o altă
concepţie, care nu are legătură cu localizarea. Astfel, începând, cu
secolul al XIX-lea, capacitatea persoanei este reglementată, în unele
state, de legea naţională. Criteriul naţionalităţii nu implică localizarea
reală a persoanei, ci legătura juridică cu o anumită lege.
Concepţia modernă a dreptului internaţional privat se aplică şi în
domeniul bunurilor, care este specific localizării. Potrivit unei
localizări efective, bunurile sunt supuse legii locului unde se găsesc. În
62
unele situaţii, prin prisma anumitor interese, nu se mai utilizează
localizarea, ci o altă soluţie. De exemplu, navele şi aeronavele,
mărfurile în tranzit şi bunurile aparţinând statului străin au un regim
special, care exclude aplicarea legii situaţiei. În materia contractelor,
termenul de localizare are un alt înţeles. Principalele criterii pentru
localizarea contractului sunt locul încheierii sau locul executării. Dar
contractul fiind un acord de voinţă, înţelegerea părţilor nu se poate
localiza în spaţiu. Localizarea reprezintă numai o indicaţie a ţării cu
care contractul are cea mai mare legătură.

63
 CURSUL 8. APLICAREA LEGII STRĂINE

1. Noţiune, temeiul aplicării

În dreptul conflictual, noţiunea de lege străină este admisă într-o

accepţiune largă. Legea străină reprezintă dreptul străin, oricare ar fi
izvorul său concret. În mod corespunzător, aplicarea legii străine
înseamnă activitatea practică prin care din normele dreptului străin se
desprind consecinţele juridice referitoare la un raport cu element de
extraneitate.
Legea străină se aplică în temeiul normei conflictuale a ţării
forului. Norma forului prevede limitele şi condiţiile în care se impune
aplicarea legii străine. Potrivit principiilor dreptului internaţional,
autoritatea legii străine este derivată şi nu proprie sau originară. În
toate cazurile, prestigiul legii străine este atribuit de suveranitatea
forului. În mod obişnuit, aplicarea legii străine nu este condiţionată de
principiul reciprocităţii.
Aplicarea legii străine reprezintă o obligaţie juridică,
identificându-se cu finalitatea dreptului internaţional privat de a găsi
cele mai bune soluţii pentru relaţiile cu element de extraneitate.
Corecta aplicare a legii străine contribuie la desfăşurarea normală şi
eficientă a relaţiilor internaţionale.

64
 2. Titlul cu care se aplică legea străină

• Legea străină este element de fapt. În această opinie, legea

străină este considerată un simplu element de fapt. În absenţa unei
înţelegeri internaţionale, legea unui anumit stat nu se impune
autorităţilor dintr-un alt stat. Aplicarea legii străine are în vedere
distincţia existentă în dreptul procesual civil între elementele de fapt şi
elementele de drept. În statul de origine, legea străină este întotdeauna
un element de drept. Dar legea străină nu beneficiază de regimul
recunoscut legii locale. Nefiind inclusă în ordinea juridică locală,
legea străină constituie un fapt material. În dreptul englez, legea
străină este socotită ca un simplu fapt. Dacă se invocă un drept
dobândit în străinătate, judecătorul trebuie să aprecieze valabilitatea
operaţiunii, conform propriului sistem juridic. În acest scop, el va lua
în considerare legea sub imperiul căreia dreptul a fost dobândit.
• Legea străină este element de drept. Potrivit acestei concepţii,
legea străină reprezintă un element de drept. În orice situaţie, legea
străină îşi păstrează natura şi caracterele sale proprii. În măsura în care
se aplică pe teritoriul ţării forului, legea străină rămâne tot un drept
străin. Competenţa legii străine este dată de prevederile conflictuale
ale forului. Fără ca legea străină să devină o parte componentă a
dreptului local, admiterea competenţei sale este pe deplin justificată.
Dar poziţia legii străine nu este egală cu a legii locale. Cu toată
extinderea şi intensificarea relaţiilor economice internaţionale,

65
aplicarea dreptului străin poate fi înlăturată prin intervenţia ordinii
publice, calificării, retrimiterii sau fraudei la lege. În cazurile în care
legea străină nu se aplică, dreptul local are o competenţă subsidiară
generală.
• Legea străină este receptată de sistemul juridic al forului.
Conform acestei teorii, legea străină se încorporează în sistemul de
drept al ţării forului. Ordinea juridică a unui stat excluzând ceea ce nu
face parte din sistemul de drept intern, legea străină se poate aplica
numai ca lege proprie. Prin desemnarea de către norma conflictuală a
forului, legea străină se nostrifică, fiind considerată ca o lege internă.
Fondată de doctrina italiană, teoria receptării legii străine se aplică în
două variante. Receptarea legii străine poate fi materială şi formală. În
varianta receptării materiale, legea străină îşi pierde caracterul iniţial,
transformându-se într-o lege locală. Se presupune că sistemul de drept
al forului elaborează o lege nouă ce are acelaşi conţinut ca legea
străină. În varianta receptării formale, legea străină se integrează în
sistemul de drept al forului. Legea este receptată fără a-şi schimba
sensul şi valoarea sa juridică.
• Titlul cu care se aplică legea străină în România. În sistemul
nostru de drept, legea străină este considerată ca fiind un element de
drept. În baza normei conflictuale române, legea străină se aplică cu
acelaşi titlu ca şi legea forului. În acest sens, Cartea a VII-a din Codul
civil conţine norme pentru determinarea legii aplicabile unui raport de
drept internaţional privat.
66
 Aplicarea legii străine este independentă de condiţia
reciprocităţii (art. 2561 alin. 1 Cod civil). Dispozițiile speciale prin
care se cere condiția reciprocităţii în anumite materii rămân aplicabile.
Îndeplinirea condiției reciprocității de fapt este prezumată până la
dovada contrară care se stabileşte de Ministerul Justiției, prin
consultare cu Ministerul Afacerilor Externe.
În acest context, reciprocitatea implică identitatea de
reglementare între dreptul român şi dreptul străin. În primul rând,
legea română nu impune condiţia reciprocităţii în privinţa normelor
conflictuale. Legea străină se va aplica chiar dacă în sistemul de drept
din care face parte nu există o normă conflictuală identică cu regula
din dreptul forului. În concretizarea acestei reguli, se prevede că
recunoaşterea unei hotărâri străine nu poate fi refuzată pentru singurul
motiv că instanţa care a pronunţat hotărârea străină a aplicat o altă lege
decât cea determinată de dreptul internaţional privat român.
În al doilea rând, legea română nu impune condiţia reciprocităţii
în privinţa normelor materiale. Legea străină aplicabilă într-o situaţie
determinată nu trebuie să aibă aceleaşi prevederi ca legea forului.
Prin excepţie de la regulă, legea străină este luată în considerare
sub condiţia aplicării concordante a legii române. Un anumit drept al
unei persoane străine va fi recunoscut în ţara noastră dacă statul străin
admite acelaşi tratament.
În conformitate cu prevederile legale, condiţia reciprocităţii este
prevăzută în următoarele situaţii:
67
 - cetăţenii străini beneficiază în faţa instanţelor române, în
procesele privind raporturile de drept internaţional privat, de scutiri
sau reduceri de taxe şi alte cheltuieli de procedură, precum şi de
asistenţă juridică gratuită, în aceeaşi măsură şi în aceleaşi condiţii ca şi
cetăţenii români, sub condiţia reciprocităţii cu statul de cetăţenie sau
de domiciliu al solicitanţilor;
- sub aceeaşi condiţie a reciprocităţii, reclamantul de cetăţenie
străină nu poate fi obligat să depună cauţiune ori vreo altă garanţie,
pentru motivul că este străin sau că are domiciliul ori sediul în
România;
- persoanele juridice străine fără scop patrimonial pot fi
recunoscute în România, pe baza aprobării prealabile a guvernului,
prin hotărâre judecătorească, sub condiţia reciprocităţii, dacă sunt
valabil constituite în statul a cărei naţionalitate o au, iar scopurile
statutare pe care le urmăresc nu contravin ordinii sociale şi economice
din România;
- scutirea de supralegalizare a actelor oficiale întocmite sau
legalizate de către o autoritate străină este permisă în temeiul legii, al
unei înţelegeri internaţionale la care este parte România sau pe bază de
reciprocitate;
- hotărârile judecătoreşti străine pot fi recunoscute în România,
spre a beneficia de puterea lucrului judecat, dacă, alături de alte
condiţii, îndeplinite cumulativ, există reciprocitate în ce priveşte

68
efectele hotărârilor străine între România şi statul instanţei care a
pronunţat hotărârea.
Reciprocitatea poate fi legislativă, diplomatică şi de fapt. În
cazul în care pentru aplicarea legii străine se cere condiţia
reciprocităţii de fapt, îndeplinirea ei este prezumată până la dovada
contrară.

3. Aplicarea din oficiu a legii străine

Legea străină aplicabilă într-un raport cu element de extraneitate

poate să cuprindă uneori dispoziţii neconvenabile părţilor. Pentru a
evita aplicarea lor, părţile au interesul să nu invoce competenţa legii
străine.
În dreptul englez, instanţa nu poate aplica legea străină din
oficiu. Legea străină constituind un simplu element de fapt, trebuie
invocată şi dovedită de părţi în faţa instanţei.
În legislaţia franceză, norma conflictuală nu prezintă un caracter
de ordine publică, în înţelesul dat de dreptul intern. Pentru a fi
aplicată, legea străină trebuie invocată de partea interesată. Dar
judecătorul are posibilitatea să aplice şi din oficiu legea străină.
În dreptul german, instanţa are obligaţia să aplice din oficiu
legea străină, independent de manifestarea de voinţă a părţilor. Cu
toate acestea, părţile au posibilitatea, în domeniul contractelor, să
dispună asupra legii aplicabile. Prin acordul lor, părţile contractante
pot să aleagă ori să înlăture legea străină aplicabilă.

69
 În sistemul nostru de drept, legea străină se aplică în baza
normelor conflictuale, fără a depinde de aprecierea instanţei sau de
voinţa părţilor. Dar nu toate normele conflictuale au caracter
imperativ. În unele materii, cum sunt obligaţiile contractuale, forma
actelor juridice şi prorogarea de competenţă, părţile pot să desemneze
legea aplicabilă.
Instanţele române au obligaţia ca din oficiu să determine şi să
aplice legea străină. Părţile au însă posibilitatea să ceară aplicarea legii
competente raporturilor cu element de extraneitate.
Aplicarea legii străine din oficiu este impusă de necesitatea
stabilirii adevărului obiectiv. Pentru a descoperi realitatea obiectivă,
judecătorul trebuie să intervină în desfăşurarea procesului având un rol
activ.

4. Proba legii străine

Normele juridice sunt prezumate ca fiind cunoscute de orice

persoană de la data publicării lor. Cu atât mai mult, aplicând legea şi
celelalte acte normative, judecătorul trebuie să cunoască dreptul. Prin
derogare de la acest principiu, judecătorul nu este obligat să cunoască
legea străină. În măsura în care este aplicabilă, existenţa şi conţinutul
legii străine vor putea fi dovedite, în condiţiile stabilite de normele
conflictuale ale forului.
După un sistem, legea străină fiind un element de fapt, se
probează de către părţi. Instanţa are numai rolul de a aprecia probele

70
administrate în cauză. Judecătorul fiind obligat să aplice legea străină
aşa cum a fost probată, părţile au posibilitatea să denatureze conţinutul
real al normei juridice.
În dreptul englez, proba legii străine se face prin experţi sau
martori. Experţii trebuie să aibă cunoştinţe despre dreptul străin şi o
anumită experienţă practică. De fiecare dată când este invocată, legea
străină trebuie dovedită.
În dreptul francez, legea străină se probează prin certificate de
cutumă, întocmite de un jurist competent la cererea părţii interesate.
Dacă probele prezentate de părţi sunt contradictorii, se recurge la
expertiză. Dispoziţiile legii străine pot fi verificate de instanţă în
privinţa constituţionalităţii şi aplicării lor în timp.
După sistemul admis în dreptul german, legea străină se
dovedeşte de părţi numai în măsura în care nu este cunoscută de
instanţă. Pentru a stabili conţinutul dreptului străin, judecătorul poate
dispune orice măsură pe care o consideră necesară.
Mijloacele de probă utilizate pentru cunoaşterea legii străine
sunt certificatele de cutumă şi expertizele. În vederea soluţionării
cauzei, instanţa poate solicita şi consultaţii unor instituţii ştiinţifice,
care se vor referi numai la soluţia concretă.
După sistemul de drept italian, legea străină se transformă în
lege proprie. Datorită integrării sale, conţinutul legii străine se
stabileşte din iniţiativa instanţei.

71
 După un alt sistem, legea străină, constituind un element de
drept, beneficiază de regimul recunoscut legii naţionale. În funcţie de
interesele lor, părţile doar invocă legea străină fără a fi necesar să o
dovedească. Sarcina probei revine instanţei, care va lua toate măsurile
necesare pentru a cunoaşte legea străină aplicabilă.
În dreptul român, stabilirea adevărului obiectiv se asigură prin
rolul activ al instanţei în desfăşurarea procesului civil. Legea străină se
poate dovedi prin orice mijloace de probă. Potrivit art. 2562 alin. 1
Cod civil, conţinutul legii străine se stabileşte de instanţa
judecătorească prin atestări obţinute de la organele statului care au
edictat-o, prin avizul unui expert sau un alt mod adecvat.
În funcţie de natura sursei de informare, mijloacele de probă ale
legii străine sunt directe şi indirecte. Pentru cunoaşterea legii străine,
instanţa judecătorească se va informa prin mijloace directe, recurgând
la culegeri şi jurisprudenţă. Tot instanţa poate utiliza şi surse indirecte,
apelând la atestări date de organele competente ale statului a cărui lege
se aplică, misiunea diplomatică a statului străin ori notarii publici din
statul respectiv, certificate de cutumă elaborate de specialişti în
materie sau expertize. Sarcina probei este împărţită între judecător şi
părţi.
În situaţia în care intervin unele dificultăţi, instanţa
judecătorească poate cere informaţii asupra legii străine. În acest scop,
instanţa judecătorească trebuie să solicite sprijinul Ministerului
Justiţiei care, prin intermediul Ministerului Afacerilor Externe, va lua
72
legătura cu autorităţile statului străin sau reprezentanţa diplomatică a
acelui stat în România.
Obţinerea informaţiilor este facilitată şi de prevederile unor
convenţii internaţionale, la care este parte şi ţara noastră. Astfel,
statele membre ale Consiliului Europei au ratificat Convenţia
europeană în domeniul informaţiei asupra dreptului străin, semnată la
Londra la 7 iunie 1968 şi Protocolul adiţional la convenţie, semnat la
Strasbourg la 15 martie 1978. Prin Hotărârea Guvernului nr. 153 din 7
martie 1991, România a aderat la Convenţia europeană şi Protocolul
adiţional.
Cererea de informaţii trebuie să emane, întotdeauna, de la o
autoritate judiciară şi poate fi făcută numai atunci când un proces a
fost deja pornit. Statul solicitat poate refuza să dea curs cererii de
informaţii, atunci când interesele sale sunt afectate de litigiul care a
ocazionat formularea cererii sau atunci când consideră că răspunsul ar
fi de natură să aducă atingere suveranităţii sau securităţii sale.

5. Imposibilitatea de a stabili conţinutul legii străine

În unele cazuri, conţinutul legii străine nu se poate stabili.

Motivele care determină imposibilitatea de a proba legea străină sunt
de natură diferită, cum ar fi dificultăţile de informare sau interesul
părţilor.
Dacă legea străină aplicabilă unui raport cu element de
extraneitate nu poate fi cunoscută, se admit mai multe soluţii. Ele

73
prevăd respingerea acţiunii, aplicarea dreptului unui alt stat, aplicarea
principiilor generale comune tuturor statelor sau aplicarea legii
forului.
Respingerea acţiunii se produce când inexistenţa informaţiilor
despre legea străină este asimilată cu o lipsă a probei. Cele două
noţiuni, de lege necunoscută şi de lege inexistentă, devin echivalente.
Dar necunoaşterea de către instanţă a legii străine invocate poate
atrage pentru părţi o ştirbire a propriilor interese.
Aplicarea dreptului unui alt stat are în vedere apropierea sau
asemănarea cu legea străină competentă, dar necunoscută. Alegerea
prin comparaţie a unei legi străine, presupune cercetarea şi
cunoaşterea de către instanţă a dreptului comparat.
Aplicarea principiilor generale comune tuturor statelor ia în
considerare analogia cu legea străină necunoscută. Considerarea
principiilor generale ale dreptului permite instanţei să aplice
întotdeauna legea proprie.
Aplicarea legii forului în locul legii străine normal competente
prezintă mai multe motivaţii. Explicaţiile date sunt specifice
concepţiilor existente în sistemele de drept naţionale.
În dreptul englez se recurge la prezumţia de identitate
(presumption of similarity). Dacă proba legii străine nu este posibilă,
se apreciază că dreptul englez este similar cu dreptul străin. Prezumţia
de similitudine a fost preluată şi în dreptul american, dar majoritatea

74
instanţelor americane limitează aplicarea prezumţiei doar pentru
cutuma statelor a căror sistem juridic se întemeiază pe common law.
În dreptul francez se acceptă plenitudinea competenţei legii
forului. Dreptul francez poate fi aplicat şi raporturilor care intră în
sfera legii străine, având o competenţă generală. Atunci când legea
străină nu se poate dovedi, se va aplica legea forului, adică legea
franceză.
În sistemul nostru de drept, în situaţia imposibilităţii de a stabili
conţinutul legii străine se aplică legea română. Această soluţie,
prevăzută de art. 2562 alin. 3 Cod civil, se regăseşte şi în unele cazuri
concrete. În împrejurarea în care imposibilitatea de dovadă a legii
străine este evidentă, legea română are o competenţă generală
subsidiară.
În susţinerea acestei idei se consideră că litigiul nu poate rămâne
nesoluţionat, sub motivul dificultăţilor de cunoaştere a legii străine,
deoarece ar fi o denegare de dreptate. Pe de altă parte competenţa
instanţei române fiind acceptată de părţi, se prezumă că ele au admis,
în subsidiar, şi aplicarea legii române.

6. Interpretarea legii străine

Legea străină trebuie aplicată cu interpretarea dată în ţara de

origine. De modul în care se interpretează legea străină depinde
corecta ei aplicare. Legea străină poate fi considerată un element de
fapt sau de drept.

75
 Tot interpretarea legii străine este determinată şi de organizarea
instanţelor judecătoreşti şi a căilor de atac în ţara forului. Dacă
instanţa supremă exercită controlul doar în privinţa problemelor de
drept, greşita interpretare a legii străine, considerată element de fapt,
nu dă dreptul la recurs.
În dreptul francez, de exemplu, recursul nu se poate introduce
pentru greşita interpretare a legii străine ori a normei conflictuale
străine, indiferent de legea la care se face retrimiterea. În schimb,
recursul se poate exercita pentru denaturarea legii străine, precum şi
interpretarea greşită a normei conflictuale franceze, întrucât face parte
din legea forului. Neadmiterea recursului la instanţa supremă pentru
greşita interpretare a legii străine este susţinută prin mai multe
argumente. Ele constau în următoarele:
- judecătorul nu este obligat, datorită dificultăţilor obiective
pe care le întâmpină, să cunoască legea străină;
- legea străină nefiind publicată în ţara forului, ca orice altă lege
locală, constituie un element de fapt şi nu de drept;
- instanţa supremă are rolul să asigure unitatea în aplicarea
legilor locale, nu şi a legilor străine;
- în sistemul casării pure, recursul se introduce numai pentru
motive de drept.
În unele sisteme de drept, sancţionarea greşitei interpretări a
legii străine prezintă anumite particularităţi. În dreptul german, se face
distincţie între norma conflictuală străină şi legea materială străină.
76
Recursul la instanţa supremă se acceptă când norma conflictuală
străină retrimite la legea forului. În contrast, recursul nu este admis
pentru greşita interpretare a legii materiale străine, care se aplică în
calitate de element de drept.
În dreptul italian, legea străină aplicabilă se nostrifică, devenind
o lege naţională. Modalitatea de receptare a legii străine poate fi
materială sau formală. În ambele variante, controlul se exercită de
instanţa supremă pe calea recursului.
În dreptul român, legea străină se interpretează şi se aplică
potrivit regulilor de interpretare şi aplicare existente în sistemul de
drept căruia îi aparţine (art. 2563 Cod civil). Cu toate acestea,
interpretarea străină dată textelor unei convenţii internaţionale nu se
impune instanţelor noastre. Această soluţie este admisă şi în practica
Curţii de Arbitraj Comercial Internaţional de la Bucureşti.

7. Controlul aplicării legii străine

Norma conflictuală a forului poate să desemneze ca fiind

aplicabilă în cauză legea proprie sau legea străină. Neaplicarea legii
competente se produce astfel în două situaţii distincte.
În măsura în care se admite competenţa legii străine, corecta ei
aplicare implică anumite garanţii. Absenţa unor măsuri care să permită
aplicarea efectivă a legii străine ar pune în discuţie însăşi existenţa
dreptului internaţional privat.

77
 Controlul exercitat de către instanţele superioare asupra
hotărârilor date de instanţele de fond se explică prin următoarele
considerente:
- neaplicarea legii străine înseamnă nerespectarea normei
conflictuale a forului, a cărei dispoziţii sunt înlăturate indirect de către
judecătorul de fond;
- aplicarea legii locale în locul legii străine reprezintă o
deformare a autorităţii propriei legi prin extinderea domeniului său de
aplicare într-o materie în care nu este competentă;
- aplicarea legii străine nu poate depinde numai de judecătorul
de fond, deoarece ar lipsi normele conflictuale de eficienţa necesară în
asigurarea stabilităţii juridice a relaţiilor internaţionale.
În dreptul român neaplicarea legii străine reprezintă o încălcare a
legalităţii.

78
CURSUL 9. CONDIŢIA JURIDICĂ A STRĂINILOR –
PERSOANA FIZICĂ ŞI PERSOANA JURIDICĂ

1. Noţiune, izvoare

Prin străin se înţelege orice persoană ce nu are cetăţenia statului

pe teritoriul căruia se găseşte. Noţiunea de străin se raportează
întotdeauna la un stat faţă de care un neresortisant solicită folosinţa
unui drept.
În concepţia legislaţiei noastre, străinul este persoana care nu
are cetăţenia română, fie că are o cetăţenie străină, fie că nu are nici o
cetăţenie.
Prin condiţia juridică a străinului se înţelege totalitatea
drepturilor şi obligaţiilor pe care acesta le are într-un anumit stat.
Regimul străinilor în România este reglementat de OUG nr.
194/12 decembrie 2002 privind regimul străinilor în România,
republicată 3. Fără a constitui propriu-zis un cod, acest act normativ
formează un cadru juridic util, care instituie o concepţie unitară,
precizând drepturile şi obligaţiile ce revin străinilor. Prevederile
textelor legale se referă la regimul administrativ al străinilor,
posibilitatea angajării în muncă şi răspunderea lor disciplinară,
materială, civilă, contravenţională sau penală.

3
Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 421 din 5 iunie 2008.
79
 În materia regimului străinilor, actele normative interne se
întregesc cu reglementările internaţionale. Prin corelarea lor, se
asigură respectarea angajamentelor internaţionale asumate de
România.

2. Regimul juridic al străinilor

• Condiţia juridică a străinilor şi conflictele de legi. Condiţia

juridică a străinilor este distinctă de conflictele de legi în domeniul
stării şi capacităţii persoanelor. Delimitarea acestor noţiuni se
concretizează sub două aspecte diferite.
Normele care interesează condiţia juridică a străinului sunt
materiale, pe când un conflict de legi se soluţionează prin norme
conflictuale. Pe de altă parte, drepturile şi obligaţiile străinului sunt
stabilite de legea statului unde se află şi nu de legea lui personală. În
acest fel, condiţia juridică a străinului se referă la capacitatea de
folosinţă, iar conflictul de legi la capacitatea de exerciţiu.
În acelaşi timp, condiţia juridică a străinilor şi conflictele de legi
prezintă o anumită legătură. Conflictul de legi intervine numai după ce
se recunoaşte străinului un anumit drept. Problema condiţiei juridice a
străinului se pune în toate cazurile înaintea conflictului de legi.
Problema legii aplicabile implică dreptul suveran al fiecărui
stat de a reglementa condiţia juridică a străinilor de pe teritoriul său.
Legea statului pe teritoriul căruia se găseşte străinul va determina

80
regimul său juridic. Conţinutul capacităţii de folosinţă a străinului se
stabileşte de statul unde se află şi nu de statul de care aparţine.
• Forme ale condiţiei juridice a străinilor. Condiţia juridică a
străinului poate prezenta mai multe forme. Principalele forme utilizate
în practică sunt următoarele: regimul naţional; regimul reciprocităţii;
regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate; regimul special.
Regimul naţional. Prin regim naţional se înţelege că străinii
beneficiază, în principiu, de drepturile pe care le au cetăţenii.
Egalitatea de tratament între cetăţenii proprii şi străini priveşte
drepturile civile şi garanţiile individuale. Aplicarea regimului naţional
nu se referă şi la drepturile politice, acestea fiind rezervate numai
cetăţenilor proprii.
Regimul naţional este apropiat dar nu identic cu cel al
cetăţenilor. De exemplu, regimul intrării, şederii şi ieşirii străinului.
Legea locală poate să impună şi unele condiţii pentru exercitarea unor
drepturi de către străini. În acest sens, angajarea în muncă a străinilor.
Tot potrivit legii locale, străinul poate să aibă mai multe drepturi decât
în propria ţară.
Regimul reciprocităţii. Prin regimul reciprocităţii se înţelege că
anumite drepturi sunt conferite străinilor sub condiţia ca statul străin
să asigure, la rândul său, un tratament identic.
Regimul reciprocităţii se poate aplica împreună cu regimul
naţional, acordându-se străinilor unele drepturi rezervate naţionalilor.
Reciprocitatea poate fi legislativă, diplomatică şi de fapt.
81
Reciprocitatea legislativă presupune o identitate între dispoziţiile
normative, care reglementează condiţia străinului, în cele două state.
În ţara străinului, legislaţia trebuie să acorde aceleaşi drepturi şi celor
care nu sunt cetăţeni.
Sistemul reciprocităţii diplomatice rezultă din prevederile
incluse într-o convenţie internaţională. Reciprocitatea diplomatică
înlătură aplicarea regimului naţional.
Reciprocitatea de fapt constă în practica din statele în cauză.
Potrivit practicii existente, hotărârile pronunţate de autorităţile dintr-o
ţară sunt susceptibile de efecte în statul de origine.
În dreptul nostru, unele drepturi sunt recunoscute străinilor sub
condiţia reciprocităţii. De exemplu, cetăţenii străini beneficiază în faţa
instanţelor române, în procesele privind raporturile de drept
internaţional privat, de scutiri sau reduceri de taxe şi alte cheltuieli de
procedură, precum şi de asistenţă juridică gratuită, în aceeaşi măsură şi
în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii români, sub condiţia reciprocităţii cu
statul de cetăţenie sau de domiciliu al solicitanţilor.
Regimul clauzei naţiunii celei mai favorizate presupune faptul că
străinii, cetăţeni ai unui anumit stat, beneficiază de drepturi la fel de
favorabile cu acelea acordate cetăţenilor oricărui alt stat terţ. Clauza
naţiunii celei mai favorizate asigură o egalitate abstractă, fără a indica
cuprinsul real al drepturilor. Spre deosebire de regimul naţional,
drepturile conferite se referă la străinul dintr-o ţară terţă şi nu la
cetăţeanul statului concedent.
82
 Tratamentul naţiunii celei mai favorizate se acordă printr-o
convenţie internaţională. Înţelegerea părţilor poate fi bilaterală sau
multilaterală.
Clauza naţiunii celei mai favorizate poate avea o sferă largă de
aplicare, referindu-se la ansamblul relaţiilor dintre statele părţi. În
practică însă clauza precizează domeniile în care se acordă drepturile,
circumstanţiind aplicarea tratamentului favorizant.
Clauza naţiunii celei mai favorizate poate prezenta şi unele
limitări sau restricţii. Complexitatea unor situaţii juridice ori interesul
de a le proteja determină unele rezerve în extinderea anumitor
avantaje. Derogările de la aplicarea tratamentului naţiunii celei mai
favorizate se referă la uniunile vamale, zonele liberului schimb,
traficul de frontieră, regimurile preferenţiale.
Regimul special. Prin regim special se înţelege că drepturile
acordate străinilor sunt precizate prin legi sau convenţii internaţionale.
Drepturile recunoscute străinilor de către legi ori convenţii
internaţionale sunt individualizate prin enumerarea lor.
Regimul special se întregeşte cu tratamentul naţional şi clauza
naţiunii celei mai favorizate. Tot regimul special se poate folosi
împreună cu reciprocitatea.

3. Drepturile şi obligaţiile străinilor în România

În conformitate cu dispoziţiile art. 3 din OUG nr. 194/2002,

drepturile conferite străinilor sunt următoarele:

83
 - străinii care locuiesc legal în România se bucură de protecţia
generală a persoanelor şi a averilor, garantată de Constituţie şi de alte
legi, precum şi de drepturile prevăzute în tratatele internaţionale la
care România este parte;
- străinii aflaţi legal în România se pot deplasa liber şi îşi pot
stabili reşedinţa sau, după caz, domiciliul oriunde pe teritoriul
României;
- străinii care locuiesc legal în România şi părăsesc temporar
teritoriul statului român au dreptul de a reintra pe toata durata
valabilităţii permisului de şedere;
- pot beneficia de măsuri de protecţie socială din partea statului,
în aceleaşi condiţii ca şi cetăţenii români, numai străinii cu reşedinţa
sau domiciliul în România;
- străinii cărora li s-a eliberat un document de către Autoritatea
pentru străini au dreptul de a verifica datele personale înscrise în
acesta şi, când este cazul, să solicite corectarea sau eliminarea unor
date care nu corespund realităţii;
- străinii cuprinşi în învăţământul de toate gradele au acces, fără
restricţii, la activităţile şcolare şi de instruire în societate.
Totodată, în art. 4 al Ordonanţei sunt prevăzute pe timpul şederii
în România următoarele obligaţii ale străinilor:
- pe timpul şederii în România străinii sunt obligaţi să respecte
legislaţia română;

84
 - străinii nu pot organiza pe teritoriul României partide politice
ori alte organizaţii sau grupări similare acestora şi nici nu pot face
parte din acestea, nu pot ocupa funcţii şi demnităţi publice si nu pot
iniţia, organiza sau participa la manifestaţii ori întruniri care aduc
atingere ordinii publice sau siguranţei naţionale;
- străinii nu pot finanţa partide, organizaţii, grupări sau
manifestaţii ori întruniri dintre cele prevăzute la alin. (2);
- străinii aflaţi pe teritoriul României sunt obligaţi să respecte
scopul pentru care li s-a acordat dreptul de a intra şi, după caz, de a
rămâne pe teritoriul României, să nu rămână pe teritoriul României
peste perioada pentru care li s-a aprobat şederea, precum şi să depună
toate diligenţele necesare pentru a ieşi din România până la expirarea
acestei perioade;
- străinii care intra pe teritoriul statului român sau care ies de pe
acesta au obligaţia de a se supune controlului pentru trecerea frontierei
de stat, potrivit legii;
- străinii aflaţi pe teritoriul României au obligaţia de a se
supune, în condiţiile legii, controlului organelor de poliţie şi al
celorlalte autorităţi publice competente în acest sens.
• Capacitatea persoanei fizice. În temeiul dispoziţiilor art. 2572
alin. 1 Cod civil, capacitatea persoanei fizice este cârmuită de legea sa
naţională, dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede altfel.
În prezent, sunt cunoscute două sisteme de reglementare a
capacităţii persoanelor fizice: sistemul legii personale; sistemul mixt.
85
 În sistemul legii personale, capacitatea persoanelor fizice poate
fi cârmuită de legea naţională, adică de legea ţării de cetăţenie a
persoanei respective, sau de legea domiciliului. Sistemul legii
naţionale se aplică în România, Franţa, Italia, Grecia, Japonia etc. Cel
de al doilea sistem se bucură de aplicabilitate, în special, în dreptul
englez, dreptul statelor nordice etc.
În ceea ce priveşte sistemul mixt, legea statului se aplică atât
pentru cetăţenii proprii aflaţi în străinătate, cât şi pentru cetăţenii
străini, atunci când se află pe teritoriul statului respectiv. Sistemul
mixt se aplică în Elveţia, Mexic, Venezuela, Uruguai etc.
Determinarea şi proba cetăţeniei se fac în conformitate cu legea
statului a cărui cetăţenie se invocă. În practică sunt întâlnite situaţii
când persoana fizică are mai multe cetăţenii sau este apatrid. Aceste
cazuri au fost reglementate de lege astfel:
- legea naţională a cetăţeanului român care, potrivit legii străine,
este considerat că are o altă cetăţenie, este legea română;
- legea naţională a străinului care are mai multe cetăţenii este
legea statului unde îşi are domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa;
- dacă o persoană nu are nici o cetăţenie, se aplică legea
domiciliului sau, în lipsă, legea reşedinţei.
De asemenea, începutul şi încetarea personalităţii sunt
determinate de legea naţională a fiecărei persoane. În cazul modificării
legii naţionale, prin schimbarea cetăţeniei, domiciliului sau reşedinţei
poate să intervină un conflict mobil de legi. În acest sens, apartenenţa
86
unei persoane la o nouă lege naţională nu aduce atingere majoratului
dobândit potrivit legii care îi era anterior aplicabilă

4. Regimul persoanelor juridice străine

Persoanele juridice de drept intern pot fi de drept public şi de

drept privat. În categoria persoanelor juridice de drept public se
includ, alături de stat şi unele unităţi administrative, stabilimente
publice şi colegiile profesionale. Din categoria persoanelor juridice de
drept privat fac parte societăţile, asociaţiile şi fundaţiile.
• Recunoaşterea persoanei juridice străine.
Pentru desfăşurarea unei activităţi eficiente, persoanele juridice
străine trebuie să fie recunoscute. Recunoaşterea poate fi acordată de
plin drept sau în mod individual. Ambele modalităţi sunt acceptate şi
în sistemul dreptului român.
Recunoaşterea de plin drept se produce în temeiul legii nefiind
necesară o verificare prealabilă. De recunoaşterea ipso iure
beneficiază persoanele juridice cu scop lucrativ. Recunoaşterea se
acordă de legislaţia statului solicitat sau prin tratate internaţionale.
Recunoaşterea de plin drept a calităţii de persoană juridică nu este
supusă nici unei formalităţi.
Recunoaşterea individuală se acordă printr-un act de autoritate.
Fiecare persoană juridică trebuie să obţină o autorizaţie sau
concesiune, de la organele competente ale statului unde îşi va exercita
activitatea. Sunt supuse recunoaşterii individuale persoanele juridice

87
fără scop lucrativ. În art. 2582 alin. 2 Cod civil se precizează că
persoanele juridice străine fără scop patrimonial pot fi recunoscute în
România, pe baza aprobării prealabile a guvernului, prin hotărâre
judecătorească, sub condiţia reciprocităţii, dacă sunt valabil constituite
în statul naţionalităţii, iar scopurile statutare pe care le urmăresc nu
contravin ordinii sociale şi economice din România. Din această
formulare rezultă că recunoaşterea individuală prezintă un caracter
expres şi condiţionat.
• Apartenenţa persoanelor juridice.
Prin naţionalitate se înţelege apartenenţa persoanei juridice la un
anumit stat şi sistem de drept. Utilizarea conceptului de naţionalitate
reprezintă o modalitate prin care se exprimă legătura dintre o persoană
juridică şi un anumit stat. Legea acestui stat va reglementa înfiinţarea,
organizarea, funcţionarea şi încetarea persoanei juridice.
Naţionalitatea persoanei juridice se poate stabili prin mai multe
criterii. Principalele criterii folosite sunt următoarele: voinţa
fondatorilor, sediul social, înregistrarea, principala exploatare şi
controlul.
Criteriul voinţei fondatorilor persoanei juridice se întemeiază pe
principiul autonomiei. Membrii fondatori au libertatea să determine
prin actul constitutiv şi statut naţionalitatea persoanei juridice. În lipsa
unei asemenea precizări se poate considera că părţile au ales legea
locului de constituire, cu titlul de lex loci actus.

88
 Criteriul sediului social ia în considerare locul unde se găsesc
organele de conducere ale persoanei juridice. Sediul social se
caracterizează prin stabilitate şi independenţă. Sediul statutar trebuie
să fie real şi serios. În caz contrar, sediul este fictiv, negăsindu-se pe
teritoriul acelui stat, ori fraudulos, persoana juridică neavând nici o
legătură semnificativă cu statul în care a fost stabilită. Criteriul
sediului social este admis, cu excepţia statelor de common law, în cele
mai multe legislaţii.
Criteriul înregistrării reţine locul unde au fost îndeplinite
formalităţile pentru constituirea persoanei juridice. Statutul
formaţiunii colective este guvernat de legea ţării potrivit căreia
beneficiază de personalitate juridică, indiferent de locul unde se află
sediul social. Criteriul înregistrării este practicat îndeosebi în dreptul
englez şi american.
Criteriul principalei exploatări reţine locul unde se găseşte
centrul activităţii economice a persoanei juridice. Potrivit acestui
criteriu, statutul persoanei juridice este reglementat de legea ţării în
care se află centrul exploatării sau principala exploatare.
Criteriul controlului recurge la cetăţenia persoanelor care conduc
efectiv activitatea persoanei juridice. În determinarea apartenenţei
reale a persoanei juridice, criteriul controlului indică persoanele care
controlează în realitate societatea, cui aparţine capitalul social, în
interesul căror participanţi se desfăşoară activitatea socială. Criteriul
controlului s-a folosit în perioada celor două conflagraţii mondiale.
89
 În prezent, criteriul controlului este utilizat pentru a se face
distincţia între persoanele juridice naţionale şi persoanele juridice
străine.
În toate situaţiile, naţionalitatea persoanei juridice se determină
după legea forului.
Dreptul român, prevede că persoana juridică are naţionalitatea
statului pe al cărui teritoriu şi-a stabilit, potrivit actului constitutiv,
sediul social. Dacă există sedii în mai multe state, determinant pentru
a identifica naţionalitatea persoanei juridice este sediul real. Prin
sediul real se înţelege locul unde se află centrul principal de conducere
şi de gestiune a activităţii statutare, chiar dacă hotărârile organului
respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acţionari sau
asociaţi din alte state.
Schimbarea criteriilor după care se determină legea persoanei
juridice poate atrage şi modificarea naţionalităţii originare.
Schimbarea suveranităţii reprezintă o problemă de succesiune a
statelor. În acest context, naţionalitatea persoanei juridice va fi
determinată de prevederile tratatului internaţional care reglementează
noua situaţie creată. În absenţa unor dispoziţii speciale, se admite că
prin substituirea suveranităţilor, persoana juridică îşi păstrează
calitatea de subiect de drepturi, dar îşi schimbă naţionalitatea.
Schimbarea sediului social de pe teritoriul unui stat pe al altuia
se hotărăşte de organele de conducere a persoanei juridice. În literatura
de specialitate, problema admisibilităţii transferului sediului în
90
străinătate este controversată. Părerile exprimate au fost influenţate de
teoria ficţiunii şi de teoria realităţii privind personalitatea juridică.
Într-o opinie se susţine că transferul sediului social în altă ţară
nu este valabilă. Această schimbare se poate realiza numai prin
dizolvarea persoanei juridice şi constituirea unei alte formaţiuni. Noua
persoană juridică este distinctă de cea veche.
Într-o altă opinie se consideră că transferarea sediului social în
alt stat nu afectează calitatea de subiect de drepturi a persoanei
juridice. Sediul social se transferă în străinătate cu îndeplinirea
cerinţelor prevăzute atât de legea vechiului sediu, cât şi de legea
noului sediu. Continuitatea personalităţii juridice trebuie să fie
prevăzută de ambele legi. Transferul sediului social determină un
conflict mobil de legi şi o schimbare a competenţei legislative.
• Statutul persoanelor juridice străine.
Prin efectul recunoaşterii persoanele juridice străine pot acţiona
în calitate de subiect de drepturi. Statutul persoanei juridice cuprinde
ansamblul normelor referitoare la constituirea, organizarea şi
funcţionarea acestuia. Statutul persoanei juridice este supus legii ţării
de care aparţine. În acest sens, art. 2580 alin. 1 Cod civil dispune că
statutul organic al persoanei juridice este guvernat de legea sa
naţională.
Legea aplicabilă statutului personal va fi determinată de sediul
social al persoanei juridice. Această lege va guverna următoarele:
capacitatea persoanei juridice; modul de dobândire şi de pierdere a
91
calităţii de asociat; drepturile şi obligaţiile ce decurg din calitatea de
asociat; modul de alegere, competenţele şi funcţionarea organelor de
conducere a persoanei juridice; reprezentarea persoanei juridice prin
intermediul organelor proprii; răspunderea persoanei juridice şi a
organelor ei faţă de terţi; modificarea actelor constitutive; dizolvarea şi
lichidarea persoanei juridice (art. 2584 Cod civil).
Drepturile şi obligaţiile persoanei juridice sunt prevăzute de
legea ţării de origine. Întinderea capacităţii de folosinţă a persoanei
juridice poate fi determinată de specialitatea scopului activităţii sale.
În România, capacitatea de folosinţă a persoanelor juridice
străine este stabilită de legea română. Astfel, art. 2583 alin. 1 Cod civil
dispune că o persoană juridică străină care este recunoscută
beneficiază de toate drepturile care decurg din legea statutului ei
organic, în afară de cele pe care statul care face recunoaşterea le refuză
prin dispoziţiile sale legale. În principiu, persoanele juridice străine
recunoscute beneficiază de regimul naţional. Acordarea regimului
naţional nu poate să confere persoanei juridice străine mai multe
drepturi decât cele determinate de legea statutului personal.
Recunoaşterea calităţii de subiect de drept nu implică şi
posibilitatea persoanei juridice străine de a exercita o activitate pe
teritoriul acelei ţări. Cele două noţiuni sunt distincte. Art. 2583 alin. 2
Cod civil precizează că persoana juridică străină îşi desfăşoară
activitatea pe teritoriul ţării în condiţiile stabilite de legea română

92
referitoare la exercitarea activităţilor economice, sociale, culturale sau
de altă natură.
Persoanele juridice străine nu pot să exercite pe teritoriul ţării
noastre o activitate cu caracter permanent decât pe bază de autorizaţie
eliberată de organele competente.
Persoanele juridice străine poate să încheie în ţara noastră acte
juridice cu caracter întâmplător fără îndeplinirea unor anumite
formalităţi. Perfectarea actelor izolate nu necesită obţinerea de către
persoanele juridice străine a unei autorizaţii sau încuviinţări prealabile
din partea organelor locale.

93
 CURSUL 10. NORMELE CONFLICTUALE
REFERITOARE LA BUNURI ŞI LA DREPTURILE
REALE

1. Noţiunea de statut real. Legea aplicabilă statutului real

Ansamblul elementelor care configurează regimul juridic

aplicabil bunurilor este supus, ca regulă, legii locului situării bunului
(lex rei sitae sau lex situs).
Regula este instituită de art. 2613 Cod civil: „posesia, dreptul
de proprietate și celelalte drepturi reale asupra bunurilor, inclusiv cele
de garanții reale, sunt cârmuite de legea locului unde acestea sunt
situate sau se află, afară numai dacă prin dispoziții speciale se prevede
altfel”.
Prin aplicarea legii locului situării bunurilor cu privire la regimul
juridic al acestora se asigură realizarea următoarelor principii:
- principiul suveranităţii (teritorialităţii) - constă în interesul
statului de a guverna, prin norme proprii, regimul juridic al bunurilor
aflate pe teritoriul său, având în vedere faptul că bunurile constituie
valori sociale foarte importante;
- principiul generalităţii - legea locului situării bunului asigură
aplicarea unui regim juridic unic pentru toate bunurile aflate pe acelaşi
teritoriu;

94
 - principiul siguranţei circuitului civil privind bunurile - este
asigurat atât în relațiile dintre părţi cât şi în relaţiile față de terţi
(competenţa jurisdicţională aparţine în majoritatea cazurilor, în mod
imperativ, locului situării bunului, formele de publicitate se desfășoară
tot la locul situării bunului, regimul probator - expertiza, cercetarea la
fața locului – este şi el strâns legat de locul situării bunului).
Ca regulă, nu există dificultăţi în a determina locul situării
bunului şi, implicit, legea aplicabilă.
Cu titlu de excepţie, menţionăm:
- constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra
unui bun care şi-a schimbat aşezarea sunt cârmuite de legea locului
unde acesta se afla în momentul când s-a produs faptul juridic care a
generat, modificat sau stins dreptul respectiv (art. 2617 Cod civil).
- condiţiile şi efectele ce decurg din rezerva dreptului de
proprietate referitoare la un bun destinat exportului sunt cârmuite de
legea statului exportator, dacă părţile nu au convenit altfel (art. 2619
Cod civil).
- uzucapiunea mobiliară este supusă legii statului unde se afla
bunul la începerea termenului de posesie, prevăzut în acest scop (art.
2616 Cod civil).
Legea locului situării bunului reglementează următoarele
elemente care formează statutul real:

95
 - bunurile asupra cărora se pot exercita drepturi reale şi
clasificarea lor (mobile şi imobile, corporale şi incorporale, fungibile
şi nefungibile etc.) 4.
- bunurile care se găsesc sau care nu se află în circuitul civil;
- drepturile reale care pot exista asupra acestor bunuri şi
clasificarea acestor drepturi;
- modurile şi condiţiile de constituire (dobândire), transmitere şi
stingere a drepturilor reale;
- formele de publicitate privind bunurile, în anumite cazuri;
- conţinutul drepturilor reale, adică prerogativele pe care aceste
drepturi le conferă titularilor lor, precum şi modul de exercitare a
acestor prerogative;
- mijloacele de apărare a drepturilor reale;
- posesia şi acţiunile posesorii;
- obligaţiile propter rem;
- modurile de urmărire şi executare silită asupra bunurilor;
- sarcinile fiscale asupra bunurilor (impozite, taxe). Acestea sunt
supuse legii locului unde sunt percepute, care coincide cu lex rei sitae,

4
Potrivit art. 2558 alin. (3) Cod civil natura mobiliară sau imobiliară a unui bun se
determină potrivit legii locului unde acestea se află sau, după caz, sunt situate.
Pentru anumite categorii de bunuri norma realizează o calificare legală. Astfel, art.
2613 alin. (2) Cod civil prevede că platformele şi alte instalaţii durabile de
exploatare a resurselor submarine situate pe platoul continental al unui stat sunt
considerate ca bunuri imobile.
96
cu excepţia cazului în care printr-o convenţie internaţională (de ex.:
evitarea dublei impuneri), se prevede altfel.
• Limitele aplicării legii statutului real. Pentru anumite categorii
de bunuri nu se aplică regula lex rei sitae. Fac parte din aceasta
categorie următoarele:
a) Patrimoniul de afectaţiune - este supus legii statului cu care
masa patrimonială are cele mai strânse legături;
b) Mijloacele de transport - legea aplicabilă depinde de
destinaţia mijlocului de transport.
Navele şi aeronavele sunt guvernate de legea pavilionului pe
care îl abordează nava sau legea statului de înmatriculare a aeronavei
(art. 2620 alin. 1 lit. a Cod civil). Legea pavilionului navei sau legea
statului de înmatriculare a aeronavei reglementează îndeosebi:
puterile, competenţele şi obligaţiile comandantului navei şi aeronavei;
contractul de angajare a personalului navigant, dacă părţile nu au ales
o altă lege; răspunderea armatorului navei sau întreprinderii de
transport aerian pentru faptele şi actele comandantului şi echipajului;
drepturile reale şi de garanţie asupra navei şi aeronavei, precum şi
formele de publicitate privitoare la actele prin care se constituie, se
transmit şi se sting asemenea drepturi.
Vehiculele feroviare şi rutiere sunt guvernate de legea
statutului organic al întreprinderii din patrimoniul căreia fac parte
mijloacele de transport (art. 2620 alin. 1 lit. b Cod civil);
Legea aplicabilă mijloacelor de transport reglementează:
97
 - constituirea, transmiterea sau stingerea drepturilor reale asupra
unui mijloc de transport (art. 2620 alin. 1 Cod civil);
- regimul bunurilor aflate în mod durabil la bord, formându-i
dotarea tehnică (art. 2620 alin. 2 lit. a Cod civil);
- creanţele care au ca obiect cheltuielile efectuate pentru
asistenţa tehnică, întreţinerea, repararea sau renovarea mijlocului de
transport.
c) Bunurile aflate în curs de transport (res in tranzitu) sunt
supuse legii statului unde au fost expediate (art. 2618 Cod civil).
Reprezintă excepţii de la aceste prevederi următoarele:
- legea determinată prin voinţa părţilor interesate, dacă există un
acord privind legea aplicabilă (art. 2618 alin. 1 lit. a Cod civil);
- legea locului unde bunul se află temporar dacă bunul este
depozitat într-un antrepozit sau este pus sub sechestru în temeiul unor
măsurii asiguratorii sau ca urmare a unei vânzări silite (art. 2618 alin.
1 lit. b Cod civil);
- legea naţională a pasagerului pentru bunurile care fac parte din
categoria celor personale ale acestuia (art. 2618 alin. 1 lit. c Cod civil.
d) Titlurile de valoare - regimul titlurilor de valoare este supus
unor reglementări diferite, astfel:
- emisiunea titlurilor de valoare (acţiuni sau obligaţiuni,
nominative sau la purtător) este reglementată de legea aplicabilă
statutului organic al persoanei juridice emitente (art. 2622 alin. 1 Cod
civil);
98
 - condiţiile şi efectele transmiterii titlurilor de valoare sunt
supuse, în funcţie de felul titlului, unor legi diferite: legea aplicabilă
statutului organic al persoanei juridice emitente, cât priveşte titlul
nominativ; legea locului de plată a titlului la ordin; legea locului unde
se află titlul la purtător în momentul transmiterii, în raporturile dintre
posesorii succesivi, precum şi dintre aceştia şi terţele persoane;
- titlul reprezentativ al mărfii (încorporează în drept real asupra
unei cantităţi de mărfuri determinate, aflată în depozit sau îmbarcată
pe o navă, în scop de transport: conosament, warant, recipisă de
depozit); legea menţionată expres în cuprinsul titlului de valoare
stabileşte dacă acesta întruneşte condiţiile pentru a fi un titlu
reprezentativ al mărfii pe care o specifică (legea voinţei emitentului se
aplică în virtutea principiului autonomiei de voinţă).
În lipsa unei legi menţionate expres în cuprinsul titlului de
valoarea, se aplică legea sediului întreprinderii emitente.
Dacă titlul reprezintă marfa, legea care i se va aplica, în calitatea
sa de bun mobil, cârmuieşte drepturile reale referitoare la marfa pe
care o specifică (art. 2623 alin. 2 Cod civil);
e) Titlurile de credit sunt o categorie de valori ce constau în
înscrisuri sau documente care încorporează dreptul patrimonial
prevăzut în ele, astfel încât persoana care le deţine este şi titulara
dreptului. Principalele titluri de credit sunt cambia, cecul şi biletul la
ordin. Acestea sunt supuse unor legi diferite în funcţie de aspectele ce
se reglementează:
99
 - legea aplicabilă capacităţii persoanei care semnează titlul de
credit este legea naţională a subscriitorului (de la această regulă, art.
2.647 Cod civil instituie o excepţie, conform căreia, persoana, care
potrivit legii sale naţionale, este lipsită de capacitatea de a angaja prin
cambie, bilet la ordin sau cec, se obligă totuşi valabil, printr-un
asemenea titlu, dacă semnătura sa a fost dată într-un stat a cărui lege îl
consideră valabil pe subscriitor);
- legea aplicabilă celorlalte condiţii de fond ale fiecărui
angajament asumat prin titlul de credit este legea locului unde se naşte
angajamentul respectiv;
- legea aplicabilă condiţiilor de formă ale fiecărui angajament
asumat prin titlul de credit este legea statului unde angajamentul a fost
subscris; în materie de cec, este suficientă îndeplinirea condiţiilor de
formă prevăzute de legea locului plăţii (art. 2648 alin. 1 Cod civil) 5.
- legea aplicabilă acţiunii în regres - termenele stabilite pentru
exercitarea acţiunii în regres sunt determinate, faţă de orice semnatar,
de legea statului unde titlul a luat naştere( art. 2649 Cod civil);
prescripţia acţiunilor în regres este supusă legii locului emiterii
cambiei, cecului sau biletului la ordin;

5
Dacă un angajament asumat printr-un titlu de credit este nevalabil din punct de
vedere al formei, potrivit legii statului unde acesta a fost subscris, dar se
conformează legii statului unde are loc subscrierea unui angajament ulterior,
neregularitatea de formă a primului angajament nu infirmă validitatea celui ulterior.
Aşadar, îndeplinirea condiţiilor de formă a angajamentului se verifică în baza
propriei legi, fără ca neregularitatea să poată afecta valabilitatea angajamentului
ulterior (art. 2648 alin. 2 Cod civil).
100
 - legea aplicabilă protestului - forma şi termenele de protest,
precum şi condiţiile de formă ale unor acte necesare pentru exercitarea
sau conservarea drepturilor în materie de cambie, bilet la ordin sau
cec, sunt reglementate de legea statului unde s-a întocmit protestul.
• Pentru cambie şi bilet la ordin Codul civil determină legea
aplicabilă efectelor obligaţiilor, dobândirii creanţei, acceptării titlului,
pierderii sau furtului titlului de credit.
Efectele obligaţiilor:
- efectele obligaţiilor acceptantului unei cambii şi semnatarului
unui bilet la ordin sunt supuse legii locului unde aceste titluri sunt
plătibile (art. 2651 alin. 1 Cod civil); în domeniul legii aplicabile sunt
cuprinse: obligaţiile trasului acceptant faţă de posesorul cambiei,
obligaţiile trasului faţă de trăgător, obligaţiile acceptantului prin
intervenţie, obligaţiile semnatarului biletului la ordin;
- efectele pe care le produc semnăturile celorlalţi obligaţi prin
cambie sau bilet la ordin sunt determinate de legea statului pe
teritoriul căruia au fost date semnăturile (art. 2651 alin. 2 Cod civil),
astfel, pentru fiecare obligaţie în parte se va aplica legea locului
subscrierii; în domeniul legii aplicabile sunt cuprinse: efectele girului,
drepturile şi obligaţiile avaliştilor, efectele obligaţiilor celorlalţi
angajaţi din titlu.
Dobândirea creanţei. Legea locului unde titlu a fost instituit
stabileşte dacă posesorul cambiei dobândeşte creanţa care a dat loc
emisiunii titlului (art. 2652 Cod civil).
101
 Acceptarea cambiei. Legea statului unde este plătibilă cambia
stabileşte dacă acceptarea poate fi restrânsă la o parte din sumă,
precum şi dacă posesorul titlului este sau nu obligat să primească o
plat parţială (art. 2653 Cod civil).
Pierderea sau furtul titlului de credit. Legea statului unde
cambia sau biletul la ordin sunt plătibile determină măsurile ce pot fi
luate în caz de pierdere sau furt al titlului (art. 2654 Cod civil).
• În ceea ce priveşte cecul, Codul civil determină legea
aplicabilă premiselor, efectelor obligaţiilor precum şi plăţii titlului.
Premisele emiterii cecului. Legea statului unde cecul este
plătibil determină persoanele asupra cărora poate fi tras un asemenea
titlu (art. 2655 Cod civil). În ipoteza în care, potrivit legii aplicabile,
cecul este nul din cauză ca a fost tras asupra unei persoane
neîndreptăţite, obligaţiile ce decurg din semnăturile puse pe titlu în
alte state, ale căror legi nu cuprind o asemenea restricţie, sunt valabile
(art. 2656 Cod civil). Norma prevede că valabilitatea şi efectele
fiecărui angajament ce decurge din titlu, sunt supuse legii locului
subscrierii. Câtă vreme obligaţiile din titlu sunt independente,
nevalabilitatea cecului nu afectează angajamentele considerate
valabile potrivit legii aplicabile acestora.
Efectele cecului. Legea statului pe al cărui teritoriu au fost
subscrise obligaţiile ce decurg din cec determină efectele acestor
obligaţii (art. 2657 Cod civil).

102
 Plata cecului. Legea locului plăţii cecului reglementează toate
aspectele referitoare la plata cecului, precum şi consecinţele neplăţii
titlului. Legea statului unde cecul este plătibil reglementează
îndeosebi: dacă titlul trebuie tras la vedere sau dacă poate fi tras la un
anumit termen de la vedere, precum şi efectele postdatării; termenul
de prezentare; dacă cecul poate fi acceptat, certificat, confirmat sau
vizat şi care sunt efectele produse de aceste menţiuni; dacă posesorul
poate cere şi dacă este obligat să primească o plată parţială; dacă cecul
poate fi barat sau poate să cuprindă clauza plătibil în cont ori o
expresie echivalentă şi care sunt efectele acestei barări, clauze sau
expresii echivalente; dacă posesorul are drepturi speciale asupra
provizionului şi care este natura lor; dacă trăgătorul poate să revoce
cecul sau să facă opoziţie la plata acestuia; măsurile care pot fi luate în
caz de pierdere sau de furt al cecului; dacă un protest sau o constatare
echivalentă este necesară pentru conservarea dreptului de regres
împotriva giranţilor, trăgătorului şi celorlalţi obligaţi.
f) Drepturile de creanţă (bunuri mobile incorporale) sunt
supuse, în principiu, legii care guvernează izvorul lor (legea actului
juridic, legea delictului etc.). Cesiunea de creanţă este supusă, dacă
părţile nu au convenit altfel, legii contractului (lex contractus).
g) Bunurile aparţinând statului străin aflate pe teritoriul altui
stat sunt supuse, în principiu, legii statului căruia îi aparţin (cf.
principiului imunităţii statului şi a bunurilor sale).

103
 h) Bunurile culturale scoase ilicit de pe teritoriul unui stat sunt
supuse unui regim special prevăzut de două convenţii internaţionale la
care România este parte: Convenţia O.N.U. adoptată la Paris în 1970
şi Convenţia UNIDROIT privind bunurile culturale furate şi exportate
ilegal, adoptată la Roma în 1995.
i) Drepturile asupra creaţiei intelectuale. Noţiunea de
proprietate intelectuală include: dreptul de autor şi dreptul de
proprietate industrială.
Dreptul de proprietate intelectuală priveşte invenţiile, inovaţiile
descoperirile ştiinţifice, modele de utilitate, know-how, desenele şi
modelele industriale, mărcile, denumirile de origine şi indicaţiile de
provenienţă, etc.
Art. 2624 Cod civil face o distincţie între dreptul de autor asupra
unei opere aduse la cunoştinţa publicului şi dreptul de autor asupra
unei opere de creaţie intelectuală nedivulgată. Astfel, dreptul de autor
asupra unei opere aduse la cunoştinţa publicului este supus legii
statului unde opera a fost pentru prima dată adusă la cunoştinţa
publicului prin publicare, reprezentare, expunere, difuzare sau în alt
mod adecvat, în timp ce dreptul de autor asupra unei opere de creaţie
intelectuală nedivulgată este supus legii naţionale a autorului. Dacă
transmiterea dreptului de autor se face pe cale contractuală se aplică
lex contractus, iar dacă se face pe cale succesorală se aplica lex
succesionis.

104
 Domeniul legii aplicabile dreptului de autor, vizează: modurile
şi condiţiile de naştere a acestui drept; raporturile dintre subiectele
dreptului de autor; conţinutul dreptului de autor; obiectul dreptului de
autor; limitele exercitării dreptului de autor; stingerea dreptului de
autor.
Dreptul de proprietate industrială este supus legii statului unde
s-a efectuat depozitul ori înregistrarea sau unde s-a depus cererea de
depozit ori de înregistrare (locus regit actum). Dacă transmiterea
dreptului de proprietate industrială se face pe cale contractuală se
aplică lex contractus, iar dacă se face pe cale succesorală se aplica lex
succesionis.
Domeniul legii aplicabile dreptului de proprietate industrială
vizează: modurile şi condiţiile de naştere a acestui drept; raporturile
dintre subiectele dreptului de proprietate industrială; obiectul şi
conţinutul dreptului de proprietate industrială; condiţiile de forma ale
protecţiei dreptului; regimul titlurilor de protecţie; limitele exercitării
dreptului de proprietate industrială; apărarea dreptului de proprietate
industrială; stingerea dreptului de proprietate industrială.
Drepturile de autor ca şi cele de proprietate industrială sunt
ocrotite pe teritoriul României, conform legii române, normelor
Uniunii Europene şi convenţiilor internaţionale la care România este
parte.

105
 2. Ipotecile mobiliare

• Legea aplicabilă în materie de ipoteci mobiliare. Ipoteca

mobiliară este o garanţie reală, accesorie şi indivizibilă, constituită
pentru garantarea unei creanţe, opozabilă terţilor prin publicitate, care
produce efectele specifice (drept de preferinţă, urmărire, inspecţie) de
la data la care creanţa garantată ia naştere.
Condiţiile de validitate, publicitatea şi efectele ipotecii mobiliare
sunt supuse legii locului unde se află bunul la data încheierii
contractului de ipotecă mobiliară (art. 2627 Cod civil).
Există însă şi excepţii de la această regulă. Astfel, spre exemplu,
se aplică legea locului unde se află debitorul, în cazul:
- unui bun mobil corporal care, potrivit destinaţiei sale, este
utilizat în mai multe state, dacă prin dispoziţii speciale nu se prevede
altfel;
- unui bun mobil incorporal;
- unui titlu de valoare negociabil care nu este în posesia
creditorului. Cu toate acestea, în cazul acţiunilor, părţilor sociale şi
obligaţiunilor se aplică legea statutului organic al emitentului, cu
excepţia cazului în care aceste titluri de valoare sunt tranzacţionate pe
o piaţă organizată, caz în care se aplică legea statului în care
funcţionează piaţa respectivă.
Noţiunea de „locul unde se află debitorul” este calificată de art.
2628 alin. (2) Cod civil în sensul că urmează a se înţelege: locul

106
reşedinţei sale obişnuite sau, după caz, a sediului social la data
încheierii contractului de ipotecă mobiliară.
O altă excepţie constă în faptul că se aplică legea locului unde se
află exploatarea pentru condiţiile de validitate, publicitatea şi efectele
ipotecii asupra resurselor minerale, petrolului sau gazelor ori asupra
unor creanţe rezultate din vânzarea acestora la sursă, care se naşte la
data extragerii bunurilor sau de la data la care sumele obţinute din
vânzare sunt virate în cont.
• Publicitatea ipotecii mobiliare. Ipoteca este opozabilă terţilor
din ziua înscrierii ei în registrele de publicitate, dacă prin lege nu se
prevede altfel.
Formele de publicitate, realizate în orice mod, referitoare la
bunuri sunt supuse legii aplicabile la data şi la locul unde se
îndeplinesc, afară numai dacă prin dispoziţii speciale se prevede altfel.
Formele de publicitate, precum şi cele cu efect constitutiv
referitoare la un bun imobil sunt supuse legii statului unde acesta se
găseşte situat, chiar dacă temeiul juridic al naşterii, transmiterii,
restrângerii sau stingerii dreptului real ori garanţiei reale s-a constituit
prin aplicarea altei legi.
Pentru a-şi conserva rangul de prioritate în alt stat, este necesar
ca ipoteca mobiliară să îndeplinească formele de publicitate prevăzute
de legea statului respectiv. În conformitate cu art. 2630 alin. (1) Cod
civil, formele de publicitate se vor efectua:

107
 - înainte să înceteze rangul de prioritate dobândit potrivit legii
aplicabile la data constituirii ipotecii;
- în termen de cel mult 60 de zile de la data la care bunul a intrat
în statul respectiv sau în termen de 15 zile de la data la care creditorul
a cunoscut acest fapt.
Aceleaşi prevederi se aplică şi în cazul în care ipoteca a fost
înregistrată potrivit legii locului unde se află debitorul. Termenele se
vor calcula de la data la care debitorul îşi stabileşte reşedinţa obişnuită
ori sediul social în statul respectiv sau de când creditorul a cunoscut
acest fapt (art. 2630 alin. (2) Cod civil).
Ipoteca mobiliară nu va fi totuşi opozabilă terţului care a
dobândit cu titlu oneros un drept asupra bunului ipotecat fără să fi
cunoscut existenţa garanţiei şi mai înainte ca aceasta să îi fi devenit
opozabilă prin îndeplinirea formalităţilor de publicitate (art. 2630 alin.
(3) Cod civil).
• Rangul ipotecii mobiliare. Dacă legea străină care
reglementează rangul ipotecii mobiliare nu prevede formalităţi de
publicitate şi bunul nu este în posesia creditorului, atunci se aplică
următoarele reguli:
- ipoteca mobiliară are rang inferior asupra unei creanţe
constând într-o sumă de bani plătibilă în România;
- ipoteca mobiliară are rang inferior ipotecii asupra unui bun
mobil corporal, care a fost constituită atunci când bunul se afla în
România, sau asupra unui titlu negociabil;
108
 - ipoteca mobiliară îşi păstrează rangul dacă a fost înregistrată,
potrivit legii române, înaintea constituirii ipotecii cu care vine în
concurs.
• Operaţiunile asimilate ipotecilor mobiliare sunt supuse
aceloraşi reglementări ca şi cele privind ipotecile mobiliare. Conform
art. 2632 alin. (1) Cod civil publicitatea şi efectele acesteia se vor
aplica, în mod corespunzător, ţinând seama de natura bunurilor
mobile, şi operaţiunilor asimilate, potrivit legii, ipotecii mobiliare.
Legea aplicabilă se determină după criteriul obiectiv al datei
încheierii operaţiunilor asimilate ipotecii mobiliare (art. 2632 alin. 2
Cod civil).

109
CURSUL 11. NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND
CONDIŢIILE DE FOND ŞI DE FORMĂ ALE
ACTELOR JURIDICE

1. Normele conflictuale privind condiţiile de fond ale

actului juridic

Prin condiţii de fond ale actului juridic se înţelege ansamblul

aspectelor de fond privind încheierea actului, efectele, executarea,
transmiterea şi stingerea obligaţiilor rezultate din actul juridic
respectiv.
Legea aplicabilă va fi legea actului (lex actus) în cazul actului
juridic unilateral şi legea contractului (lex contractus) în cazul actelor
bi şi multilaterale.
Ca regulă, lex actus şi lex contractus este aleasă de părţi prin
clauza electio juris, fiind desemnată prin noţiunea de lex voluntatis.
Art. 2637 alin. 1 Cod civil prevede că legea aplicabilă condiţiilor de
fond ale actului juridic sunt stabilite de legea aleasă de părţi sau, după
caz, de autorul său.
Lex voluntatis reprezintă transpunerea în planul dreptului
internaţional privat a principiului autonomiei de voinţă a
părţii/părţilor.

110
 Partea/părţile pot alege legea aplicabilă totalităţii sau numai unei
părţi a actului juridic (art. 2637 alin. 3 Cod civil).
În lipsă de alegere legea aplicabilă fondului actului juridic va fi
determinată în funcţie de criterii obiective, stabilite de lege.
Constituie excepţii de la această regulă obligaţiile derivând din
contractele civile şi comerciale ce intră în domeniul de aplicare a
Regulamentului (CE) nr. 593/2008 al Parlamentului European şi al
Consiliului.
• Obiectul voinţei părţilor este legea aplicabilă, adică sistemul
de drept al altui stat. Dacă părţile fac referire la o anumită lege din
cadrul unui sistem de drept sau la uzanţele internaţionale, acestea nu
constituie lex voluntatis, ci, eventual, au ca scop a preciza sau
completa contractul, prin mecanismul încorporării contractuale.
• Modalităţile de exprimare a voinţei părţilor pot fi realizate
prin alegere expresă ori prin alegere tacită.
Alegerea expresă a legii aplicabile se poate realiza fie prin
inserarea unei clauze în actul juridic principal, fie printr-un act separat
(pactum de lege utenda/clauza de electio juris). Valabilitatea clauzei
de alegere se determină în raport de legea aleasă de părţi privind actul
juridic principal (lex voluntatis). Daca această lege declară nevalabilă
alegerea astfel convenită, contractul principal va fi guvernat de legea
care rezultă din localizarea obiectivă a acestuia.
Alegerea expresă poate fi: directă (când părţile şi-au exprimat
explicit voinţa) sau indirectă (când părţile au făcut referire în
111
contractul lor, la un contract tip, la condiţii generale, uzanţe codificate
etc., care cuprind o clauză de alegere).
Alegerea tacită a legii aplicabile trebuie să rezulte în mod
neîndoielnic, fie din cuprinsul actului juridic, fie din circumstanţe.
Pot fi considerate indicii intrinseci contractului, de apreciere a
voinței tacite a părţilor:
- referirea părţilor în cadrul contractului, la o uzanţă, contract
tip, condiţii generale etc., aplicabile doar într-o anumită ţară;
- utilizarea de către părţi, în contract, a unor instituţii juridice
sau noţiuni specifice unui anumit sistem de drept;
- inserarea de către părţi, în contract, a unei clauze
compromisorii (alegere de jurisdicţie) în favoarea organelor de
jurisdicţie a unui anumit stat ;
Pot fi socotite indicii extrinseci contractului:
- invocarea de către reclamant, ca temei juridic al acţiunii sale, a
legii unui anumit stat şi acceptarea implicită a acesteia de către pârât;
- atitudinea părţilor ulterior încheierii contractului, prin referirea
pe care o fac la legea unui anumit stat într-un act adiţional la contract.
Părţile pot modifica ulterior înţelegerea privind alegerea legii
aplicabile. Modificarea are efect retroactiv, fără însă să poată infirma
validitatea formei acestuia sau să aducă atingere drepturilor dobândite
între timp de către terţi (art. 2637 alin. 4 Cod civil).
• Limitele libertăţii de alegere a legii aplicabile. Libertatea de
alegere a legii aplicabile cunoaşte anumite limite generale (excepţia de
112
ordine publică, frauda la lege, etc.) dar şi limite speciale (legea
desemnată ulterior ca fiind aplicabilă declară contractul principal
nevalabil sau aduce atingere drepturilor dobândite între timp de către
terţi).

2. Determinarea legii aplicabile actului juridic după

criterii obiective (localizarea obiectivă a actului juridic)

Legea aplicabilă după criterii obiective are un caracter

subsidiar, în sensul că intervine doar în lipsă de lex voluntatis (art.
2638 Cod civil).
În lipsă de lex voluntatis, actul juridic este supus, în principal,
legii statului cu care acesta prezintă legăturile cele mai strânse.
Noţiunea „legăturile cele mai strânse” este calificată în două
moduri:
- se consideră că există legăturile cele mai strânse cu legea
statului în care debitorul prestaţiei caracteristice, sau după caz autorul
actului are, la data încheierii actului, după caz, reşedinţa obişnuită,
fondul de comerţ sau sediul social;
- contractul referitor la un drept imobiliar sau la un drept de
folosinţă temporară asupra unui imobil are legăturile cele mai strânse
cu legea statului unde acesta se află situat. Aceasta constituie o
prezumţie absolută ce face aplicabilă lex rei sitae. Ea vizează:
contractele de vânzare – cumpărare, de schimb, donaţie, concesiune,
locaţiune, comodat, ipotecă etc.

113
 Criteriul subsidiar după care se realizează localizarea obiectivă
se aplică numai în situaţia în care nu poate fi identificată legea statului
cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse. Actul juridic
va fi supus legii locului unde a fost încheiat (lex loci actus, respectiv
lex loci contractus).
În cazul în care părţile aflate în străinătate au negociat prin
schimb de scrisori, telegrame sau telefon, contractul se consideră
încheiat în ţara reşedinţei obişnuite sau sediului părţii de la care a
pornit oferta fermă de contractare ce a fost acceptată. Aşadar, în cazul
contractului încheiat între absenţi, locul încheierii este la reşedinţa
obişnuită sau sediul ofertantului.
Prin excepţie, în cazul contractului care prin natura lui ori la
cererea beneficiarului impune o executare imediată a prestaţiei
caracteristice, întrucât se consideră încheiat la momentul în care
debitorul a început executarea, locul încheierii contractului va fi
reşedinţa obişnuită sau sediul acceptantului ofertei.

3. Legea aplicabilă actelor juridice accesorii

Legea aplicabilă actelor juridice accesorii este legea care se

aplică fondului actului juridic principal, în lipsa unei manifestări de
voinţă diferită (conf. principiului accesorium sequitur principale).
Soarta actului accesoriu depinde de cea a actului principal numai
în măsura în care: partea sau părţile prin manifestarea lor de voinţă
expresă sau tacită nu au ales un alt sistem de drept care să se aplice

114
actului accesoriu; nu există o dispoziţie legală care să supună actul
accesoriu unui alt sistem de drept decât cel aplicabil actului principal.
Spre exemplu, contractul de ipotecă imobiliară este supus lex rei sitae,
indiferent de legea aplicabilă contractului principal (art. 2626 alin. 2
Cod civil).

4. Raportul dintre legea aplicabilă contractului şi

retrimiterea

Retrimiterea este înlăturată în cazul în care legea aplicabilă

actului juridic, desemnată ca lex voluntatis, este legea străină (art.
2559 alin. 3 Cod civil). În acest caz, se vor aplica direct normele
materiale din respectivul sistem de drept, cu excluderea normelor sale
conflictuale.

5. Domeniul de aplicare a legii actului juridic

Legea aplicabilă fondului actului juridic se aplică:

- interpretării naturii juridice a actului şi a clauzelor pe care le
cuprinde;
- executării obligaţiilor contractuale;
- consecinţelor neexecutării totale sau parţiale a acestor obligaţii,
precum şi evaluării prejudiciului pe care l-a cauzat;
- modului de stingere a obligaţiilor izvorâte din contract;
- cauzelor de nulitate a contractului şi consecinţelor acesteia.

115
 6. Normele conflictuale privind forma actului juridic

• Condiţiile de formă ale actului juridic (act juridic unilateral sau

contract) sunt guvernate, în principal, de legea aplicabilă fondului
(adică lex voluntatis, sau legea stabilită după criterii obiective).
Dacă legea aplicabilă condiţiilor de fond ale actului juridic
impune sub sancţiunea nulităţii, o anumită formă solemnă, nici o altă
lege nu poate să înlăture această cerinţă, indiferent de locul întocmirii
actului (art. 2639 alin. 3 Cod civil). Spre exemplu:
- contractul de ipotecă încheiat în străinătate cu privire la un
imobil din România trebuie să îmbrace în mod obligatoriu formă
autentică, chiar dacă legea străină aplicabilă în locul în care s-a
încheiat permite şi o altă formă.
- un cetăţean român nu poate face o donaţie în străinătate sub
forma înscrisului sub semnătură privată chiar dacă legea străină ar
permite, întrucât, legea română aplicabilă condiţiilor de fond ale
contractului de donaţie, ca lege naţională a donatorului, impune
cerinţa formei autentice ad validitatem.
• Actul se consideră totuşi valabil din punct de vedere al formei,
dacă îndeplineşte condiţiile prevăzute de una din următoarele legi:
- legea locului întocmirii actului (locus regit actum) (art. 2639
alin. 2 lit. a Cod civil).

116
 - legea cetăţeniei sau legea reşedinţei obişnuite a persoanei care
a consimţit actul juridic – această soluţie vizează numai actele juridice
unilaterale (art. 2639 alin. 2 lit. b Cod civil).
- legea aplicabilă potrivit dreptului internaţional privat al
autorităţii care examinează validitatea actului juridic (auctor regit
actum) (art. 2639 alin. 2 lit. c Cod civil).

7. Caracterul normelor conflictuale privind forma actului

juridic

Normele conflictuale privind forma actului juridic au un

caracter imperativ, în sensul că părţile nu pot alege o altă lege
aplicabilă decât cele enumerate în Codul Civil. Normele sunt însă
alternative, în sensul că părţile pot opta pentru fiecare dintre variantele
prevăzute de lege. Există însă şi excepţii de la această regulă. Spre
exemplu, regula locus regit actum poate fi înlocuită cu lex voluntatis
în materia mijloacelor de probă, dar este imperativă în ceea ce priveşte
aspectele probatorii ale stării civile.

8. Domeniul legii aplicabile formei actului juridic

Legea aplicabilă formei actului juridic stabileşte îndeosebi:

forma în care trebuie exteriorizat actul juridic; condiţiile de redactare a
actului juridic; condiţiile de formă ale convenţiei asupra probelor;
sancţiunile aplicabile în cazul nerespectării condiţiilor de formă;
mijloacele de probă şi forţa probantă a actului juridic; durata
valabilităţii actului juridic.
117
CURSUL 12. NORMELE CONFLICTUALE PRIVIND
OBLIGAŢIILE CONTRACTUALE ÎN MATERIE
CIVILĂ ŞI COMERCIALĂ

1. Normele conflictuale aplicabile obligaţiilor contractuale

• În materia raporturilor contractuale, cu începere 17 decembrie

2009, se aplică Regulamentul (CE) nr. 593/2008 al Parlamentului
European şi al Consiliului, din 17.06.2008 privind legea aplicabilă
obligaţiilor contractuale (Roma I). Art. 2640 Cod civil consacră
această regulă, în sensul că menţionează ca lege aplicabilă obligaţiilor
contractuale reglementările dreptului Uniunii Europene.
Constituie domeniul de aplicare al Regulamentului (CE) nr.
593/2008 obligaţiile contractuale în materie civilă şi comercială, în
situaţiile în care există conflict de legi. Regulamentul nu se aplică în
materie fiscală, vamală sau administrativă.
Nu intră în domeniul său de aplicare:
- aspectele privind starea sau capacitatea persoanelor fizice;
- obligaţiile rezultate din relaţii de familie şi din relaţiile care, în
conformitate cu legea care le este aplicabilă, sunt considerate ca având
efecte comparabile, inclusiv obligaţii de întreținere;
- obligaţiile rezultate din aspectele patrimoniale ale regimurilor
matrimoniale, din aspectele patrimoniale ale relatiilor care sunt

118
considerate, în conformitate cu legea care le este aplicabilă, ca avand
efecte comparabile cu cele ale căsătoriei, precum şi obligaţiile care
decurg din testamente şi succesiuni;
- obligaţiile rezultate din cambii, cecuri şi bilete la ordin,
precum şi alte instrumente negociabile, în măsura în care obligaţiile
care decurg din astfel de instrumente negociabile derivă din caracterul
lor negociabil;
- convenţiile de arbitraj şi convenţiile privind alegerea instanţei
competente;
- aspectele reglementate de dreptul societăţilor comerciale şi al
altor organisme, constituite sau nu ca persoane juridice, precum
constituirea, prin înregistrare sau în alt mod, capacitatea juridică,
organizarea internă sau dizolvarea societăţilor şi a altor organisme,
constituite sau nu ca persoane juridice, şi răspunderea personală a
asociaţilor şi membrilor acestora pentru obligaţiile societăţii sau ale
organismului;
- chestiunea de a şti dacă un reprezentant poate angaja faţă de
terţi răspunderea persoanei pe seama căreia pretinde că acţionează sau
dacă un organ al unei societăţi sau al altui organism, constituit sau nu
ca persoană juridică, poate angaja faţă de terţi răspunderea respectivei
societăţi sau a respectivului organism;
- constituirea de trusturi şi raporturile dintre fondatorii,
administratorii şi beneficiarii acestora;

119
 - obligaţiile care decurg din înţelegeri care au avut loc înainte de
semnarea unui contract;
- contractele de asigurare ce decurg din activităţi desfăşurate de
organizaţii, altele decât întreprinderile menţionate la articolul 2 din
Directiva 2002/83/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 5
noiembrie 2002 privind asigurarea de viaţă, al căror obiect este de a
plăti indemnizaţii persoanelor angajate sau liber-profesioniste care
aparţin unei întreprinderi sau grup de întreprinderi, ori unui sector
profesional sau interprofesional, în caz de deces, supravieţuire,
întrerupere sau reducere a activităţii, sau în caz de boală profesionala
sau provocată de accidente de muncă.
• Contractul este guvernat de legea aleasă de către părţi (lex
voluntatis). Astfel, există două modalităţi de exprimare a libertăţii de
voinţă:
- alegerea expresă a legii aplicabile, fie prin inserarea unei
clauze în actul juridic principal fie printr-un act separat (pactum de
lege utenda/clauza de electio juris).
- alegerea tacită a legii aplicabile, ce trebuie să rezulte, cu un
grad rezonabil de certitudine, din clauzele contractuale sau din
împrejurările cauzei.
Prin alegerea lor, părţile pot desemna legea aplicabilă
întregului contract sau numai unei părţi din acesta. Părţile vor putea
conveni, în orice moment, să supună contractul altei legi decât cea
care îl guverna anterior. Orice modificare efectuată de către părţi cu
120
privire la legea aplicabilă, care intervine ulterior încheierii
contractului, nu va aduce atingere validităţii formei contractului şi nu
va afecta în mod negativ drepturile terţilor.
• Libertatea de alegere a legii aplicabile cunoaşte anumite limite:
- nu pot fi înlăturate dispoziţiile legii ţării care nu permit
derogarea prin acord, atunci când elementele relevante ale situaţiei
respective se află la data alegerii în acea ţară, chiar dacă părţile au
desemnat o altă lege ca fiind aplicabilă;
- nu pot fi înlăturate dispoziţiile de drept comunitar de la care nu
se poate deroga prin convenţie, atunci când elementele relevante ale
situaţiei respective se află la momentul alegerii în unul sau mai multe
state membre, chiar dacă părţile au desemnat ca fiind aplicabilă legea
unui stat terţ.
• În lipsă de lex voluntatis, legea aplicabilă contractului se
determină după criterii obiective, după cum urmează:
- contractul de vânzare-cumpărare de bunuri este supus legii ţării
în care îşi are reşedinţa obişnuită vânzătorul;
- contractul de prestări servicii este supus legii ţării în care îşi
are reşedinţa obişnuită prestatorul de servicii;
- contractul privind un drept real imobiliar sau privind dreptul de
locaţiune asupra unui imobil este supus legii ţării în care este situat
imobilul;
- contractul de locaţiune având drept obiect folosinţa privată şi
temporară a unui imobil pe o perioadă de maximum şase luni
121
consecutiv este reglementat de legea ţării în care îşi are reşedinţa
obişnuită proprietarul, cu condiţia ca locatarul sa fie o persoana fizică
şi să îşi aibă reşedinţa obişnuită în aceeaşi ţară;
- contractul de franciză este supus legii ţării în care îşi are
reşedinţa obişnuită beneficiarul francizei;
- contractul de distribuţie este reglementat de legea ţării în care
îşi are reşedinţa obişnuită distribuitorul;
- contractul de vânzare-cumpărare de bunuri la licitaţie este
reglementat de legea ţării în care are loc licitaţia, dacă se poate stabili
care este acest loc;
- orice contract încheiat în cadrul unui sistem multilateral, care
reuneşte sau facilitează reunirea de interese multiple de vânzare-
cumpărare de instrumente financiare ale terţilor, astfel cum sunt
definite la articolul 4 alineatul (1) punctul 17 din Directiva
2004/39/CE, în conformitate cu normele nediscreţionare, şi care este
reglementat de o lege unică este reglementat de legea respectivă;
- când legea aplicabilă nu poate fi stabilită prin încadrarea
contractului într-unul din tipurile specificate mai sus se aplică legea
ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită partea contractantă care
efectuează prestaţia caracteristică.
- când legea aplicabilă nu poate fi stabilită nici ca fiind legea
ţării în care partea care trebuie să efectueze prestaţia caracteristică din
contract îşi are reşedinţa se aplică legea ţării în cu care contractul are
cele mai strânse legături.
122
 • Legea aplicabilă condiţiilor de validitate a contractelor.
Existenţa consimţământului şi validitatea contractului sau a oricărei
clauze contractuale sunt supuse legii care l-ar reglementa conform
regulamentului, dacă contractul sau clauza respectivă ar fi valabile.
Prin excepţie, pentru a dovedi faptul ca nu şi-a dat consimţământul, o
parte poate invoca legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită, dacă
din circumstanţe reiese faptul că nu ar fi rezonabil să se stabilească
efectul comportamentului său în conformitate cu legea aplicabilă
potrivit regulamentului.
• Legea aplicabilă condiţiilor de formă a contractelor.
Condiţiile de formă ale contractului încheiat între persoane, sau
reprezentanţi ai acestora, care se află în aceeaşi ţară în momentul
încheierii sunt supuse legii care reglementează condiţiile de fond, în
conformitate cu regulamentul, sau legii ţării în care se încheie
contractul
Condiţiile de formă ale contractului încheiat între persoane, sau
reprezentanţi ai acestora, care se află în ţări diferite la momentul
încheierii sunt supuse legii care reglementează condiţiile de fond, în
conformitate cu regulamentul, legii oricărei ţării în care se află oricare
dintre părţi sau reprezentanţii acestora sau legii ţării în care, la data
respectivă, îşi avea reşedinţa obişnuită oricare dintre părţile
contractante.
Actul juridic unilateral menit să producă efecte juridice aflat în
legătură cu un contract încheiat sau care urmează să se încheie este
123
considerat valabil dacă îndeplineşte condiţiile de formă prevăzute de:
legea care reglementează sau ar reglementa contractul pe fond în
conformitate cu regulamentul; legea ţării în care a fost încheiat actul
sau legea ţării în care autorul actului îşi avea reşedinţa obişnuită.
Contractul privind un drept real imobiliar sau un drept de
locaţiune asupra unui imobil este supus condiţiilor de formă prevăzute
de legea ţării în care se află situat imobilul în măsura în care:
condiţiile în cauză sunt aplicate indiferent de ţara în care este încheiat
contractul şi indiferent de legea care îl reglementează; de la
dispoziţiile respective nu se poate deroga prin convenţie.
• Retrimiterea este exclusă de art. 20 Regulamentului (CE) nr.
593/2008, care prevede că prin legea determinată ca fiind aplicabilă,
se înţelege întregul sistemul de drept al statului respectiv, cu excepţia
normelor de drept internaţional privat, excluzându-se acele situaţii în
care însăşi regulamentul dispune altfel.
• Legea aplicabilă interpretării contractului. Interpretarea
contractului se realizează după regulile legii aplicabile contractului.
Art. 12 alin. (1) lit. a) din Regulament prevede că legea aplicabilă
contractului reglementează şi interpretarea acestuia.
• Legea aplicabilă efectelor contractului. Efectele contractului
sunt reglementate de lex contractus. Legea contractului guvernează
drepturile şi obligaţiile părţilor contractante, principiile efectelor
contractelor, riscul contractului, excepţia de neexecutare şi
rezoluţiunea contractului.
124
 • Legea aplicabilă executării contractului. Executarea
obligaţiilor născute din contract este reglementată, în principiu, de
legea contractului, conform art. 12 alin. (1) lit. b) din Regulament. De
la regula aplicării lex contractus, se admite o excepţie, în ceea ce
priveşte modalitatea de executare şi măsurile care pot fi luate în cazul
unei executări defectuoase, situaţie în care se va aplica legea ţării în
care are loc executarea (art. 12 alin. 2 din Regulament).
• Legea aplicabilă răspunderii contractuale. Răspunderea
contractuală este guvernată de lex contractus (art. 12 alin. 1 lit. c) din
Regulament). Legea contractului se aplică consecinţelor neexecutării
totale sau parţiale a obligaţiilor, inclusiv evaluării prejudiciului în
măsura în care aceasta este reglementată de norme de drept, în limitele
competenţei conferite instanţei sesizate de legea sa procedurală.
Legea contractului reglementează: consecinţele neexecutării sau
executării necorespunzătoare a contractului, condiţiile răspunderi
contractuale, regimul forţei majore şi a celorlalte cauze de exonerare
de răspundere, evaluarea prejudiciului generat de neexecutarea sau
executarea necorespunzătoare a contractului.
• Legea aplicabilă stingerii obligaţiilor contractuale şi
prescripţiei. Stingerea obligaţiilor contractuale ca şi prescripţia, sunt
cârmuite de legea contractului, conform art. 12 alin. 1 lit. d) din
Regulament potrivit căruia, lex contractus se aplică diferitelor moduri
de stingere a obligaţiilor, precum şi prescripţiei şi decăderii din
drepturi.
125
 • Legea aplicabilă modului de transmitere, transformare şi
stingere a obligaţiilor contractuale şi subrogaţiei.
Cesiunea de creanţă reprezintă mijlocul specific de transmitere
a obligaţiilor constând în acordul de voinţă prin care creditorul numit
cedent transmite în mod voluntar, cu titlu oneros sau cu titlu gratuit,
dreptul său de creanţă unei alte persoane numită cesionar care va
deveni astfel creditor în locul său, şi care va putea încasa creanţa
cedată de la debitor.
În sensul Regulamentului, noţiunea de cesiune include:
transferurile de creanţe pure şi simple, transferurile de creanţe cu titlu
de garanţie, precum şi gajul sau alte drepturi de garanţie constituite
asupra creanţelor.
Raporturile dintre cedent şi cesionar cu privire la o creanţă faţă
de un terţ debitor în cadrul unei cesiuni de creanţă sunt reglementate
de legea care se aplică, în temeiul Regulamentului, contractului dintre
cedent şi cesionar.
Legea care reglementează creanţa cedată sau cu privire la care
a avut loc subrogaţia determină caracterul cesionabil al acesteia,
raporturile dintre cesionar şi debitor, condiţiile în care cesiunea sau
subrogaţia îi este opozabilă debitorului, precum şi caracterul liberator
al prestaţiei executate de către debitor.
Subrogaţia este acel mod de transmitere a obligaţiilor care
constă în înlocuirea creditorului dintr-un raport juridic obligaţional cu
o altă persoană care, plătind datoria debitorului, devine creditor ale
126
acestuia din urmă, dobândind toate drepturile creditorului plătit. În
funcţie de izvorul ei, subrogaţia este: convenţională sau legală.
Conform art. 14 alin. (1) din Regulament, în materia
subrogaţiei convenţionale, raporturile dintre creditor şi subrogat cu
privire la o creanţă faţă de un terţ debitor, sunt reglementate de legea
care se aplică, în temeiul Regulamentului, contractului dintre creditor
şi subrogat.
Subrogaţia legală intervine de drept, în anumite cazuri,
independent de voinţa creditorului şi a debitorului. În cadrul unor
asemenea raporturi, dacă creditorul, are o creanţă faţă de o altă
persoană (debitor) şi dacă un terţ are obligaţia de a-l dezinteresa pe
creditor sau l-a dezinteresat pe creditor în executarea obligaţiei
respective, legea care reglementează obligaţia terţului de a-l
dezinteresa pe creditor determină dacă terţul este îndreptăţit să
exercite, în tot sau în parte, împotriva debitorului, drepturile pe care
creditorul le avea în temeiul legii aplicabile raporturilor dintre aceştia.
• Legea aplicabilă unor contracte speciale
a) Contractele de transport.
Din punct de vedere al contractului de transport de mărfuri, în
principal, acesta este guvernat de legea aleasă de părţi (lex voluntatis).
În lipsă de lex voluntatis contractul de transport de mărfuri peste supus
legii ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită transportatorul, cu condiţia
ca locul de încărcare sau cel de livrare sau reşedinţa obişnuită a
expeditorului să fie, de asemenea, situate în ţara respectivă. Dacă
127
aceste cerinţe nu sunt îndeplinite se va aplica legea ţării în care este
situat locul de livrare convenit de părţi – art. 5 alin. (1) din
Regulamentul (CE) nr. 593/2008;
În ceea ce priveşte contractul de transport de pasageri, în
principal, acesta este guvernat de legea aleasă de părţi (lex voluntatis).
Libertarea de alegere este însă limitată. Potrivit art. 5 alin. (2) din
Regulament, părţile pot alege ca lege aplicabilă contractului de
transport de pasageri numai una din următoarele legi: legea ţării în
care se află reşedinţa obişnuită a pasagerului; legea ţării în care se află
reşedinţa obişnuită a transportatorului; legea ţării în care se află sediul
administraţiei centrale al transportatorului; legea ţării unde este situat
locul de plecare; legea ţării este situat locul de sosire. În unele cazuri,
în lipsa unei alegeri a legii aplicabile, poate rezulta fără echivoc din
ansamblul circumstanţelor cauzei că respectivul contract are în mod
vădit o legătură mai strânsă cu o altă ţară decât cea menţionată
anterior, caz în care se ca aplica legea din acea altă ţară.
În lipsă de lex voluntatis contractul de transport de pasageri
peste supus legea aplicabilă este legea ţării în care îşi are reşedinţa
obişnuită pasagerul, cu condiţia ca locul de plecare sau cel de sosire să
fie, de asemenea, situate în ţara respectivă. Dacă aceste cerinţe nu sunt
îndeplinite se va aplica se aplică legea ţării în care îşi are reşedinţa
obişnuită transportatorul (art. 5 alin. 2 din Regulamentul (CE) nr.
593/2008);
b) Contractele încheiate cu consumatorii.
128
 Contractele cu consumatorii au natură diferită (vânzare-
cumpărare, prestări servicii, etc.), însă ceea ce le caracterizează este
calitatea de consumator a uneia dintre părţi.
Contractul încheiat de o persoană fizică într-un scop care poate
fi considerat ca neavând legătură cu activitatea sa profesională
(„consumatorul”) cu o altă persoană, care acţionează în exercitarea
activităţii sale profesionale („profesionistul”) este reglementat de
legea statului în care îşi are reşedinţa obişnuită consumatorul.
Pentru ca legea statului în care îşi are reşedinţa obişnuită
consumatorul să fie aplicabilă, trebuie îndeplinite următoarele cerinţe:
- profesionistul să-şi desfăşoare activitatea comercială sau
profesională în ţara în care îşi are reşedinţa obişnuită consumatorul;
- profesionistul să-şi direcţioneze prin orice mijloace activităţile
către ţara în cauză sau către mai multe ţări, printre care şi ţara în
cauză;
- ca respectivul contract să se înscrie în sfera activităţilor
respective.
Dacă cerinţele specificate sunt îndeplinite, în aplicarea
principiului autonomiei de voinţă, părţile au libertatea de a alege şi o
altă lege aplicabilă contractului decât cea a reşedinţei obişnuite a
consumatorului (în conformitate cu art. 3 din Regulament). Cu toate
acestea, o astfel de alegere nu poate priva consumatorul de protecţia
acordată acestuia prin dispoziţii de la care nu se poate deroga prin
convenţie, în temeiul legii care, în lipsa unei alegeri, ar fi fost
129
aplicabilă contractului. Dacă cerinţele specificate nu sunt respectate,
legea aplicabilă unui contract încheiat între un consumator şi un
profesionist se stabileşte potrivit regulilor generale ale
Regulamentului.
Din domeniul de aplicare a legii aplicabile contractelor încheiate
cu consumatorii sunt excluse:
- contractele de prestări servicii în temeiul cărora serviciile sunt
prestate consumatorului exclusiv într-o altă ţară decât în cea în care
acesta îşi are reşedinţa obişnuită;
- contractele de transport, altele decât contractele privind
pachetele de servicii turistice;
- contractele privind un drept real imobiliar sau privind dreptul
de locaţiune asupra unui bun imobil, altele decât contractele
referitoare la dreptul de folosinţă pe o perioadă determinată;
- drepturile şi obligaţiile care constituie un instrument financiar
şi drepturilor şi obligaţiilor care constituie clauzele financiare şi
drepturile şi obligaţiile care constituie clauzele şi condiţiile care
reglementează emisiunea sau oferta publică şi ofertele publice de
preluare de valori mobiliare negociabile şi subscrierea şi
răscumpărarea de unităţi ale organismelor de plasament colectiv cu
condiţia ca aceste activităţi să nu constituie prestări de servicii
financiare;

130
 - contractele încheiate în cadrul unui sistem multilateral, care
reuneşte sau facilitează reunirea de interese multiple de vânzare –
cumpărare de instrumente financiare ale terţilor.
c) Contractele de asigurare.
Prin contractul de asigurare asiguratul se obligă să plătească o
primă asigurătorului, iar acesta se obligă ca, la producerea unui anume
risc, să plătească asiguratului sau beneficiarului, despăgubirea sau
suma asigurată, denumită indemnizaţie, în limitele şi în termenele
convenite.
Pentru contractele de asigurare care acoperă riscuri majore se
aplică legea aleasă de părţi în conformitate cu regulile generale din
Regulament. Dacă legea aplicabilă nu a fost aleasă de părţi se va
aplica legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită asigurătorul. Atunci
când din ansamblul circumstanţelor cauzei rezultă fără echivoc faptul
că respectivul contract are în mod vădit legături mai strânse cu o altă
ţară, se aplică legea acelei alte ţări.
În cazul altor contracte de asigurare, autonomia de voinţă a
părţilor este limitată, în sensul că ele pot alege ca lege aplicabilă
contractului de asigurare, numai una dintre următoarele legi:
- legea oricărui stat membru în care este situat riscul în
momentul încheierii contractului;
- legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită titularul poliţei de
asigurare;

131
 - în cazul asigurărilor de viaţă, legea statului membru al cărui
cetăţean este titularul poliţei de asigurare;
- pentru contractele de asigurare care acoperă riscuri limitate la
evenimente care survin într-un alt stat membru decât cel în care este
situat riscul, legea respectivului stat membru;
- în cazul în care titularul poliţei dintr-un contract căruia i se
aplică prezentul alineat exercită o activitate comercială sau industrială
ori o profesie liberală, iar contractul de asigurare acoperă două sau mai
multe riscuri legate de respectivele activităţi şi sunt situate în state
membre diferite, legea oricăruia dintre statele membre în cauză sau
legea ţării în care îşi are reşedinţa obişnuită titularul poliţei.
Dacă legea aplicabilă nu a fost aleasă de părţi se aplică legea
statului membru în care este situat riscul în momentul încheierii
contractului.
Pentru contractele de asigurare care acoperă riscuri pentru care
un stat membru impune obligativitatea asigurării li se aplică anumite
norme suplimentare. Astfel, contractul de asigurare nu îndeplineşte
obligaţia de asigurare, decât în cazul în care respectă dispoziţiile
specifice stabilite în legătură cu asigurarea respectivă de statul
membru care impune obligaţia. În cazul în care legea statului membru
în care este situat riscul conţine dispoziţii contrare celor ale legii
statului membru care impune obligaţia de a încheia o asigurare,
prevalează cea din urmă. Prin derogare, un stat membru poate stabili
ca reglementarea contractului de asigurare să se realizeze în
132
conformitate cu legea statului membru care impune obligaţia de
asigurare.
Contractul de asigurare care acoperă riscuri situate în mai
multe state membre se consideră a constitui mai multe contracte,
fiecare având legătură cu un singur stat membru. Potrivit
Regulamentului ţara în care este situat riscul se determină în
conformitate cu articolul 2 litera (d) din a Doua Directivă 88/357/CEE
a Consiliului din 22 iunie 1988 de coordonare a actelor cu putere de
lege şi actelor administrative privind asigurarea generală directă, alta
decât asigurarea de viaţă, de stabilire a dispoziţiilor destinate să
faciliteze exercitarea efectivă a libertăţii de a presta servicii (1), iar, în
cazul asigurărilor de viaţă, ţara în care este situat riscul este ţara
angajamentului în sensul articolului 1 alineatul (1) litera (g) din
Directiva 2002/83/CE.
d) Contractele individuale de muncă.
Contractul individual de muncă este internaţional dacă:
- angajatorul este o întreprindere cu sediul în România, iar
angajatul este cetăţean străin sau persoană cu domiciliul în străinătate;
- angajatorul este o întreprindere română, iar angajatul este
cetăţean român dar locul muncii este în străinătate;
- angajatorul este o întreprindere străină, iar angajatul este
cetăţean străin, dar locul muncii este în România.
Contractul individual de muncă este guvernat, în principal, de
legea aleasă de părţi (lex voluntatis). Alegerea nu poate priva însă
133
angajatul de protecţia acordată de dispoziţiile de la care nu se poate
deroga în virtutea legii prin convenţie, ale legii statului ce ar fi
competent aplicabilă în absenţa alegerii - art. 8 alin (1) din
Regulamentului(CE) nr. 593/2008.
În lipsă de lex voluntatis contractul individual de muncă este
supus:
- legii statului pe al cărui teritoriu salariatul îşi desfăşoară în
mod obişnuit activitatea (lex loci laboris) – art. 8 alin. (2) din
Regulamentul (CE) nr. 593/2008;
- legea ţării în care este situată unitatea angajatoare, atunci când
legea aplicabilă nu poate fi determinată după criteriul locului în care
angajatul îşi desfăşoară în mod obişnuit activitatea;
- legea ţării cu care contractul individual de muncă are o
legătură mai strânsă atunci când din circumstanţele cazului respectiv
rezidă că există o legătură mai strânsă cu această lege decât cu legea
statului pe al cărui teritoriu salariatul îşi desfăşoară în mod obişnuit
activitatea sau cu legea ţării în care este situată unitatea angajatoare.
e) Fiducia
Fiducia este operaţiunea juridică prin care un constituitor
transferă drepturi patrimoniale unui fiduciar, care le exercită cu un
scop determinat, în folosul unui beneficiar. Operaţiunea fiduciei este
expresă şi se realizează în temeiul legii sau a unui contract. Contractul
de fiducie se încheie în formă autentică.

134
 Fiducia este supusă legii alese de constituitor. Condiţiile de fond
ale contractului de fiducie sunt guvernate de lex contractus (art. 2659
alin. 2 Cod civil). În lipsa alegerii legii aplicabile precum şi în cazul în
care legea aleasă nu cunoaşte instituţia fiduciei se aplică legea statului
cu care fiducia prezintă cele mai strânse legături. În determinarea
acestor legături, art. 2660 Cod civil stabileşte mai multe criterii,
statuate cu titlu exemplificativ, şi anume:
- locul de administrare a masei patrimoniale fiduciare, desemnat
de constituitor;
- locul situării bunurilor fiduciare;
- locul unde fiduciarul îşi are reşedinţa obişnuită sau, după caz,
sediul social;
- scopul fiduciei şi locul unde acesta urmează să se realizeze.
Legea aplicabilă fiduciei reglementează condiţiile de validitate,
interpretarea, efectele fiduciei, precum şi administrarea ei.
Domeniul legii aplicabile vizează în special: desemnarea,
renunţarea şi înlocuirea fiduciarului, condiţiile speciale pe care trebuie
să le îndeplinească o persoană pentru a fi desemnată fiduciar, precum
şi transmiterea puterilor fiduciarului; drepturile şi obligaţiile dintre
fiduciari; dreptul fiduciarului de a delega în tot sau în parte executarea
obligaţiilor sale sau exercitarea puterilor care îi revin; puterile
fiduciarului de a administra şi de a dispune de bunurile din masa
patrimonială fiduciară, de a constitui garanţii şi de a dobândi alte
bunuri; puterile fiduciarului de a face investiţii şi plasamente;
135
îngrădirile cu privire la durata fiduciei, precum şi cele cu privire la
puterile fiduciarului de a constitui rezerve din veniturile rezultate din
administrarea bunurilor; raporturile dintre fiduciar şi beneficiar,
inclusiv răspunderea personală a fiduciarului faţă de beneficiar;
modificarea sau încetarea fiduciei; repartizarea bunurilor ce alcătuiesc
masa patrimonială fiduciară; obligaţia fiduciarului de a da socoteală de
modul cum a fost administrată masa patrimonială fiduciară.
Dacă un element al fiduciei este susceptibil de a fi izolat, în
special administrarea acestuia, atunci el poate fi supus unei legi
distincte.

2. Normele conflictuale privind contractele comerciale

internaţionale în general

• Condiţiile de fond ale contractului. În principal în aceste

contracte se aplică lex voluntatis. Autonomia de voinţă a părţilor poate
fi restrânsă când există clauze prestabilite (ex: contracte tip, contracte
de adeziune, condiţii generale, etc.) ceea ce se întâmplă relativ des în
materia contractelor bancare, de transport, asigurare.
Dacă părţile au făcut trimitere în contractul încheiat la uzanţele
comerciale internaţionale, acestea trebuie considerate, în principiu, ca
recepţionate contractului.
În domeniul comerţului internaţional, în scopul simplificării
operaţiunilor comerciale şi pentru a evita apariţia situaţiilor
conflictuale generate de unele aspecte ce nu au fost suficient

136
reglementate prin acordul părţilor, au fost stabilite clauze tip care sunt
inserate, de regulă, în contractele de comerţ exterior.
Camera Internațională de Comerţ de la Paris a edictat în 1936
Regulile INCOTERMS (International Commercial Terms) modificate
şi completate ulterior, ce cuprind explicarea clauzelor utilizate în mod
frecvent în contractele de comerţ exterior şi exprimate prin simboluri.
Dacă părţile unui contract intenţionează să utilizeze o anumita clauză
tip, vor indica simbolul respectiv însoţit de cuvântul INCOTERMS şi
anul codificării, simplificând astfel conţinutul contractului. Spre
exemplu, dacă într-un contract se stipulează că marfa urmează să fie
vândută „FOB Constanţa”, părţile au vrut să spună că: vânzătorul
trebuie să încarce şi să expedieze marfa până în portul Constanţa; să
suporte cheltuielile de încărcare; să expedieze marfa folosind
transportul maritim; să suporte riscurile până în momentul îmbarcării,
în timp ce cumpărătorului îi incumbă următoarele obligaţii: să
plătească cheltuielile de navlosire, să suporte riscurile din momentul
îmbarcării mărfii.
Tot în planul relaţiilor comerciale internaţionale, se admite şi
posibilitatea ca un contract să nu fie supus niciunui sistem de drept al
vreunui stat. În acest caz, se consideră ca aplicabilă lex mercatoria
care exprimă, în esenţă, ansamblul de uzanţe comerciale internaţionale
practicate de comunitatea comercianţilor.
În lipsă de alegere contractul este supus legii statului cu care
prezintă legăturile cele mai strânse. Se consideră ca există atare
137
legături cu legea statului în care debitorul prestaţiei caracteristice, are
la data încheierii contractului, domiciliul sau, în lipsă, reşedinţa ori
fondul de comerţ sau sediul statutar.
• Condiţiile de formă ale contractului. De regulă, forma
contractului comercial internaţional este supusă legii aplicabile
condiţiilor de fond ale acestuia. Contractul se consideră totuşi valabil
din punct de vedere al formei dacă:
- părţile care se găsesc la data când l-au încheiat în state
diferite, au îndeplinit condiţiile de formă prevăzute de legea unuia
dintre aceste state;
- reprezentantul părţii a îndeplinit condiţiile de formă ale
statului unde s-a aflat în momentul încheierii contractului.

138
 CURSUL 13. NORMELE CONFLICTUALE
PRIVITOARE LA RAPORTURILE DE FAMILIE ŞI
LA SUCCESIUNI

1. Norme conflictuale în materia dreptului familiei

a) Căsătoria
• Legea aplicabilă promisiunii de căsătorie.
Condiţiile de fond cerute pentru încheierea promisiunii de
căsătorie sunt determinate de legea naţională a fiecăruia dintre viitorii
soţi la data încheierii căsătoriei. Aceste condiţii trebuie îndeplinite la
data promisiunii.
Efectele promisiunii de căsătorie precum şi consecinţelor
încălcării sunt guvernate de una din următoarele legi, în ordine:
- legea reşedinţei obişnuite comune a viitorilor soţi la data
promisiunii de căsătorie;
- legea naţională comună a viitorilor soţi, când aceştia nu au
reşedinţă obişnuită în acelaşi stat;
- legea română, în lipsa legii naţionale comune.
Apare astfel un concurs subsidiar al punctelor de legătură, în
funcţie de soluţionarea căruia se determină şi legea aplicabilă efectelor
promisiuni de căsătorie.
• Legea aplicabilă căsătoriei.

139
 Calificarea condiţiilor cerute pentru încheierea căsătoriei ca fiind
de fond, de formă sau impedimente la căsătorie se face după lex fori.
Astfel, legea aplicabilă va fi legea naţională a fiecăruia dintre viitori
soţi pentru condiţiile de fond la încheierea căsătoriei (art. 2586 alin.1
Cod Civil).
Dacă legea naţională a oricăruia dintre viitorii soţi este o lege
străină, iar aceasta prevede un impediment la căsătorie care, potrivit
dreptului român, este incompatibil cu libertatea de a încheia o
căsătorie, acel impediment va fi înlăturat ca inaplicabil în cazul în care
unul dintre viitorii soţi este cetăţean român şi căsătoria se încheie pe
teritoriul României.
Din punct de vedere al condiţiilor de formă ale căsătoriei legea
aplicabilă este legea statului pe teritoriul căruia se celebrează căsătoria
(art. 2587 Cod Civil). Se aplică principiul locus regit actum.
Cetăţeanul român aflat în străinătate se poate căsători :
- în faţa autorităţii locale de stat competente – forma căsătoriei
va fi guvernată de legea statului pe teritoriul căruia s-a celebrat
căsătoria;
- în faţa agentului diplomatic sau funcţionarului consular fie al
României - forma căsătoriei va fi guvernată de legea română (conform
regulii auctor regit actum).
- în faţa agentului diplomatic sau funcţionarului consular al
statului celuilalt viitor soţ - forma căsătoriei va fi guvernată de legea
statului celuilalt viitor soţ.
140
 Căsătoria unui cetăţean român în străinătate va fi recunoscută în
România numai dacă a fost celebrată în faţa unei autorităţi de stat. Prin
urmare, chiar dacă legea statului străin dă efecte căsătoriei încheiate în
faţa organelor confesionale, o astfel de căsătorie, atunci când este
încheiat de un cetăţean român, nu va fi recunoscută valabilă pe
teritoriul României.
Proba căsătoriei este supusă legii locului încheierii căsătoriei.
• Efectele căsătoriei. Efectele generale ale căsătoriei sunt supuse
mai multor legi, care se aplică succesiv, astfel: legea reşedinţei
comune a soţilor; legea cetăţeniei comune (dacă soţii nu au reşedinţă
comună); legea statului pe teritoriul căruia căsătoria a fost celebrată
(dacă soţii nu au nici reşedinţă comună şi nici cetăţenie comună).
Legea se aplică atât efectelor personale cât şi a efectelor
patrimoniale ale căsătoriei de la care soţii nu pot deroga, indiferent de
regimul matrimonial ales de aceştia. Constituie excepţii drepturile
soţilor asupra locuinţei familiei, precum şi regimul unor acte juridice
asupra acestei locuinţe sunt supuse legii locului unde ea este situată.
• Regimul matrimonial.
Legea aplicabilă regimului matrimonial se poate stabili în
conformitate cu voinţa părţilor sau după criterii obiective.
În baza principiul autonomiei de voinţă, soţii au libertatea de a
alege, prin convenţie, legea care să guverneze regimul lor matrimonial
(lex voluntatis). Libertatea de alegere nu este una deplină, ci este

141
limitată la una din următoarele legi, în mod expres specificate în art.
2950 alin. (2) Cod civil:
- legea statului pe teritoriul căruia unul dintre ei îşi are reşedinţa
obişnuită la data alegerii;
- legea statului a cărui cetăţenie o are oricare dintre ei la data
alegerii;
- legea statului unde îşi stabilesc prima reşedinţă obişnuită
comună, după celebrarea căsătoriei.
Convenţia de alegere a legii aplicabile regimului matrimonial se
poate încheia în trei momente diferite: anterior celebrării căsătoriei, la
momentul încheierii căsătoriei sau în timpul căsătoriei.
Condiţiile de formă ale convenţiei de alegere a legii aplicabile
regimului matrimoniale sunt guvernate fie de legea aleasă a se aplica
regimului matrimonial fie de legea locului încheierii convenţiei de
alegere. Dacă legea aplicabilă este legea română, urmează a fi
respectate condiţiile de formă pe care această lege le cere pentru
validitatea convenţiei matrimoniale.
Indiferent de legea aplicabilă, convenţia de alegere trebuie să fie
expresă şi constatată printr-un înscris semnat şi datat de soţi, sau să
rezulte în mod neîndoielnic din clauzele convenţiei matrimoniale.
Soţii au libertatea de a alege oricând o altă lege aplicabilă
regimului lor matrimonial, noua lege urmând a-şi produce efecte
numai pentru viitor, dacă soţii nu au dispus altfel, şi fără a prejudicia
drepturile terţilor.
142
 Condiţiile de formă ale convenţiei matrimoniale sunt guvernate
de legea aplicabilă regimului matrimonial sau legea locului unde
aceasta se încheie.
În lipsă de alegere regimul matrimonial este supus legii
aplicabile efectelor generale ale căsătoriei (art. 2592 Cod civil).
Legea aplicabilă regimului matrimonial reglementează:
- condiţiile de validitate ale convenţiei privind alegerea legii
aplicabile, cu excepţia capacităţii;
- admisibilitatea şi condiţiile de validitate ale convenţiei
matrimoniale, cu excepţia capacităţii;
- limitele regimului matrimonial;
- posibilitatea schimbării regimului matrimonial şi efectele
acestei schimbări;
- conţinutul patrimoniului fiecăruia dintre soţi, drepturile
soţilor asupra bunurilor, precum şi regimul datoriilor soţilor;
- încetarea şi lichidarea regimului matrimonial, precum şi
regulile privind împărţeala bunurilor comune.
Formarea loturilor şi atribuirea bunurilor sunt supuse legii
statului unde bunurile sunt situate la data partajului (art. 2593 alin. 2
Cod Civil).
Măsurile de publicitate şi opozabilitate a regimului matrimonial
faţă de terţi sunt supuse legii aplicabile regimului matrimonial.
Dacă la data naşterii raportului juridic dintre un soţ şi un terţ
aceştia aveau reşedinţa obişnuită pe teritoriul aceluiaşi stat, se aplică
143
legea acelui stat, cu excepţia următoarelor cazuri: au fost îndeplinite
condiţiile de publicitate sau de înregistrare prevăzute de legea
aplicabilă regimului matrimonial; terţul cunoştea, la data naşterii
raportului juridic, regimul matrimonial sau l-a ignorat cu imprudenţă
din partea sa; au fost respectate regulile de publicitate imobiliară
prevăzute de legea statului pe teritoriul căruia este situat imobilul.
Atunci când unul dintre soţi îşi schimbă reşedinţa obişnuită sau
cetăţenia, legea reşedinţei obişnuite comune sau legea cetăţeniei
comune a soţilor continuă să reglementeze efectele căsătoriei.
Dacă ambii soţi îşi schimbă reşedinţa obişnuită sau cetăţenia,
legea comună a noii reşedinţe obişnuite sau a noii cetăţenii a soţilor se
aplică efectelor căsătoriei numai pentru viitor, dacă soţii nu au
convenit altfel, şi, în niciun caz, nu poate prejudicia drepturile terţilor.
În caz de alegere a legii aplicabile regimului matrimonial,
aceasta rămâne aplicabilă, chiar dacă soţii îşi schimbă reşedinţa
obişnuită sau cetăţenia.
• Desfacerea căsătoriei este guvernată de principiul libertăţii de
voinţă a soţilor. Trebuie subliniat însă că libertatea de voinţă a soţilor
este admisă doar în anumite limite. Aceştia au posibilitatea să aleagă
de comun acord una din următoarele legi aplicabile divorţului:
- legea statului pe teritoriul căruia soţii au reşedinţa obişnuită
comună la data convenţiei de alegere a legii aplicabile;

144
 - legea statului pe teritoriul căruia soţii au avut reşedinţa
obişnuită comună, dacă cel puţin unul dintre ei mai locuieşte acolo la
data convenţiei de alegere a legii aplicabile;
- legea statului al cărui cetăţean este unul dintre soţi;
- legea statului pe teritoriul căruia soţii au locuit cel puţin 3 ani;
- legea română.
Convenţia de alegere a legii aplicabile divorţului trebuie
încheiată în formă scrisă, semnată şi datată de soţi. Ea poate fi
încheiată sau modificată cel mai târziu până la data sesizării autorităţii
competente să pronunţe divorţul.
În cazul în care a fost sesizată instanţa de judecată, aceasta poate
lua act de acordul soţilor cel mai târziu până la primul termen de
judecată la care părţile au fost legal citate.
În lipsa acordului comun al soţilor privind legea aplicabilă
divorţului, aceasta va fi determinată după criterii obiective. Conform
art. 2600 alin. (1) Cod civil divorţului i se va aplica una din
următoarele legi:
- legea statului pe teritoriul căruia soţii au reşedinţa obişnuită
comună la data introducerii cererii de divorţ;
- în lipsa reşedinţei, legea statului pe teritoriul căruia soţii au
avut reşedinţa obişnuită comună, dacă cel puţin unul dintre soţi mai
are reşedinţa obişnuită pe teritoriul acestui stat la data introducerii
cererii de divorţ;

145
 - în lipsa reşedinţei obişnuite a unuia dintre soţi pe teritoriul
statului unde aceştia au avut ultima reşedinţă obişnuită comună, legea
cetăţeniei comune a soţilor la data introducerii cererii de divorţ;
- legea română, în toate celelalte cazuri.
Dacă una dintre legile astfel determinate nu permite divorţul sau
îl permite în condiţii deosebit de restrictive, se aplică legea română,
dacă unul dintre soţi este, la data cererii de divorţ, cetăţean român sau
are reşedinţa obişnuită în România (art. 2600 alin. 2 Cod Civil).
Această regulă se aplică şi atunci când divorţul este cârmuit de legea
aleasă de soţi.
Totodată, în situaţia în care un cetăţean român divorţează în
străinătate, instanţa străină trebuie să ia în considerare normele de
drept internaţional privat român. Dacă soluţia pronunţată este diferită
de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii române, conform art. 1082
alin. (2) Cod procedură civilă hotărârea de divorţ străină nu va fi
recunoscută în România.
• Recunoaşterea divorţului prin denunţare unilaterală. Sistemul
nostru de drept nu cunoaşte instituţia desfaceri căsătoriei prin
denunţare unilaterală.
Ca regulă, un act întocmit în străinătate prin care se constată
voinţa unilaterală a soţului de a desface căsătoria (repudiul) fără ca
legea străină să recunoască un drept egal şi femeii, nu poate fi
recunoscut în România.

146
 Totuşi art. 2601 Cod civil stabileşte condiţiile specifice în care
poate fi admis repudiul ca motiv de divorţ şi anume: actul să fi fost
întocmit cu respectarea condiţiilor de fond şi de formă prevăzute de
legea străină aplicabilă; femeia să fi acceptat în mod liber şi neechivoc
această modalitate de desfacere a căsătoriei; nu există nici un alt motiv
de refuz al recunoaşterii pe teritoriul României a hotărârii prin care s-a
încuviinţat desfacerea căsătoriei în această modalitate.
• Nulitatea căsătoriei. Legea aplicabilă nulităţii şi efectelor
acestei nulităţi este legea care reglementează cerinţele legale pentru
încheierea căsătoriei. Astfel, nulitatea căsătoriei pentru încălcarea
condiţiilor de fond este supusă legii naţionale a fiecăruia dintre viitorii
soţi la încheierea căsătoriei (art. 2586 alin. 1 Cod civil) iar nulitatea
căsătoriei pentru încălcarea condiţiilor de formă este supusă legii
locului încheierii căsătoriei sau a legii agentului diplomatic ori
funcţionarului consular în faţa căruia a fost celebrată. (art. 2587 Cod
civil).
Nulitatea unei căsătorii încheiate în străinătate cu încălcarea
cerinţelor de formă poate fi admisă în România numai dacă sancţiunea
nulităţii este prevăzută şi în legea română. Se instituie aşadar, condiţia
dublei reglementări a sancţiunii nulităţii.
b) Legea aplicabilă filiaţiei
• În situaţia filiaţiei copilului din căsătorie legea aplicabilă este
legea care, la data când s-a născut copilul, guvernează efectele
generale ale căsătoriei părinţilor săi. Filiaţia copilului din căsătorie va
147
fi aşadar guvernată de una din următoarele legi: legea reşedinţei
obişnuite comune a soţilor; legea cetăţeniei comune a soţilor; legea
statului pe teritoriul căruia căsătoria a fost celebrată.
Dacă anterior naşterii copilului căsătoria părinţilor a încetat sau
a fost desfăcută, legea aplicabilă este legea care, la data încetării sau
desfacerii, cârmuia efectele generale ale căsătoriei părinţilor săi.
Legea aplicabilă filiaţiei copilului din căsătorie guvernează şi
tăgăduirea paternităţii acestuia precum şi dobândirea numelui de către
acest copil.
Atunci când părinţii sunt îndreptăţiţi să procedeze la legitimarea
prin căsătorie a copilului născut anterior, condiţiile cerute în acest
scop sunt cele prevăzute de legea care se aplică efectelor generale ale
căsătoriei.
În domeniul de aplicare a legii aplicabile filiaţiei copilului din
căsătorie, intră, în special: stabilirea filiaţiei copilului faţă de mamă şi
faţă de tată, efectele filiaţiei, tăgăduirea paternităţii copilului născut
din căsătorie, dobândirea numelui de către copilul.
Nu intră în domeniul de aplicare a legii aplicabile filiaţiei
copilului din căsătorie: competenţa jurisdicţională, procedura de
judecată şi administrarea probelor care urmează regulile lui lex fori.
Proba filiaţiei precum şi puterea doveditoare a actului de stare
civilă sunt reglementate de legea locului încheierii actului.
• În cazul filiaţiei copilului din afara căsătoriei legea aplicabilă
este legea naţională a copilului, de la data naşterii sale. Dacă copilul
148
are mai multe cetăţenii, altele decât cea română, se aplică legea
cetăţeniei care îi este mai favorabilă (art. 2605 alin. 1 Cod civil).
Calificarea noţiunii de lege mai favorabilă, se realizează de către
instanţa sau altă autoritate a statului forului.
Legea aplicabilă, guvernează în special recunoaşterea filiaţiei,
efectele filiaţiei şi contestarea recunoaşterii filiaţiei.
Dreptul mamei de a solicita tatălui copilului din afara căsătoriei
să răspundă de cheltuielile din timpul sarcinii şi pentru cele prilejuite
de naşterea copilului este supus legii naţionale a mamei (art. 2606 Cod
Civil).
c) Legea aplicabilă adopţiei
• În acest caz, în ceea ce priveşte condiţiile de fond legea
aplicabilă este legea naţională a adoptatorului şi a celui ce urmează a fi
adoptat (art. 2607 alin. 1 Cod civil).
Condiţiile de fond ale adopţiei sunt supuse cumulativ legii
naţionale a adoptatorului şi a celui ce urmează a fi adoptat. Atât
adoptatorul cât şi adoptatul trebuie să îndeplinească condiţiile care
sunt obligatorii, pentru ambii, stabilite de fiecare dintre cele două legi
naţionale arătate.
Condiţiile de fond cerute soţilor care adoptă împreună sunt cele
stabilite de legea care cârmuieşte efectele generale ale căsătoriei lor.
Aceeaşi lege se aplică şi dacă unul dintre soţi adoptă copilul celuilalt
(art. 2607 alin. 2 Cod civil).

149
 Din punct de vedere al condiţiilor de formă legea aplicabilă este
legea statului pe teritoriul căruia se încheie adopţia (locus regit
actum).
Proba adopţiei este supusă legii aplicabile locului încheierii ei.
Legea aplicabilă efectelor adopţiei şi relaţiilor dintre adoptator şi
adoptat este legea naţională a adoptatorului sau legea aplicabilă
efectelor generale ale căsătoriei, în cazul în care soţii adoptă un copil.
Legea aplicabilă desfacerii adopţiei este legea aplicabilă
efectelor adopţiei
Din punct de vedere al nulităţii adopţiei legea aplicabilă este:
legea aplicabilă condiţiilor de fond la adopţie (în cazul nerespectării
condiţiilor de fond) şi legea aplicabilă condiţiilor de formă la adopţie
(în cazul nerespectării condiţiilor de formă).
d) Autoritatea părintească. Protecţia copilului.
• Legea aplicabilă se stabileşte potrivit Convenţiei privind
competenţa, legea aplicabilă, recunoaşterea, executarea şi cooperarea
cu privire la răspunderea părintească şi măsurile privind protecţia
copiilor, adoptată la Haga la 19 octombrie 1996, ratificată prin Legea
nr. 361/2007, publicată în Monitorul Oficial al României, partea I, nr.
895 din 28 decembrie 2007 (art. 2611 Cod civil).
Conform Convenţiei de la Haga (art. 15), autorităţile competente
aplică legea naţională, atunci când exercită atributele ce le revin în
luarea măsurilor de protecţie a persoanei sau bunurilor copilului. În
ipoteza în care protecţia copilului o impune, se poate aplica sau lua în
150
considerare şi legea altui stat, cu care situaţia respectivă prezintă cea
mai strânsă legătură.
Autoritatea sau încetarea răspunderii părinteşti este reglementată
de legea statului unde copilul are reşedinţa obişnuită (art. 16).
• Convenţia de la Haga se aplică numai copiilor minori, din
momentul naşterii acestora şi până la împlinirea vârstei de 18 ani.
În înţelesul Convenţiei „răspunderea părintească” include
autoritatea părintească sau orice relaţie similară acestei autorităţi, prin
care se determină drepturi, puteri şi obligaţii ale părinţilor, tutorelui
sau altui reprezentant legal în legătură cu persoana sau bunurile
copilului.
În cadrul obiectului său de reglementare, conform art. 3, intră:
atribuirea, exerciţiul şi restrângerea, totală sau parţială, a răspunderii
părinteşti, precum şi la delegarea acesteia; dreptul de încredinţare,
inclusiv dreptul privind ocrotirea persoanei copilului şi, în special,
dreptul de a hotărî asupra locului de reşedinţă a copilului, precum şi
dreptul de vizită, prin care se înţelege inclusiv dreptul de a lua copilul,
pentru o perioadă determinată, într-un alt loc decât reşedinţa sa
obişnuită; tutela, curatela şi instituţii similare; desemnarea şi atribuţiile
oricărei persoane sau organism care are sarcina să se ocupe de
persoana copilului sau de bunurile acestuia, să îl reprezinte ori să îl
asiste; plasamentul copilului la familia substitutivă, într-o formă de
protecţie instituţionalizată, protecţie prin „kafala” ori o instituţie
similară; supravegherea de către autorităţile publice a ocrotirii
151
copilului acordată de către orice persoană căreia acesta i-a fost
încredinţat; administrarea, conservarea sau acte de dispoziţie privind
proprietatea copilului.
Convenţia nu se aplică pentru: stabilirea sau contestarea filiaţiei;
deciziile privind adopţia, măsurile pregătitoare pentru adopţie,
anularea ori revocarea adopţiei; numele şi prenumele copilului;
obţinerea capacităţii depline de exerciţiu; obligaţiile de întreţinere;
legate sau succesiuni; securitatea socială; măsurile publice de natură
generală în domeniul educaţiei şi sănătăţii; măsurile luate ca urmare a
unor infracţiuni săvârşite de copil; deciziile privind dreptul de azil şi
privind imigraţia.
• Conflictul mobil de legi apare atunci reşedinţa obişnuită a
copilului se schimbă în alt stat contractant. Pentru o astfel de situaţie,
art. 17 din Convenţie prevede că exercitarea răspunderii părinteşti este
reglementată de legea statului de la noua reşedinţă obişnuită.
e) Obligaţia de întreţinere
• Legea aplicabilă obligaţiei de întreţinere se determină potrivit
reglementărilor dreptului Uniunii Europene (art. 2612 Cod civil).
La nivelul Uniunii Europene, obligaţiile de întreţinere sunt
reglementate în mod uniform şi unitar de Regulamentul (CE) nr.
4/2009 al Consiliului din 18 decembrie 2008 privind competenţa,
legea aplicabilă, recunoaşterea şi executarea hotărârilor şi cooperarea
în materie de obligaţii de întreţinere.

152
 Regulamentul face trimitere în ceea ce priveşte obligaţiile de
întreţinere la Protocolul de la Haga din 23 noiembrie 2007 privind
legea aplicabilă obligaţiilor de întreţinere (art. 15).
Conform Protocolului, regula generală privind legea aplicabilă
obligaţiilor de întreţinere este următoarea: se aplică legea statului în
care creditorul îşi are reşedinţa obişnuită.
În cazul în care creditorul îşi schimbă reşedinţa obişnuită în alt
stat, legea statului în care se află noua sa reşedinţă obişnuită se va
aplica din momentul în care intervine schimbarea (art. 3 alin. 2 din
Protocol).
• Regulile speciale sunt: cele care favorizează anumiţi creditori,
cea cu privire la soţi şi foşti soţi şi cea privind apărarea.
Reguli speciale care favorizează anumiţi creditori. Regulile
speciale prevăzute de art. 4 din Protocol se referă la obligaţiile de
întreţinere datorate de: părinţi copiilor; alţii decât părinţii persoanelor
care nu au împlinit încă douăzeci şi unu de ani, copii părinţilor. Pentru
aceste categorii de creditori, dacă în temeiul legii reşedinţei obişnuite
nu se poate obţine întreţinere de la debitor, se va aplica legea forului.
Legea forului se va aplica şi atunci când creditorul sesizează
autoritatea competentă din statul în care debitorul îşi are reşedinţa
obişnuită. Dacă potrivit acestei legi, întreţinerea nu se poate obţine de
la debitor, se va aplică legea statului în care creditorul îşi are reşedinţa
obişnuită.

153
 Pentru situaţiile în care creditorul nu poate obţine întreţinere de
la debitor în baza nici uneia din legile menţionate, se va aplica legea
statului a cărui cetăţenie comună o au ambii, în cazul în care aceştia au
aceeaşi cetăţenie.
Regula specială cu privire la soţi şi foşti soţi. În cazul unei
obligaţii de întreţinere între soţi, foşti soţi sau părţi la o căsătorie care
a fost anulată, regula generală privind legea aplicabilă obligaţiilor de
întreţinere nu se aplică în cazul în care una dintre părţi obiectează, iar
legea unui alt stat, în special cea a statului ultimei lor reşedinţe
comune, are o legătură mai strânsă cu căsătoria. În acest caz se aplică
legea celuilalt stat (art. 5 din Protocol).
Regula specială privind apărarea. În cazul altor obligaţii de
întreţinere decât cele pentru copii, care decurg din relaţia părinte-copil,
între soţi, foşti soţi sau părţi la o căsătorie care a fost anulată, debitorul
poate contesta creanţa creditorului pe motiv că nici legea din statul în
care debitorul îşi are reşedinţa obişnuită şi nici legea statului a cărui
cetăţenie o au ambele părţi, în cazul în care aceştia au aceeaşi
cetăţenie, nu prevăd o obligaţie de întreţinere în ceea ce îl priveşte (art.
6 din Protocol).
• În scopul unei proceduri speciale într-un anumit stat, creditorul
şi debitorul întreţinerii pot desemna în mod expres legea statului în
cauză ca fiind legea aplicabilă unei obligaţii de întreţinere.
O desemnare anterioară începerii unei astfel de proceduri se
efectuează sub forma unui acord semnat de ambele părţi, în scris sau
154
înregistrat pe orice suport, al cărui conţinut este accesibil astfel încât
să poată fi utilizat pentru trimiteri ulterioare.
În baza principiului autonomiei de voinţă a părţilor, creditorul şi
debitorul întreţinerii pot desemna oricând una dintre următoarele legi
ca fiind legea aplicabilă unei obligaţii de întreţinere: legea oricărui stat
a cărui cetăţenie o are una dintre părţi la data desemnării; legea
statului reşedinţei obişnuite a uneia dintre părţi la data desemnării;
legea desemnată de părţi ca fiind aplicabilă sau legea care se aplică în
fapt regimului de proprietate al bunurilor lor; legea desemnată de părţi
ca fiind aplicabilă sau legea care se aplică în fapt divorţului sau
separării lor legale.
Acordul de desemnare a legii aplicabile se încheie în scris sau
înregistrat pe orice suport. În acest fel, informaţiile conţinute în acord
sunt accesibile şi pot fi utilizate pentru trimiteri ulterioare. Acordul se
semnează de ambele părţi.
Principiul autonomiei de voinţă nu se aplică obligaţiilor de
întreţinere cu privire la o persoană sub vârsta de optsprezece ani sau la
un adult care, din cauza unei deficienţe sau a unei insuficienţe a
capacităţilor personale, nu îşi poate apăra interesele.
Totodată, posibilitatea creditorului de a renunţa sau nu la dreptul
său la întreţinere se stabileşte în temeiul legii statului în care creditorul
îşi are reşedinţa obişnuită la data desemnării.
Cu excepţia cazurilor în care la data desemnării părţile au fost
informate pe deplin şi conştiente de consecinţele desemnării stabilite
155
de ele, legea desemnată de părţi nu se aplică atunci când aplicarea
respectivei legi ar avea în mod evident consecinţe incorecte sau
inechitabile pentru oricare dintre părţi (art. 8 alin. 5 din Protocol).
• Domeniul legii aplicabile obligaţiilor de întreţinere. Conform
art. 11 din protocol, legea aplicabilă obligaţiei de întreţinere stabileşte
între părţi (intre alia): dacă, în ce măsură şi de la cine poate solicita
creditorul întreţinere; măsura în care creditorul poate solicita retroactiv
întreţinere; baza de calcul pentru valoarea întreţinerii şi pentru
indexarea acesteia; cine are dreptul de a introduce o acţiune privind
obligaţia de întreţinere, cu excepţia chestiunilor legate de capacitatea
procedurală şi de reprezentarea în justiţie; termenele de prescripţie sau
de decădere; cuantumul obligaţiei unui debitor de întreţinere, atunci
când un organism public solicită rambursarea prestaţiilor furnizate
creditorului în locul întreţinerii.

2. Norme conflictuale privind moştenirea

• Legea aplicabilă moştenirii este legea statului pe teritoriul

căruia persoana care a decedat avea, la data morţii, reşedinţa obişnuită
(art. 2633 Cod civil).
Prin derogare de la regula generală în aplicarea principiului
autonomiei de voinţă, o persoană poate desemna ca lege aplicabilă
moştenirii în ansamblul ei, legea statului a cărei cetăţenie o are (art.
2634 alin. 1 Cod civil).

156
 Legea desemnată a guverna moştenirea trebuie să fie prevăzută
de testator într-o declaraţie de alegere.
Existenţa şi validitatea consimţământului exprima prin declaraţia
de alegere a legii aplicabile, sunt supuse legii alese pentru a cârmui
moştenirea (art. 2634 alin. 2 Cod Civil).
Declaraţia de alegere, trebuie să îndeplinească condiţiile de
formă a unei dispoziţii pentru cauză de moarte. Regula se aplică în
ceea ce priveşte condiţiile de formă pentru modificarea sau revocarea
de către testator a desemnării legii aplicabile (art. 2634 alin. 3 Cod
civil).
• Situaţia moştenirii testamentare.
Cu privire la condiţiile de fond ale testamentului deosebim
următoarele soluţii:
- capacitatea de a dispune şi de a primi prin testament, precum şi
incapacităţile speciale de folosinţă, având ca scop ocrotirea persoanei
incapabile, sunt supuse legii personale ( lex personalis);
- incapacităţile relative de a dispune, sau, după caz, de a primi
prin testament sunt supuse legii aplicabile succesiunii;
- consimţământul şi viciile de consimţământ sunt supuse legii
succesiunii;
- obiectul testamentului – legatul – este supus legii succesiunii;
- cauza testamentului este reglementată de legea succesiunii;
- interpretarea dispoziţiilor succesorale se face după legea
succesiunii;
157
 Întocmirea, modificarea sau revocarea testamentului dacă
respectă condiţiile de formă aplicabile, fie la data când a fost întocmit,
modificat sau revocat, fie la data decesului testatorului, conform
oricăreia din următoarele legi:
- legea naţionala a testatorului;
- legea reşedinţei obişnuite a acestuia;
- legea locului unde actul a fost întocmit, modificat sau revocat
(locus regit actum);
- legea locului situaţiei imobilului ce formează obiectul
testamentului (lex rei sitae);
- legea instanţei sau a organului care îndeplineşte procedura de
transmitere a bunurilor moştenite (lex fori sau lex auctor regit actum).
Sub aspect temporal, întocmirea, modificarea sau revocarea
testamentului sunt valabile dacă actul juridic respectă condiţiile de
formă aplicabile, fie la data când a fost întocmit, modificat sau
revocat, fie la data decesului testatorului. Prin aceste dispoziţii se
rezolvă şi eventualele conflicte mobile de legi.
• Domeniul de aplicare a legii moştenirii. Enumerarea
principalelor elemente incluse în sfera de aplicare a legii moştenirii,
din art. 2636 Cod civil este doar exemplificativă.
Legea succesorală se aplică în următoarele aspecte: momentul şi
locul deschiderii moştenirii; persoanele cu vocaţie de a moşteni;
calităţile cerute pentru a moşteni; exercitarea posesiei asupra bunurilor
rămase de la defunct; condiţiile şi efectele opţiunii succesorale;
158
întinderea obligaţiei moştenitorilor de a suporta pasivul; condiţiile de
fond ale testamentului, modificarea şi revocarea unei dispoziţii
testamentare, precum şi incapacităţile speciale de a dispune sau de a
primi prin testament; partajul succesoral.
În cazul în care succesiunea este vacantă, bunurile situate sau
aflate pe teritoriul ţării noastre sunt preluate de statul român în temeiul
dispoziţiilor legii române aplicabile în materie. Statul culege
moştenirea vacantă, în virtutea suveranităţii sale, având un drept de
desheredenţă.

159
 CURSUL 14. CONFLICTELE DE JURISDICŢIE ÎN
DREPTUL INTERNAŢIONAL PRIVAT

1. Probleme de competenţă în dreptul internaţional privat

Instanţele judecătoreşti române sunt competente, în condiţiile

prevăzute de dispoziţiile ce urmează, să soluţioneze procesele dintre o
parte română şi o parte străină sau numai dintre străini, persoane fizice
sau persoane juridice.
În temeiul dispoziţiilor Codului de procedură civilă instanţele
judecătoreşti române sunt competente dacă:
- cererea se face la instanța domiciliului pârâtului (dacă pârâtul
are domiciliul în străinătate sau nu are domiciliu cunoscut, cererea se
face la instanţa reşedinţei sale din ţară, iar dacă nu are nici reşedinţa
cunoscută, la instanţa domiciliului sau reşedinţei reclamantului);
- sediul pârâtului, persoană juridică, se află în România
(persoana juridică străină este socotită cu sediul în România şi în cazul
când are pe teritoriul ţării o filială, o sucursală, o agenţie sau o
reprezentanţă);
- reclamantul din cererea de pensie de întreţinere are domiciliul
în România;
- locul unde a luat naştere sau trebuia executată, fie chiar în
parte, o obligaţie izvorâtă dintr-un contract, se află în România;

160
 - locul unde a intervenit un fapt juridic din care decurg obligaţii
extra-contractuale cu efectele sale se afla în România;
- staţia feroviară sau rutieră, precum şi portul sau aeroportul de
încărcare sau descărcare a pasagerilor sau mărfii transportate se află în
România;
- bunul asigurat sau locul unde s-a produs riscul se află în
România;
- ultimul domiciliu al defunctului sau bunuri rămase de la acesta
se află în România;
- imobilul la care se referă cererea se află în România.
De asemenea, instanţele române sunt competente să judece:
- procese dintre persoane cu domiciliul în străinătate, referitoare
la acte sau fapte de stare civilă înregistrate în România, dacă cel puţin
una dintre părţi este cetăţean român;
- procese referitoare la ocrotirea minorului sau interzisului,
cetăţean român cu domiciliul în străinătate;
- declararea morţii prezumate a unui cetăţean român, chiar dacă
el se află în străinătate la data când a intervenit dispariţia. Până la
luarea unor măsuri provizorii de către instanţa română, rămân valabile
măsurile provizorii luate de instanţa străină;
- procese privitoare la ocrotirea în străinătate a proprietăţii
intelectuale a unei persoane domiciliate în România, cetăţean român
sau străin fără cetăţenie, dacă prin convenţia părţilor nu s-a stabilit o
alta competenţă;
161
 - procese dintre străini, dacă aceştia au convenit expres astfel,
iar raporturile juridice privesc drepturi de care ei pot dispune, în
legătură cu bunuri sau interese ale persoanelor din România;
- procese referitoare la abordajul unor nave sau aeronave,
precum şi cele referitoare la asistenţa sau la salvarea unor persoane
sau unor bunuri în marea liberă ori într-un loc sau spaţiu nesupus
suveranităţii vreunui stat, dacă: nava sau aeronava are naţionalitatea
română; locul de destinaţie sau primul port sau aeroport, unde nava
sau aeronava a ajuns, se găseşte pe teritoriul României; nava sau
aeronava a fost sechestrată în România; pârâtul are domiciliul sau
reşedinţa în România;
- falimentul sau orice altă procedură judiciară privind încetarea
plăţilor în cazul unei societăţi comerciale străine cu sediul în România;
- orice alte procese prevăzute de lege.
Instanţele din România pot să dispună, la cerere, măsuri
asiguratorii în cazuri urgente, spre a ocroti drepturi, interese sau
bunuri ce au legătură cu jurisdicţia lor, chiar dacă nu sunt competente,
potrivit dispoziţiilor prezentului capitol, să soluţioneze în fond
procesul în vederea căruia sau în cursul căruia măsurile sunt necesare.
De asemenea, instanţele române sunt exclusiv competente să
judece procesele privind raporturi de drept internaţional privat
referitoare la:

162
 - acte de stare civilă întocmite în România şi care se referă la
persoane domiciliate în România, cetăţeni români sau străini fără
cetăţenie;
- încuviinţarea adopţiei, dacă cel ce urmează a fi adoptat are
domiciliul în România şi este cetăţean român sau străin fără cetăţenie;
- tutela şi curatela privind ocrotirea unei persoane domiciliate în
România, cetăţean român sau străin fără cetăţenie;
- punerea sub interdicţie a unei persoane care are domiciliul în
România;
- desfacerea, anularea sau nulitatea căsătoriei, precum şi alte
litigii dintre soţi, cu excepţia celor privind imobile situate în
străinătate, dacă, la data cererii, ambii soţi domiciliază în România, iar
unul dintre ei este cetăţean român sau străin fără cetăţenie;
- moştenirea lăsată de o persoană care a avut ultimul domiciliu
în România;
- imobile situate pe teritoriul României;
- executarea silită a unui titlu executoriu pe teritoriul României.
Cetăţenii români pot să introducă o acţiune în vederea
soluţionării procesului izvorât în temeiul unui raport juridic cu
element de extraneitate şi la o instanţă străină. Totuşi, în situaţia în
care o jurisdicţie străină se declară necompetentă să soluţioneze o
acţiune formulată de către un cetăţean român, aceasta poate fi
introdusă la instanţa din România cu care procesul prezintă cele mai
strânse legături.
163
 În situaţia în care nu se poate stabili ce instanţă română este
competentă să soluţioneze procesul, cererea va fi îndreptată,
potrivit regulilor de competenţă materială, la Judecătoria Sectorului
1 al municipiului Bucureşti sau la Tribunalul municipiului Bucureşti.
Un caz aparte este reprezentat de situaţia în care părţile
desemnează instanţa competentă. Potrivit reglementărilor, instanţa
aleasă de părţi, prin convenţie, va fi investită cu competenţă
jurisdicţională, afară numai dacă:
- instanţa este străină, iar litigiul intră în competenţa exclusivă a
unei instanţe române;
- instanţa este română, iar una dintre părţi învederează ca o
instanţă străină este exclusiv competentă.
Instanţa sesizată îşi verifică, din oficiu, competenţa sa de a
soluţiona procesul privind raporturile de drept internaţional privat şi,
în cazul în care nu este competentă nici ea şi nici o altă instanţă
româna, respinge cererea ca nefiind de competenţa instanţelor române.

2. Probleme de procedură civilă internaţională

• La fel ca şi capacitatea de exerciţiu, capacitatea procesuală a

fiecăreia dintre părţile în proces este cârmuită de legea sa naţională.
Din punct de vedere procedural, legea aplicabilă va fi legea
forului. Astfel, instanţele române vor aplica Codul român de
procedură civilă, dacă nu s-a dispus altfel în mod expres. De

164
asemenea, legea română stabileşte şi dacă o anumită problemă este de
drept procedural sau de drept material.
În ceea ce priveşte mijloacele de probă pentru dovedirea unui act
juridic şi puterea doveditoare a înscrisului, care îl constată, acestea
sunt cele prevăzute de legea locului încheierii actului juridic sau de
legea aleasă de părţi, dacă ele aveau dreptul să o aleagă. Proba faptelor
se face potrivit legii locului unde ele s-au produs. Cu toate acestea, va
fi aplicabilă legea română, dacă aceasta admite şi alte mijloace de
probă.
Legea româna este aplicabilă şi în cazul în care ea îngăduie
proba cu martori şi cu prezumţii ale instanţei, chiar dacă aceste
mijloace de proba nu sunt admisibile potrivit legii străine. Dovada
stării civile şi puterea doveditoare a actelor de stare civilă sunt
reglementate de legea locului unde s-a întocmit înscrisul invocat.
Administrarea probelor se face potrivit legii române.
Un aspect deosebit îl reprezintă supralegalizarea. Actele oficiale
întocmite sau legalizate de către o autoritate străină pot fi folosite în
faţa instanţelor române numai dacă sunt supralegalizate, pe cale
administrativă ierarhică şi în continuare de misiunile diplomatice sau
oficiile consulare ale României, spre a li se garanta astfel autenticitatea
semnăturilor şi sigiliului. Supralegalizarea pe cale administrativă este
supusă procedurii stabilite de statul de origine a actului, urmată de
supralegalizarea efectuată fie de către misiunea diplomatică sau oficiul
consular român din statul de origine, fie de către misiunea diplomatica
165
sau oficiul consular al statului de origine în România şi, în continuare,
în ambele situaţii, de către Ministerul Afacerilor Externe. Scutirea de
supralegalizare este permisă în temeiul legii, al unei înţelegeri
internaţionale la care este parte România sau pe bază de reciprocitate.
Supralegalizarea actelor întocmite sau legalizate de instanţele române
se face, din partea autorităţilor române, de către Ministerul Justiţiei şi
Ministerul Afacerilor Externe, în această ordine.
• Efectele hotărârilor străine. Hotărârile străine sunt recunoscute
de plin drept în România, dacă se referă la statutul civil al cetăţenilor
statului unde au fost pronunţate sau dacă, fiind pronunţate într-un stat
terţ, au fost recunoscute mai întâi în statul de cetăţenie al fiecărei părţi.
Hotărârile referitoare la alte procese, decât cele menţionate, pot
fi recunoscute în România, spre a beneficia de puterea lucrului
judecat, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii:
hotărârea este definitivă, potrivit legii statului unde a fost pronunţată;
instanţa care a pronunţat-o a avut, potrivit legii menţionate,
competenţa să judece procesul; există reciprocitate în ce priveşte
efectele hotărârilor străine între România şi în statul instanţei care a
pronunţat hotărârea.
De asemenea, dacă hotărârea a fost pronunţată în lipsa părţii care
a pierdut procesul, trebuie să se constate, de asemenea, că i-a fost
înmânată în timp util citaţia pentru termenul de dezbateri în fond, cât
şi actul de sesizare a instanţei şi ca i s-a dat posibilitatea de a se apăra
şi de a exercita calea de atac împotriva hotărârii. Caracterul nedefinitiv
166
al hotărârii străine, decurgând din omisiunea citării persoanei care nu a
participat la proces în faţa instanţei străine, poate fi invocat numai de
către acea persoană.
Cazurile când poate fi refuzată recunoaşterea unei hotărâri
străine sunt: hotărârea este rezultatul unei fraude comise în procedura
urmată în străinătate; hotărârea încalcă ordinea publică de drept
internaţional privat român; constituie un asemenea temei de refuz al
recunoaşterii încălcarea dispoziţiilor privitoare la competenţa
exclusivă a jurisdicţiei române; procesul a fost soluţionat între aceleaşi
părţi printr-o hotărâre, chiar nedefinitivă, a instanţelor române sau se
află în curs de judecare în faţa acestora la data sesizării instanţei
străine.
Recunoaşterea nu poate fi refuzată pentru singurul motiv că
instanţa care a pronunţat hotărârea străină a aplicat o altă lege decât
cea determinată de dreptul internaţional privat român, afară numai
dacă procesul priveşte starea civilă şi capacitatea unui cetăţean român,
iar soluţia adoptată diferă de cea la care s-ar fi ajuns potrivit legii
române.
Cererea de recunoaştere se rezolvă pe cale principală de
tribunalul judeţean în circumscripţia căruia îşi are domiciliul sau
sediul cel care a refuzat recunoaşterea hotărârii străine. Cererea de
recunoaştere poate fi, de asemenea, rezolvată pe cale incidentă, de
către instanţa sesizată cu un proces având un alt obiect, în cadrul

167
căruia se ridică excepţia puterii lucrului judecat, întemeiata pe
hotărârea străină.
Cererea de recunoaştere a hotărârii străine se întocmeşte potrivit
cerinţelor prevăzute de legea procedurală română şi va fi însoţită de
următoarele acte: copia hotărârii străine; dovada caracterului definitiv
al acesteia; copia dovezii de înmânare a citaţiei şi actului de sesizare,
comunicate părţii care a fost lipsă în instanţa străină sau orice alt act
oficial care să ateste că citaţia şi actul de sesizare au fost cunoscute, în
timp util, de către partea împotriva căreia s-a luat hotărârea; orice alt
act, de natură să probeze, în completare, că hotărârea străină
îndeplineşte celelalte condiţii prevăzute de lege.
Actele vor fi însoţite de traduceri autorizate şi vor fi
supralegalizate. Supralegalizarea nu se cere în cazul în care părţile
sunt de acord cu depunerea de copii certificate pentru conformitate.
De asemenea, cererea de recunoaştere a hotărârii străine se
soluţionează pe cale principală prin hotărâre, iar pe cale incidentă prin
încheiere interlocutorie. Cererea poate fi soluţionată fără citarea
părţilor dacă, din hotărârea străină, rezultă că pârâtul a fost de acord cu
admiterea acţiunii.
Hotărârile străine, care nu sunt aduse la îndeplinire, de bunăvoie
de către cei obligaţi a le executa, pot fi puse în executare pe teritoriul
României, pe baza încuviinţării date, la cererea persoanei interesate,
de către tribunalul judeţean în circumscripţia căruia urmează să se
efectueze executarea. Hotărârile străine prin care s-au luat măsuri
168
asiguratorii şi cele date cu executarea provizorie nu pot fi puse în
executare pe teritoriul României.
Executarea hotărârii străine se încuviinţează şi cu respectarea
următoarelor condiţii: hotărârea este executorie potrivit legii instanţei
care a pronunţat-o; dreptul de a cere executarea silită nu este prescris
potrivit legii române.
Cererea de încuviinţare a executării, întocmită în condiţiile
legale, va fi însoţită şi de dovada caracterului executor al hotărârii
străine, eliberată de instanţa care a pronunţat-o.
Cererea de încuviinţare a executării se soluţionează prin
hotărâre, după citarea părţilor. În cazul în care hotărârea străină
conţine soluţii asupra mai multor capete de cerere, care sunt
disociabile, încuviinţarea poate fi acordată separat. Pe baza hotărârii
definitive de încuviinţare a executării se emite titlul executoriu, în
condiţiile legii române, menţionându-se în titlu şi hotărârea de
încuviinţare.
Hotărârea străină, dată de către o instanţă competentă, are forţă
probantă în faţa instanţelor române cu privire la situaţiile de fapt pe
care le constată.

169
 BIBLIOGRAFIE GENERALĂ

• I. Macovei, Drept internaţional privat, Editura C.H. Beck,

Bucureşti, 2011
• N. C. Dariescu, Relaţii patrimoniale dintre soţi în dreptul
internaţional privat, Editura C.H. Beck, Bucureşti, 2008
• I.P. Filipescu, A.I. Filipescu, Drept internaţional privat,
Editura Actami, Bucureşti, 2007
• A. Fuerea, Drept internaţional privat, Ediţia a III-a revazută și
adăugită, Editura Universul Juridic,2007
• N. Diaconu, Drept internaţional privat, Curs universitar, ediţia
a III-a, Editura Lumina Lex, Bucureşti, 2007
• D. Lupaşcu, G. Mihuţ-Gÿongÿ, Regimul juridic al străinilor în
România, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2006
• A. Fuerea, Drept internaţional privat, ed.a II-a, ed. Universul
Juridic, Bucureşti, 2005
• T. Prescure, C.N. Savu, Drept internaţional privat, Editura
Lumina Lex, Bucureşti, 2005
• R. Bobei, Calificarea și conflictul de calificări în dreptul
internațional privat, Editura CH Beck, Bucureşti, 2005
• I. Deleanu, Ficţiunile juridice, Editura All Beck, Bucureşti,
2005

170
 • M. Avram, R. Bobei, Drept internaţional privat. Culegere de
spețe, Editura CH Beck, Bucureşti, 2004
• I. P. Filipescu, Andrei I. Filipescu, Drept internaţional privat,
Editura Actami, Bucureşti, 2002
• M.C. Predescu, Drept internaţional privat, Editura
Universitaria Craiova, 2002
• I. Macovei, Drept internaţional privat, Editura Ars Longa,
Iaşi, 2001
• Gh. Beleiu, Drept civil român. Introducere în dreptul civil.
Subiectele dreptului civil, ediţia a VII-a revăzută şi adăugită de M.
Nicolae, P. Truşcă, Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2001
• D. Al. Sitaru, Tratat de drept internaţional privat, Editura
Lumina Lex, Bucureşti, 2000
• Y. Loussouarn, P. Bourel, Droit international privé, Dalloz,
Paris, 1999
• I. P. Filipescu, Drept internaţional privat, Editura Actami,
Bucureşti, 1999
• D. Al. Sitaru, Drept internaţional privat, Editura Actami,
Bucureşti, 1997
• O. Ungureanu, C. Jugastru, Manual de drept internaţional
privat, Editura All Beck, Bucureşti, 1997
• M. V. Jacotă, Drept internaţional privat, 2 volume, Editura
Fundaţiei „Chemarea”, Iaşi, 1997

171
 • M. Jacotă, Drept internaţional privat, Editura Didactică şi
Pedagogică, Bucureşti, 1976
***
• Regulamentul (CE) nr. 593/2008 privind legea aplicabilă
obligaţiilor contractuale (Roma I).
• Legea nr. 157/2011 pentru modificarea si completarea unor
acte normative privind regimul străinilor în România, publicată în
Monitorul Oficial al României nr. 533/28 iulie 2011
• Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr.
287/2009 privind Codul civil, publicată în Monitorul Oficial al
României nr. 409/10 iunie 2011 şi rectificată în Monitorul Oficial al
României nr. 489/8 iulie 2011
• Legea nr. 280/2010 pentru modificarea şi completarea Legii
nr. 122/2006 privind azilul în România, publicată în Monitorul Oficial
al României nr. 888/30 decembrie 2010
• Legea nr. 287/2009, publicată în Monitorul Oficial al
României, Partea I, nr. 511 din 24 iulie 2009, a fost modificată prin
Legea nr. 71/2011 şi rectificată în Monitorul Oficial al României,
Partea I, nr. 427 din 17 iunie 2011 şi în Monitorul Oficial al României,
Partea I, nr. 489 din 8 iulie 2011
• OUG nr. 55/2007 privind înfiinţarea Oficiului Român pentru
Imigrări prin reorganizarea Autorităţii pentru străini şi a Oficiului
Naţional pentru Refugiaţi, precum şi modificarea şi completarea unor

172
acte normative, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 424/26
iunie 2007
• OUG nr. 56/2007 privind încadrarea în muncă şi detaşarea
străinilor pe teritoriul României, publicată în Monitorul Oficial al
României nr. 424/26 iunie 2007
• Legea nr. 122/2006 privind azilul în România, cu modificările
şi completările ulterioare, publicată în Monitorul Oficial nr. 428 din 18
mai 2006
• Legea nr. 357/2003 pentru aprobarea Ordonanţei de urgenţă a
Guvernului nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România,
publicată în Monitorul Oficial al României nr. 537/25 iulie 2003
• Legea nr. 105/1992 cu privire la reglementarea raporturilor de
drept internaţional privat, publicată în Monitorul Oficial al României
nr. 245 din 1 octombrie 1992, cu următoarele modificări: rectificarea
publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 254 din 26 octombrie
1993; Legea nr. 202/2010 publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr.
714 din 26 octombrie 2010; Legea nr. 71/2011 publicată în Monitorul
Oficial, Partea I, nr. 409 din 10 iunie 2011.
• Legea nr. 119/1996 cu privire la actele de stare civilă
republicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 339 din 18 mai 2012;
• OUG nr. 194/2002 privind regimul străinilor în România,
republicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 421 din 5
iunie 2008, cu completările ulterioare.

173